La tarifa como forma de retribución de los concesionarios. Una figura constitucional y necesaria (II)

Por

JOAQUÍN TORNOS MAS

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad de Barcelona

Revista El Cronista del Estado Social y Democrático de Derecho 24 (2011)

SUMARIO: I. La necesaria continuidad de la tarifa como forma de financiación de los servicios públicos. II. Los antecedentes del debate actual. III. Las razones de orden jurídico a favor de la recuperación de la figura de la tarifa. IV. Las razones de orden funcional que justifican la opción por la tarifa como forma de remunerar a las entidades que prestan servicios públicos de forma indirecta. V. Addenda.

Nota: los dos primeros capítulos del artículo se publicaron en el Diario del Derecho Municipal de 21 de noviembre de 2011.

III. LAS RAZONES DE ORDEN JURÍDICO A FAVOR DE LA RECUPERACIÓN DE LA FIGURA DE LA TARIFA

Como acabamos de señalar a nuestro juicio la supresión del segundo párrafo del artículo 2.2 de la LGT da continuidad a la distinción entre tasa y tarifa como formas de retribución del concesionario de un servicio público.

Frente a esta tesis podría oponerse que de hecho nada ha cambiado, y que la supuesta desaparición de la tarifa está en la Constitución y en la doctrina del Tribunal Constitucional. Por tanto, dado que la reforma de la LGT no incluyó una referencia expresa a lo que no son tasas (como aparecía en la primera redacción de la enmienda antes citada), los Tribunales ordinarios deberían continuar aplicando la doctrina del Tribunal Constitucional al interpretar el nuevo artículo 2.2.a) de la LGT (de hecho el original al que nos devuelve la Ley de Economía Sostenible), entendiendo que toda prestación patrimonial de carácter público posee naturaleza tributaria. Consecuentemente, los Tribunales deberían anular los acuerdos de fijación de tarifas (en servicios de carácter coactivo) ya que deberían establecerse tasas.

Frente a esta línea argumental creemos que la modificación de la LGT llevada a cabo por la Ley de Economía Sostenible ha recuperado, afortunadamente, la figura de la tarifa, sujeta eso sí a la doctrina del Tribunal Constitucional sobre el alcance de las prestaciones patrimoniales de carácter público, por tanto, a una reserva de ley flexible.

1. La doctrina del Tribunal Constitucional debe ser interpretada en su conjunto

La STC 185/1995 declaró la inconstitucionalidad de la figura del precio público coactivo. Para ello interpretó el alcance de la figura constitucional de la prestación patrimonial de carácter público –toda prestación de carácter coactivo– exigiendo en estos casos el respecto de una reserva de ley “flexible”. De su doctrina se desprende que toda tasa es una prestación patrimonial de carácter público, pero no que toda prestación patrimonial de carácter público deba tener naturaleza tributaria. En este sentido nos remitimos a lo dicho por el profesor Villar Rojas:

“... la condición de prestación patrimonial de carácter público no equivale, sin más, a tributo, como tampoco la reserva de ley es igual a reserva de ley tributaria. Como recuerda la misma jurisprudencia, el elemento distintivo es ‘la inequívoca finalidad de interés público de la prestación impuesta’ (STC 276/2000, FJ 4.º). Así, si es el deber de contribuir al sostenimiento de los gastos públicos, llevará hacia el tributo (art. 31.1 CE); pero si la obligación patrimonial se impone para castigar una conducta infractora, aparecerán las sanciones (art. 25 CE); si se trata de asegurar la garantía de suministro energético, surgirán las reservas mínimas obligatorias para los operadores energéticos (art. 31.3 CE); si el deber trae causa del derecho de la sociedad de participar en las plusvalías urbanísticas, surgirán cesiones obligatorias y los deberes de urbanización (art. 47 CE), de igual modo que cuando la contraprestación se relaciona con la viabilidad de un servicio público encontraremos las tarifas o precio de servicio público (art. 31.3 CE)”.

Ciertamente la sentencia del Tribunal Constitucional 102/2005 parece dar un paso más y exigir que toda tarifa se convierta en una figura tributaria. La citada Sentencia (relativa a las tarifas portuarias) afirma en su FJ 6: “–estas tarifas- son tributos, con independencia de que los determinados servicios portuarios sean prestados por la Autoridad Portuaria de forma directa o indirecta, tal y como se desprende, en la actualidad, del párrafo segundo del artículo 2.2.a) de la Ley 58/2003 de 17 de diciembre general tributaria”. Ahora bien, nótese que la calificación de tributo no se hace derivar del artículo 31.3 de la CE, sino del artículo 2.2.b) de la LGT (se “desprende” esta naturaleza del precepto legal).

Por otra parte, la misma Sentencia, en su FJ 8, afirma que la calificación de las tarifas como precios privados es inconstitucional porque se trata de una “categoría preexistente que determina el régimen jurídico que es de aplicación a estas contraprestaciones, excluyendo las exigencias que derivan del principio de reserva de ley establecido por la Constitución para las prestaciones patrimoniales de carácter público”. Por tanto, la inconstitucionalidad se produce por no respectar el principio de reserva legal, no por el hecho de ser un precio privado en lugar de una tasa.

El propio Tribunal modula o precisa su doctrina poco después en la Sentencia 121/2005, de 10 de mayo, también dictada en materia de tarifas portuarias. En este caso la afirmación de que estamos ante un tributo se vincula precisamente al hecho de que el servicio se presta por la propia Autoridad Portuaria. Para el Tribunal estamos ante una prestación patrimonial de carácter público, y ante un tributo, ya que “el servicio no sólo es de recepción obligatoria por los particulares, sino también, se presta de forma directa por la Administración portuaria en régimen de monopolio”.

También debe traerse a colación la Sentencia 182/1997, relativa a un supuesto ciertamente diverso –los pagos obligatorios de los empresarios a los trabajadores– pero que, en relación a las prestaciones patrimoniales de carácter público, contiene una afirmación tajante de carácter general. En este caso el Tribunal afirma que siendo los trabajadores –y no los entes públicos– los destinatarios de los pagos que los empresarios deben satisfacer “... la naturaleza tributaria de dicha prestación patrimonial debe descartarse a radice”. El hecho de que la remuneración por la prestación del servicio la reciba un sujeto privado como compensación por su actividad –lo que necesariamente lleva a pensar en un precio y no en un tributo– parece ser determinante, a falta de mandato legal en sentido contrario, para negar que estemos ante un tributo.

En definitiva, la doctrina del Tribunal Constitucional no impone de forma clara y determinante la identificación de los conceptos de prestación patrimonial de carácter público y tributo. Lo que sí nos dice el Tribunal Constitucional es qué debe entenderse por prestación patrimonial de carácter público, y que estas prestaciones deben ser reguladas con arreglo a la ley. Quien, en su caso, pretendió identificar prestación patrimonial de carácter público con tributo, e incluyó a las tarifas de naturaleza coactiva dentro de la figura de tasa, fue el legislador ordinario del año 2003. Ahora, con la Ley 2/2011 el mismo legislador ha corregido su decisión y ha recuperado la tarifa como forma de retribución de los servicios gestionados de forma indirecta.

2. La voluntad del legislador

Uno de los criterios interpretativos de las normas legales es el conocimiento de la voluntad del legislador, a la que se puede acceder a través del examen del proceso de elaboración de la norma. Si bien la Ley 2/2011 no es un modelo de técnica legislativa, y el precepto que nos interesa –la disposición final quincuagésimo octava– aparece como una enmienda en el Senado, pueden extraerse algunas conclusiones de la justificación del contenido inicial de la enmienda. Como ya expusimos, quien propuso la enmienda inicial –de contenido material sustantivo y no sólo de supresión– manifestó claramente que lo que se pretendía era recuperar la figura de las tarifas. Bien es verdad que luego en la redacción de la disposición final aprobada, la 58, desaparece esta referencia expresa a lo que no son tasas, pero no porque variara la voluntad del legislador, sino seguramente porque se pensó que no correspondía al legislador introducir definiciones dogmáticas, y que suprimiendo el párrafo introducido en la Ley de 2003 las cosas volvían a su estado anterior.

En cualquier caso, parece claro que lo que quiso conseguir el legislador es recuperar o mantener la tarifa como forma de retribución de los concesionarios y empresas públicas. Con ello no impone esta figura a los titulares de los servicios públicos, pues éstos pueden libremente seguir optando por la tasa. Pero sí mantiene que las Administraciones titulares de los servicios puedan establecer que sus empresas públicas y concesionarios se remuneraren mediante tarifa.

3. Lo que si debe respetarse en todo caso: la reserva de ley

El verdadero alcance de la doctrina del Tribunal Constitucional al interpretar el artículo 31.3 de la Constitución no fue, por tanto, el entrar en el debate sobre la subsistencia o no de la potestad tarifaria, sino el someter las tarifas vinculadas a la prestación de servicios coactivos –los indispensables para satisfacer las necesidades básicas de los ciudadanos– al principio de reserva de ley. Sujeción a reserva legal que la Constitución exige en la medida en que actúa como mecanismo tradicional de garantía por ser forma de autoimposición de la comunidad sobre sí misma.

Por tanto, lo que sí supone el artículo 31.3 CE y la doctrina el Tribunal Constitucional es que la tarifa coactiva este sujeta a reserva legal.

Así las cosas no puede desconocerse la existencia de cobertura legal general para la exigencia de tarifas por parte de los concesionarios de servicios públicos. La cobertura de las tarifas de las empresas públicas ya está en el artículo 2.b) de la Ley de Tasas y Precios Públicos de 1989. El cobro de la remuneración del concesionario directamente a los usuarios está expresamente previsto en el artículo 257.1 de la Ley de Contratos del Sector Público, y este precepto permite incluir en la tarifa tanto el coste del servicio como el beneficio industrial. El artículo 75 obliga a que este precio “sea adecuado”. Las referencias a la tarifa como forma de retribución del concesionario aparecen también en los artículos 117.1, 256.a) 258.1 y 258.5, así como en los artículos 113.2.d), 115.1.c) 4, 115.1.d), 229.c), 230.3, 232.3.c) 238.3, 238.6, 249 y 241.3, relativos al contrato de concesión de obra pública.

Ciertamente este marco general, que reconoce la potestad tarifaria de la Administración, podría calificarse de insuficiente para cumplir con la reserva legal flexible del artículo 31.3 CE. Es necesario, pues, que se establezca una regulación mediante una disposición general de la Administración titular del servicio, lo que en el ámbito local se deberá llevar a cabo mediante reglamento del servicio u ordenanza municipal no fiscal de la tarifa. Ordenanza que de acuerdo con la propia doctrina del Tribunal Constitucional (STC 233/1999) posee un valor cualificado para dar cobertura a la reserva legal al ser fruto de un órgano representativo, el Pleno de la Corporación Municipal.

Por tanto, la opción por establecer tarifas como forma de retribución de los concesionarios de servicios públicos locales es plenamente conforme con el marco constitucional (artículo 31.3), al cumplir con lo único que exige este precepto, esto es, el respeto del principio de reserva legal. Al desaparecer la prohibición legal de crear tarifas –el artículo 2.2.a) de la LGT impuso el monopolio de la tasa– renace o continua la figura de la tarifa.

Por otro lado, si nos situamos en la perspectiva de la opción entre tasa y tarifa, no compartimos la idea de que debe primar la elección de la tasa con el argumento de que este instrumento tributario permite una mejor defensa de los intereses de los ciudadanos y del principio de transparencia. No compartimos la afirmación sobre la superioridad de la tasa “por la legitimidad que da la fijación de su importe por un sistema de disposición y ordenación de tributos que garantiza la autoimposición y transparencia. Por ejemplo, en el ámbito local su aprobación queda reservada al órgano plenario y se realiza mediante un procedimiento en el que la participación ciudadana (bien a través de sus representantes o de manera directa) es posible”.

Pues bien, la misma legitimidad y transparencia tiene la tarifa, ya que su régimen debe ser aprobado en una ordenanza, aunque no fiscal o en el reglamento del servicio. Si en algunos casos la tarifa ha podido ser fijada por el Alcalde o, incluso por su delegación, por un Concejal, caso de la tarifa de alcantarillado de la Sentencia antes comentada de 12 de noviembre de 2009, éste fue un proceder contrario a derecho. La tarifa, al igual que la tasa, tendrá su cobertura en una ordenanza o reglamento, y estará sujeta a los principios generales de la Ley de contratos (precio adecuado que integre el coste del servicio y el legítimo beneficio industrial). Además, algunas tarifas, como las del suministro de agua a poblaciones, están sujetas a control ulterior por las Comisiones de precios con el fin de someterlas a la política general de contención de precios con relevancia sobre el IPC.

En definitiva, y si nos centramos en los servicios de titularidad local, no puede cuestionarse la validez de los acuerdos que establezcan tarifas como forma de remuneración de los concesionarios o empresas privadas municipales. En su caso la mirada se deberá dirigir al análisis del contenido de las Ordenanzas, en las que deberá constar el régimen jurídico y la estructura de la tarifa, el procedimiento de fijación y de modificación de su cuantía, la gestión cobratoria, las obligaciones de los usuarios y su cumplimiento, y determinadas garantías sobre su alcance.

IV. LAS RAZONES DE ORDEN FUNCIONAL QUE JUSTIFICAN LA OPCIÓN POR LA TARIFA COMO FORMA DE REMUNERAR A LAS ENTIDADES QUE PRESTAN SERVICIOS PÚBLICOS DE FORMA INDIRECTA

Finalmente queremos apuntar las razones de orden práctico que sustentan la defensa de la tarifa. La sujeción de la retribución del concesionario a un régimen tributario propio de las tasas posee unas consecuencias que no pueden olvidarse y que, a nuestro juicio, son claramente disfuncionales. La defensa de la tarifa no responde a un prurito dogmático o de disciplina (el modelo administrativista frente al tributarista), y menos aún a la defensa de la cuenta de resultados de las empresas prestadoras de servicios. La defensa de la figura jurídica de la tarifa se debe a que este instrumento legal responde correctamente al hecho que trata de regular, esto es, a la determinación del precio que debe percibir un ente privado que gestiona de un servicio público por cuenta de la Administración titular del mismo. No estamos, por tanto, ante una figura tributaria, en la que la prestación patrimonial de carácter público se fundamenta en el arbitrio del legislador de exigir un pago por la existencia de una muestra de capacidad económica. La tarifa responde a otras finalidades de interés general. La tarifa, en tanto que precio que permite acceder a un servicio indispensable debe tener en cuenta la posición del usuario, pero también la del prestador del servicio, que es de hecho un colaborador de la Administración, y cuya buena salud financiera redunda en una buena prestación del servicio y por ende en la mejora de la posición de los ciudadanos.

Pues bien, si partimos de la búsqueda de la funcionalidad del instrumento legal que queremos utilizar debe señalarse que la tasa supone que la retribución deja de corresponder al gestor del servicio público para atribuirse a la Administración titular del servicio. Al mismo tiempo, el usuario pasa a ser el sujeto pasivo de una relación tributaria con la Administración titular del servicio, despareciendo la relación económica de contraprestación con el gestor del mismo. La tasa se ingresa en el presupuesto de la Administración. Se crean dos tipos de relaciones jurídicas. Una tributaria, entre el usuario del servicio y la Administración, y otra de carácter contractual entre el prestador del servicio y la Administración.

En este esquema fundado en la exigencia de tasa los elementos disfuncionales son a nuestro juicio los siguientes.

El gestor deja de cobrar directamente del usuario, y su remuneración pasa a depender del pago que lleve a cabo la Administración a partir de los ingresos que existan en su presupuesto. Su remuneración pasa a ser certus an incertus quando, incertidumbre especialmente preocupante en estos momentos de grave crisis financiera. La liquidez de la empresa concesionaria puede verse seriamente afectada.

El gestor deberá, por otra parte, cobrar del presupuesto público mediante la correspondiente factura, sujeta al pago de IVA, y de acuerdo con lo dispuesto en el Real Decreto 1496/2003, que la Administración deberá satisfacer de conformidad con las reglas que, para el pago del precio, establece la legislación de contratos públicos.

Por otra parte si estamos en una relación tributaria el impago de la tasa sólo podrá exigirse mediante el preceptivo procedimiento de apremio y sin poder proceder a la no prestación del servicio o suspensión del suministro, en el caso del abastecimiento de agua, p. ej. El gestor debe continuar prestando el servicio sin que exista el pago del mismo, aunque en este caso se resientan en primera instancia las arcas municipales. Si estamos ante una relación privada, el gestor puede dejar de prestar el servicio de acuerdo con lo establecido en el reglamento del servicio y a través del respeto de las garantías procedimentales establecidas.

Si recurrimos a la tarifa su cuantía permite identificar los dos elementos propios del precio de un servicio prestado por un particular, su coste y el legítimo beneficio industrial. Esta tarifa, que forma parte de una lógica contractual, podrá adaptarse a la evolución del coste del servicio que se vea alterado por circunstancias imprevisibles, de forma que se mantenga el equilibrio económico inicial y la buena marcha de la prestación.

En definitiva, son varias las razones funcionales que aconsejan recurrir en los casos de servicios públicos uti singuli a la figura de la tarifa. Esta figura, sujeta como hemos expuesto al principio de reserva legal, ofrece las mismas garantías de transparencia que la tasas, ofreciendo a su vez al gestor un marco legal que le garantiza de modo mucho más seguro la previsibilidad de sus ingresos.

V. ADDENDA

Concluida la redacción de este breve trabajo he tenido conocimiento de un Informe de la Dirección General de Tributos del Ministerio de Economía y Hacienda, de fecha 26 de julio de 2011, que debe ser mencionado teniendo en cuenta la relevancia del órgano que lo emite y la claridad de su contenido.

El Informe se emite a petición de la Asociación Española de Abastecimientos de Agua y Saneamientos, la cual solicita se le diga qué interpretación y alcance debe darse a la nueva dicción del artículo 2.2.a) de la Ley 58/2003 una vez suprimido su segundo párrafo, y si de acuerdo con la misma puede revestir la naturaleza de tarifa (precio privado) la contraprestación económica que los usuarios del servicio público de abastecimiento de agua y alcantarillado satisfacen a una empresa pública, mixta o privada, prestadora del servicio en virtud de un título o derecho especial o exclusivo.

Para dar respuesta a lo planteado la Dirección General se remite al contenido de los apartados 1 y 2 del artículo 20 del texto refundido de la Ley Reguladora de Haciendas Locales, 2/2004, y a lo establecido en la disposición final quincuagésima octava de la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, disposición que como hemos repetido suprimió el segundo párrafo del artículo 2.2.a) de la Ley 58/2003. Atendiendo a este marco normativo, y en particular a la supresión del párrafo antes citado, concluye: “la supresión del segundo párrafo del artículo 2.2.a) de la LGT ha supuesto la vuelta a un esquema similar al anterior establecido por el Tribunal Supremo, que en sentencias de 2 de julio de 1999 y 20 de octubre de 2005, estableció un criterio diferenciador para distinguir entre tasa y tarifa en relación a la prestación de los servicios públicos locales en base a la condición del ente gestor de los mismos. En el sentido anterior, si un ente local gestionaba directamente, sin ningún tipo de delegación el servicio público, debía exigir una tasa. Por el contrario, si la entidad que gestionaba el servicio público era una sociedad privada municipal, o una empresa privada a través de un contrato administrativo de gestión del servicio, las contraprestaciones no podían ser calificadas como ingresos de derecho público, sino como ingresos de derecho privado”.

La respuesta es precisa y no deja lugar a dudas. La supresión del segundo párrafo del artículo 2.2.a) de la LGT supone volver al régimen anterior en el que se diferenciaba entre tasa y tarifa en razón de la forma de prestación del servicio. El Informe coincide plenamente con lo expuesto por nosotros y permite afrontar el futuro con la necesaria seguridad jurídica sobre el alcance de la reforma de la Ley General Tributaria.