El TS delimita el nuevo párrafo segundo del art. 368 CP como un subtipo de aplicación optativa, lo cual no elimina su consideración de subtipo atenuado
15/09/2011
Es desestimado el recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal contra el auto en que la Audiencia, en virtud de lo proclamado en la DT Segunda de la LO 5/2010, aplica, a un supuesto en su día juzgado, el párrafo segundo del art. 368 CP. Razona la Sala que el arbitrio judicial que es imputado a la decisión recurrida se produciría si en el mismo párrafo segundo del precepto aludido, en que se contiene la descripción del tipo delictivo se estableciera, por ejemplo, la facultad de reducir la pena en un grado "al arbitrio del tribunal". Sin embargo, se crea un párrafo diferente que configura un hecho derivado del tipo básico y para cuya aplicación se exigen tres elementos típicos de naturaleza normativa, que de concurrir hacen preciso valorar el hecho y motivar por qué se decide o no la aplicación de la cualificación o atenuación. Se está así ante un subtipo de aplicación optativa, ello frente a otros que aparecen en el Código de estimación imperativa, como sería por ejemplo el caso de la notoria importancia de la droga objeto del delito -art. 369-5 CP. El hecho de que el tribunal pueda optar por aplicar o no el tipo privilegiado, no elimina su consideración de subtipo atenuado y por ende el carácter de entidad delictiva diferente, cuya aplicación antes de la reforma no era posible. Por ello, la Sala llega a la conclusión de que el art. 368. 2, no es una simple facultad opcional de rebajar la pena dentro de un marco penológico concreto, sino una nueva entidad tipológica, con su propia penalidad, cuya aplicación demanda la concurrencia de una serie de circunstancias, aunque en última instancia y de modo razonado pueda rechazar su aplicación el tribunal; no es el ejercicio del arbitrio previsto en un tipo penal, en orden a la elección de una pena mayor o menor, sino la aplicación opcional de un subtipo privilegiado.
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