La reforma operada en el art. 318 bis por LO 5/2010 al suprimir el subtipo agravado del apartado 2, evita la polémica que se venía suscitando en relación a su aplicación conjunta con el tipo del art. 188.1 CP, como concurso real, en los supuestos inmigración clandestina a la que sigue, ya en nuestro territorio, la determinación coactiva al ejercicio de la prostitución

Se estima el recurso contra sentencia que condenó a los procesados por delitos de promoción de la inmigración ilegal y contra los derechos de los trabajadores, por haber facilitado la entrada en España como turistas a mujeres procedentes de países de Sudamérica para que ejercieran la prostitución, ello con el fin de obtener un beneficio económico. Declara que no cabe apreciar el subtipo agravado del art. 318 bis 2 CP, sino el tipo básico, ya que cuando la promoción, favorecimiento o facilitación de la inmigración clandestina o del tráfico ilegal son realizadas con la finalidad de explotar sexualmente a las víctimas, la agravación por la existencia de ánimo de lucro en la primera conducta no debe ser aplicada. La jurisprudencia de la Sala, tiene declarada a este respecto que la concurrencia de comportamientos tipificados como constitutivos del delito del art. 188.1 y del previsto en el art. 318 bis.2 CP, debe estimarse concurso de delitos, y "en relación entre los arts. 188.1 y 318 bis del CP en los supuestos de tráfico ilegal o inmigración clandestina a la que sigue, ya en nuestro territorio, la determinación coactiva al ejercicio de la prostitución, es la propia de un concurso real de delitos", pero tales conductas serán calificadas con arreglo a los arts. 188.1 y 318 bis.1, descartando la aplicación del art. 318 bis 2 al tratarse de un supuesto de realización progresiva del tipo. Si bien tal polémica, en sede de tipicidad, ha quedado en cierto punto solventada por la reforma operada en el art. 318 bis por LO 5/2010, que ha suprimido el subtipo agravado del apartado 2, por considerar inadecuado el citado precepto para el tratamiento penal unificado de los delitos de seres humanos e inmigración clandestina, cuando el nuevo Titulo VII bis, en el que prevalece la protección de la dignidad y libertad de los sujetos pasivos, y en cuyo art. 177 bis, se castiga la tata de seres humanos, entre otras finalidades, con la de explotación sexual.

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