Para la aplicación, en el delito de distribución de material pornográfico, del subtipo agravado de utilización de menores de 13 años, es necesario el contacto directo entre el menor y el acusado, sin que sea suficiente el uso sus imágenes

Se estima el recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal y se condena al acusado como autor de un delito de distribución de material pornográfico infantil del art. 189.1.b) CP, pero excluyéndose la agravación del art. 189.3 a) CP. Señala la Sala que la transmisión a otros usuarios, por 562 veces, de un determinado video de pornografía infantil, para cuya confección se usa a personas menores de edad inferior a 13 años, constituye claramente una actividad de distribución. Sin embargo, no cabe apreciar la agravación específica aplicada en instancia -que eleva la pena “cuando se utilicen a niños menores de 13 años”-, porque no es lo mismo utilizar niños, que utilizar imágenes de niños, razón por la cual, ésta singular agravación, entiende el Supremo, sólo debe apreciarse cuando haya existido un contacto directo entre el acusado y el menor de esa edad, sin que pueda ser bastante la mera distribución o difusión de fotografías o vídeos relativos a menores de 13 años, como aquí acontece. Emitido voto particular por el Excmo. Sr. Magistrado D. Julián Sánchez Melgar.

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