STS de 07.04.06 (Rec. 622/2004; S. 2.ª). Delitos contra la libertad e indemnidad sexuales. Agresión sexual//Principios penales. “Non bis in idem”//Aplicación y ejecución de las penas. Aplicación de la pena//Delito. Elementos del delito

Mantiene la Sala la pena impuesta al recurrente por la comisión del delito de agresión sexual, pero considera que no concurre el subtipo agravado de ser la víctima especialmente vulnerable, tal y como apreció el Tribunal sentenciador, y le absuelve del delito de exhibicionismo por el que también fue condenado. No existe duda para el Supremo que los hechos declarados probados integran el delito de agresión sexual, pues considera concurrente el elemento de la intimación al ser la víctima menor de 13 años. Por lo que se refiere a la aplicación por la Sala “a quo” del subtipo agravado del art. 180.1.3 del CP, aprecia el Tribunal vulneración del principio “non bis in idem”, porque salvo la edad del menor cuando se iniciaron los hechos que se repitieron durante 5 años, no existen datos que justifiquen su especial vulnerabilidad, pues la relación profesor-alumno que unía a víctima y agresor ya fue valorada para configurar el tipo agravado del art. 180.1.4 del CP, y la edad se tuvo en cuenta para justificar la intimación por parte del procesado; así, si se vuelven a tener en cuenta esas condiciones personales del menor para la aplicación del referido subtipo agravado, se vulneraría el art. 67 del mismo Cuerpo legal. En cuanto al delito de exhibicionismo y provocación sexual, no se dan los requisitos que exige el tipo penal, pues si bien en el relato fáctico de la sentencia de instancia se puso de manifiesto que el acusado “le exhibió alguna película pornográfica de la que disponía”, sin embargo falta cualquier referencia al contenido de la cinta videográfica que permitan la calificación como pornográfica y que pudiera afectar al desarrollo de la personalidad del menor, que es la finalidad última que protege el art. 186 del CP y que se conecta con el bien jurídico protegido que es la indemnidad o intangibilidad sexual de los menores o incapaces.

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