I. LA RATIFICACIÓN JUDICIAL DE LAS MEDIDAS SANITARIAS GENERALES COMO CUESTIÓN PREVIA: UNA POSIBLE INTERPRETACIÓN DEL ART. 117.4 DE LA CONSTITUCIÓN.
A la espera de la decisión del Tribunal Constitucional sobre el ajuste con nuestra Carta Magna de la atribución legal a las Salas de lo Contencioso-Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia y de la Audiencia Nacional de la potestad de autorización y de ratificación de las medidas sanitarias generales que afecten a los derechos fundamentales, el Tribunal Supremo ha continuado su labor de establecer los contornos jurídicos de esta técnica ratificadora. Esta labor se inició con la Sentencia núm. 719/2021, de 24 de mayo, de su Sección Cuarta, y ha continuado con la Sentencia núm. 788/2021, de 3 de junio, de esta misma Sección.
Las dudas doctrinales sobre la constitucionalidad de la potestad ratificadora de los órganos de la jurisdicción contencioso-administrativa han sido generalizadas, alegando los distintos autores, en suma, que los Jueces y Tribunales tienen atribuido el poder de juzgar y de hacer ejecutar lo juzgado, pero, en ningún caso, de co-normar o co-reglamentar (esto es, de participar de manera decisiva en la generación de disposiciones generales y abstractas).
En todo caso, es cierto, como afirmaba la referida Sentencia de 24 de mayo, que el art. 117.4 CE permite conferir a los Juzgados y Tribunales mediante ley otras funciones “en garantía de cualquier derecho”(1). Pero, estas previsiones constitucionales hay que armonizarlas, no obstante, con la atribución, también constitucional, de la potestad reglamentaria general al Poder Ejecutivo y, en particular, al Gobierno (art. 97 CE).
Resulta evidente hoy en día que no sólo el Gobierno de la Nación dicta reglamentos, pues fácilmente se observa que otros muchos órganos y organismos administrativos dictan normas de carácter general; e, incluso, sujetos privados (como, por ejemplo, los organismos de normalización nacionales y europeos) pueden recibir la atribución de elaborar normas o de colaborar en su conformación.
Los órganos administrativos que tienen atribuida legalmente potestad reglamentaria (piénsese, entre otros, en los Ministros o en los Consejeros autonómicos) tienen una legitimación democrática, que será más o menos indirecta, pero la tienen. Los organismos administrativos (el caso paradigmático es el de las Administraciones independientes) tienen conferida esta potestad normativa para adoptar normas sobre sectores muy concretos de actividad en función de su particular capacidad técnica. Esta misma justificación está detrás de la atribución de competencias normativas a los sujetos privados. La capacidad normativa de todos estos sujetos jurídico-públicos y jurídico-privados ha sido avalada por los Tribunales (en unos casos, nacionales; y, en otros, europeos).
Pues bien, los órganos judiciales carecen de la legitimación democrática y de la preparación técnica (no disponen ni de formación médica avanzada ni mucho menos epidemiológica) para colaborar en la aprobación de las medidas sanitarias generales. La legitimación democrática (más o menos directa, repito) la tienen los Gobiernos o sus miembros encargados de la gestión sanitaria, que se supone, además, que disponen de los conocimientos técnicos para la adopción de sus decisiones. No existen en el ámbito sanitario español o comunitario europeo, salvo error mío, ni Administraciones dotadas de cierta independencia que puedan dictar normas para hacer frente a las crisis de salud pública, ni tampoco a las catástrofes de cualquier otra índole. Esto mismo sucede naturalmente con los sujetos privados que actúan preferentemente en el mundo de la economía (en particular en la configuración de las características técnicas de los productos y de los servicios).
Ante las constataciones anteriores (esto es, si los órganos judiciales carecen tanto de la legitimación democrática como de la capacidad técnica para elaborar medidas sanitarias generales), ¿cómo puede/debe rellenarse la habilitación conferida a la ley por el art. 117.4 CE en favor de los órganos judiciales? Creo que la respuesta debe venir de la propia Constitución. En efecto, el art. 18.2 CE nos puede ofrecer una guía. Este precepto exige para las entradas en el domicilio la intervención judicial, en ausencia de consentimiento del titular (o de la concurrencia de flagrante delito)(2).
Es cierto que aquí el órgano judicial no realiza propiamente una tarea de juzgar o de hacer ejecutar lo juzgado, pero sí que hay un control individualizado de que un sujeto particular puede ver perjudicado su derecho particular ante un interés general. El órgano judicial comprueba en el caso concreto qué debe prevalecer si el importantísimo derecho fundamental particular en juego (esto es, el relativo a la inviolabilidad del domicilio) o el interés general. Esto mismo es generalizable para cualquier tipo de conflicto entre el derecho fundamental de un particular y el interés general. Pero, a diferencia de lo que sucede con el derecho a la inviolabilidad del domicilio, nuestra Norma Fundamental no identifica de manera particularizada estos potenciales conflictos, aunque sí habilita al legislador mediante su art. 117.4 para que los identifique, para que precise en qué supuestos el privilegio de la autotutela administrativa debe ceder o, en otras palabras, para que determine en qué casos la posición de la Administración se iguala con la de los particulares, debiendo la Administración acudir a un tercero independiente (un Juez) para tutelar el interés general.
II. EL PAPEL JUGADO POR EL TRIBUNAL SUPREMO PARA LA INTERPRETACIÓN DE LA NORMATIVA APLICABLE EN LA LUCHA CONTRA EL CORONAVIRUS.
Sea en este sentido o sea en el contrario, lo cierto es que el Tribunal Constitucional tiene que solventar esta controversia jurídica de primer orden, y que no es sólo doctrinal, sino que afecta al funcionamiento general del Estado y a los derechos fundamentales de varias decenas de millones las personas.
Ante el silencio de nuestro Guardián de la Constitución, el Tribunal Supremo parece decidido a poner un poco de orden en el desbarajuste jurídico en el que seguimos encontrándonos inmersos desde hace ya demasiados meses. Debe tenerse en cuenta que, si bien es cierto que desde el punto de vista sanitario la vacunación ha traído una mejora –parece que incuestionable- de la situación epidemiológica, la sensación de inseguridad jurídica y de desconfianza ante el comportamiento de las autoridades sanitarias es, si no total, sí tremendamente generalizado.
En este contexto, el Tribunal Supremo repite una idea: la lucha contra el coronavirus desde la crucial perspectiva jurídica sería mucho más fácil si tuviésemos una legislación sanitaria más adecuada para ello. Dice el Alto Tribunal en este sentido en su Sentencia núm. 788/2021, de 3 de junio (con una referencia explícita a su anterior Sentencia núm. 719/2021, de 24 de mayo), que:
“() las dificultades jurídicas serían mucho menores, tanto para la Administración sanitaria como para las Salas de lo Contencioso-Administrativo, si existiera una regulación suficientemente articulada de las condiciones y límites en que cabe restringir o limitar derechos fundamentales en emergencias y catástrofes como la actual” (FD 7º).
Pero, dado que no disponemos de una legislación más completa para esta terrible lucha epidemiológica a causa de la inactividad normativa parlamentaria y gubernamental, los poderes públicos deben actuar con el Derecho que tienen a su disposición, por más que no sea el más adecuado para esta lucha. A tal efecto, las autoridades deben obrar conforme a las posibilidades jurídicas que la legislación sanitaria vigente confiere y los Tribunales (en particular el Tribunal Supremo) deben ofrecer una interpretación de esa legislación y, naturalmente, de la que colateralmente le afecta de manera determinante, como sucede con la legislación procesal contencioso-administrativa.
Esta es la forma confesada de proceder en las dos Sentencias dictadas hasta ahora en casación por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo en relación con autos de ratificación de medidas sanitarias generales que afecten a derechos fundamentales:
A) En la primera (la Sentencia núm. 719/2021, de 24 de mayo), los pronunciamientos esenciales están destinados a la interpretación jurisprudencial del contenido de la ratificación judicial de las medidas sanitarias generales impuesta por la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, tras su reforma por la Ley 3/2020, de 18 de septiembre, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al Covid-19 en el ámbito de la Administración de Justicia(3). Recordemos que, desde la entrada en vigor de la reforma, las medidas sanitarias de carácter general limitativas de derechos fundamentales sólo pueden gozar de eficacia si son ratificadas por las correspondiente Salas de lo Contencioso-Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia (en el caso de que sean dictadas por las autoridades autonómicas) o por la Sala de este orden jurisdiccional de la Audiencia Nacional (para el supuesto de las disposiciones estatales). Las precisiones del Tribunal Supremo son, naturalmente, provisionales, “a la espera de que el Tribunal Constitucional se pronuncie” sobre la constitucionalidad de la regulación legal de la ratificación judicial de las medidas sanitarias generales. Si existiese, eventualmente, una declaración de inconstitucionalidad, las apreciaciones sobre esta ratificación no servirían para gran cosa.
En todo caso, al menos hasta que se produzca esta decisión, la Sentencia fija doctrina sobre las siguientes cuestiones:
a) La significación jurídica de esta ratificación judicial: la misma es condición de eficacia de las medidas sanitarias generales limitativas de los derechos fundamentales(4).
b) El procedimiento de ratificación [que “carece de naturaleza contradictoria” –FD 4 B)-] y los elementos que necesariamente deben ser observados por las medidas sanitarias generales y que, consecuentemente, deben ser comprobados en cada caso concreto por las Salas de lo Contencioso-Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia y de la Audiencia Nacional.
c) La habilitación legal necesaria para la adopción de las medidas sanitarias generales, dado que la intervención judicial “no justifica por sí misma ninguna limitación de derechos” [FD 4, apartados B) y D)].
B) La segunda Sentencia (la núm. 788/2012, de 3 de junio) profundiza en esta tarea consistente en el análisis jurídico de cómo pueden adoptarse válidamente las medidas sanitarias para hacer frente al coronavirus en una doble dirección: en primer término, determina la normativa que permite la adopción de las medidas sanitarias generales restrictivas de derechos fundamentales; en segundo término, procede a la interpretación de la legislación sanitaria ordinaria que posibilita la adopción de este tipo de medidas y fija (tímidamente) los criterios para su aplicación.
Además de estas cuestiones esenciales, esta última Sentencia aclara algo fundamental: la compatibilidad entre la ratificación judicial, que posee una “naturaleza preventiva”, con un eventual control contencioso-administrativo a posteriori de las medidas sanitarias previamente ratificadas(5).
III. LA DOCTRINA DEL TRIBUNAL SUPREMO SOBRE LA COBERTURA JURÍDICA DE LAS MEDIDAS SANITARIAS GENERALES QUE LIMITAN DERECHOS FUNDAMENTALES.
1. Una breve introducción en torno a las posiciones doctrinales y jurisprudenciales sobre la cobertura que ofrece la legalidad sanitaria ordinaria para la lucha contra la Covid-19.
Hace ya quince meses desde que las autoridades sanitarias se dieron por enteradas de la llegada de la pandemia a nuestro país. Así ocurrió primero con las Administraciones autonómicas y locales; luego lo harían las estatales(6). En esos momentos, las Comunidades Autónomas adoptaron medidas sanitarias de necesidad (tan restrictivas de derechos fundamentales como, por ejemplo, el cierre de poblaciones) con invocación de la legislación sanitaria ordinaria estatal (y su homóloga autonómica). Se acudió, en particular, a la cláusula general del ya famosísimo art. 3 de la Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril, de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública(7).
La necesidad pandémica impelía, en efecto, a actuar y no había, realmente, otra base jurídica en ese momento a la que agarrarse, hasta que unos días más tarde (el 14 de mayo de 2020, en concreto) el Gobierno de la Nación decidió reaccionar con una medida jurídica de gran simbolismo en aquel entonces como era el recurso al Derecho constitucional de excepción. Es cierto que no era la primera vez que se declaraba en España el estado de alarma (lo había sido en la crisis de los controladores aéreos de 2010), pero sí lo era para algo de dimensiones ciertamente tan graves y apremiantes como desconocidas.
En aquellos días se produjeron los primeros análisis doctrinales serios sobre la posibilidad de acudir a la legislación sanitaria ordinaria para dictar medidas sanitarias generales para la lucha contra la Covid-19, además del recurso al estado de alarma(8). Se recordaba, además, que las medidas previstas por el art. 11 de la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los Estados de Alarma, Excepción y Sitio, no eran suficientes para una lucha contra una crisis de salud pública. El Legislador era tan consciente de esta idea que en el art. 12 de esta Ley Orgánica se remitía a la legislación sanitaria y, más en concreto, a “las normas para la lucha contra las enfermedades infecciosas”, que, en 1981, eran la Ley de Bases de Sanidad Nacional de 25 de noviembre de 1944 y el Reglamento para la lucha contra las enfermedades infecciosas, aprobado por Decreto de 26 de julio de 1945. El 14 de marzo de 2020 estas dos últimas normas no estaban vigentes, por lo que la remisión debía entenderse referida a la Ley General de Sanidad de 1986, a la Ley General de Salud Pública de 2011 y, sobre todo, a la Ley Orgánica de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública de 1986.
Después han aparecido muchísimas otras opiniones que también se han mostrado favorables a una amplia aplicación de esta legalidad sanitaria para adoptar medidas generales de esta naturaleza, aunque es cierto que no han sido tampoco infrecuentes las voces que han circunscrito la potencialidad de la legislación sanitaria ordinaria exclusivamente a pequeñas intervenciones en los derechos fundamentales de las personas. Estas opiniones doctrinales diversas sobre la virtualidad de la normativa sanitaria para adoptar medidas generales restrictivas de derechos fundamentales se reflejaron en las decisiones judiciales desde el cese en junio de 2020 del estado de alarma, tras finalizar su sexta prórroga, y la llegada de la bautizada gubernamentalmente como “nueva normalidad”: unos órganos judiciales ratificaban las medidas sanitarias generales restrictivas de derechos fundamentales, mientras que otros denegaban su ratificación por no considerar la legislación sanitaria base suficiente para ello o, simplemente, a causa de su incorrecta aplicación por las autoridades sanitarias. Esta situación de pronunciamientos judiciales divergentes en extremo se ha reproducido en 2021 tras la finalización el pasado mes de mayo de la larga prórroga de seis meses del último estado de alarma acordado el 25 de octubre de 2020.
2. La doctrina del Tribunal Supremo sobre la operatividad del art. 3 de la Ley Orgánica de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública para la adopción de las medidas sanitarias generales restrictivas de derechos fundamentales: la Sentencia 788/2021, de 3 de junio.
A falta de la resolución de los recursos, cuestiones y conflictos que, ligados a la pandemia, están a la espera de enjuiciamiento por parte del Tribunal Constitucional, el Tribunal Supremo ha empezado a poner algo de orden en este mar de discrepancias jurídicas sobre la normativa que puede servir de base para la adopción de las medidas sanitarias generales restrictivas de derechos fundamentales. Y lo ha hecho en la Sentencia núm. 719/2021 y, sobre todo, en la Sentencia núm. 788/2011, ambas de la Sección Cuarta de su Sala de lo Contencioso-Administrativo.
Comenzando por la conclusión, el Tribunal Supremo considera que la cláusula general del art. 3 de la Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril, de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública, ofrece cobertura a medidas sanitarias generales como el toque de queda o las limitaciones en el número máximo de personas en reuniones familiares y sociales, a pesar de su carácter tan intensamente restrictivo de derechos fundamentales, como la libertad de circulación, el derecho de reunión o el derecho a la intimidad familiar. Y ello, incluso, aunque las medidas restrictivas no sean espacialmente puntuales, sino que se extiendan al conjunto de la población local, autonómica o nacional. En todo caso, estas medidas necesitan, además de estar apoyadas en esta base jurídica, respetar el principio de proporcionalidad.
¿Cuáles son los pasos seguidos por el Tribunal Supremo para llegar a esta conclusión en su Sentencia núm. 788/2021, de 3 de junio?
A) La determinación de la normativa que permite la adopción de las medidas sanitarias generales restrictivas de derechos fundamentales.
a. La declaración del estado de alarma no es el único instrumento que habilita para la adopción de medidas sanitarias restrictivas de derechos fundamentales(9).
b. El medio normal para proceder a la restricción o limitación de derechos fundamentales por la causa que sea (incluidas las crisis de salud pública) está previsto en los arts. 53 y 81 CE, y no es otro que la Ley (FD 6).
b.1. Precisa el Tribunal Supremo que esta Ley “debe respetar el contenido esencial del derecho fundamental restringido y, por ello mismo, superar el juicio de proporcionalidad” (FD 6).
b.2. Las restricciones o limitaciones de derechos fundamentales pueden realizarse tanto por Ley ordinaria como por Ley Orgánica (FD 6).
b.3. La Ley Orgánica sólo es necesaria para el “desarrollo” de los derechos fundamentales, entendiendo que el término “desarrollo” engloba tanto “una regulación de conjunto del derecho fundamental”, como “cualquier otra regulación que incida en elementos básicos, nucleares o consustanciales del mismo” (FD 7).
b.4. La comprobación de si una restricción afecta a este tipo de elementos esenciales de un derecho fundamental debe hacerse en cada caso concreto; esto es, examinando la norma específica que la prevea, pero “nunca de antemano, según un criterio estandarizado, pretendidamente válido para cualquier derecho, cualquier restricción y cualquier situación” (FD 7).
b.5. Las medidas sanitarias consistentes en el toque de queda o en limitaciones del número máximo de personas en las reuniones familiares y sociales (contempladas en la Sentencia núm. 788/2021) suponen restricciones (“intensas y extensas”) “en elementos básicos de la libertad de circulación y del derecho a la intimidad familiar, así como del derecho de reunión” (FD 7).
b.6. Este tipo de medidas sanitarias tan restrictivas de derechos fundamentales exigen “una Ley Orgánica que les proporcione la cobertura constitucionalmente exigible” (FD 7).
b.7. La Ley Orgánica de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública de 1986 (y, más en concreto, su art. 3) es la única norma integrante de nuestra legislación sanitaria “con rango de Ley Orgánica” que puede servir de “fundamento normativo a la restricción de derechos fundamentales en sus elementos básicos, nucleares o consustanciales” (FD 7).
B) La interpretación jurisprudencial del art. 3 de la Ley Orgánica de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública como base para la adopción de este tipo de medidas sanitarias limitativas de derechos fundamentales y los criterios para su aplicación.
A diferencia de nuestra legislación sanitaria histórica, que en una amplísima medida se había circunscrito al establecimiento de medidas para prevenir y hacer frente a las enfermedades infeccionas, la legislación sanitaria nacida en 1986 se centró en la sanidad asistencial, olvidando la lucha contra las grandes epidemias que, si no se pensaban totalmente desaparecidas, sí, al menos, altísimamente improbables(10). Es cierto que el art. 26 de la Ley General de Sanidad y la Ley Orgánica de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública (normas a las que se añadiría en el año 2011 la Ley General de Salud Pública –y, muy en particular, su art. 54-) contienen algunas medidas sanitarias específicas que sirven para esta lucha y una cláusula general, que es fácilmente identificable también en nuestra legislación histórica, y que permite adoptar cualquier medida necesaria para esta finalidad. Pero, y tal y como dice el Tribunal Supremo sobre el art. 3 de esta última Ley Orgánica (que es el que contiene la cláusula general), este precepto “no fue pensado para una calamidad de la magnitud de la pandemia del Covid-19, sino para los brotes infecciosos aislados que surgen habitualmente” (FD 7).
Aunque esto parece que innegablemente es así, la cuestión es si dicho precepto (que es realmente el único de nuestra legislación sanitaria que tiene carácter de Ley Orgánica) sirve de cobertura normativa suficiente para la adopción de medidas sanitarias generales restrictivas de derechos fundamentales, que son imprescindibles para la lucha contra el coronavirus. Entre éstas sabemos que se encuentran medidas restrictivas de la libertad de circulación (como el toque de queda) o del derecho a la intimidad familiar y del derecho de reunión (como el establecimiento de un número máximo de personas en las reuniones familiares y sociales).
Centrada la problemática jurídica en estos términos, el Tribunal Supremo distingue entre la intensidad y la extensión de las restricciones operadas por las medidas sanitarias generales.
a) La cuestión de la intensidad de las medidas restrictivas de derechos fundamentales muy localizadas espacialmente.
El Alto Tribunal considera que la cláusula general contenida en el art. 3 de la Ley Orgánica de 1986, aunque tenga un “carácter escueto y genérico”, sirve de base para adoptar medidas sanitarias que implican restricciones “tan intensas” de derechos fundamentales como un toque de queda limitativo de la libertad de circulación o una limitación del derecho de reunión para combatir un brote infeccioso localizado en una pequeña población(11).
b) La problemática de la extensión de las medidas sanitarias restrictivas de derechos fundamentales del conjunto de la población local, autonómica o nacional.
El verdadero problema jurídico no son (o, al menos, no lo son tanto) las restricciones puntuales o muy localizadas de derechos fundamentales, pero sí se suscitan dudas serias sobre si la Ley Orgánica de 1986 puede servir de base jurídica para adoptar medidas sanitarias que afecten a los derechos fundamentales del conjunto de la población local, autonómica o nacional.
El Tribunal Supremo se muestra favorable a que el art. 3 de la referida Ley Orgánica sirva de base para la adopción de estas medidas sanitarias tan intensa y extensamente restrictivas:
“Éste puede utilizarse como fundamento normativo –dice, literalmente, el Alto Tribunal- siempre que la justificación sustantiva de las medidas sanitarias -a la vista de las circunstancias específicas del caso- esté a la altura de la intensidad y la extensión de la restricción de derechos fundamentales de que se trate” (FD 7).
El Alto Tribunal establece, no obstante, la existencia de ciertos límites que deben respetar las autoridades sanitarias para poder acordar medidas tan intensas y generalizadas como “la prohibición de salir del propio domicilio durante determinadas horas del día o de reunirse con más de seis personas” (para el conjunto de la población de las Islas Baleares, en el caso enjuiciado por la Sentencia núm. 788/2021). Estos límites se circunscriben esencialmente a los dos siguientes:
b.1. La necesidad de que las autoridades sanitarias justifiquen convenientemente “que tales medidas son indispensables para salvaguardar la salud pública”. No se considera acreditación suficiente las “meras consideraciones de conveniencia, prudencia o precaución” (FD 7).
En el asunto concreto enjuiciado, el Tribunal Supremo considera que no ha existido justificación suficiente de la necesidad de las medidas sanitarias generales restrictivas de los derechos fundamentales (esto es, del toque de queda y de la limitación del número de personas en las reuniones familiares y sociales): “() ni el Consejo de Gobierno de la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares ni la Sala de instancia –dice el Alto Tribunal- han justificado que las mencionadas medidas sanitarias restrictivas de la libertad de circulación y del derecho a la intimidad familiar resultasen indispensables a la luz de la situación epidemiológica existente entonces en el territorio autonómico, sino que se apoyan sólo en consideraciones de prudencia” (FD 8).
En atención a estas consideraciones, la Sentencia núm. 788/2021 casa el auto de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares que había ratificado varias medidas sanitarias autonómicas restrictivas de derechos fundamentales, y procede, consecuentemente, a la denegación de las dos medidas cuestionadas por el Ministerio Fiscal en su recurso de casación contra dicho auto, que no eran otras que las relativas al toque de queda y a la limitación del número máximo de personas en las reuniones familiares y sociales.
b.2. La justificación debe servir para explicitar, en todo caso, que, con la finalidad de hacer frente a la crisis sanitaria (esto es, la existencia efectiva de una situación de necesidad), las medidas sanitarias respetan el principio de proporcionalidad.
La Sentencia núm. 788/2021 no se refiere ciertamente al funcionamiento de este principio jurídico, y aunque la Sentencia núm. 719/2021 tampoco se había extendido mucho en la explicación del mismo, sí que, al menos, había mencionado sus tres componentes: en primer término, la idoneidad o adecuación de las medidas para hacer frente a la crisis de salud pública; en segundo lugar, su carácter menos lesivo (o, lo que es lo mismo, que la autoridad sanitaria “no dispone de otros medios menos agresivos” para afrontar el peligro); y en tercer lugar, el principio de proporcionalidad en sentido estricto, que consiste en que los daños o los perjuicios que pueda provocar la aplicación de las medidas para los derechos fundamentales de las personas (por ejemplo, para la libertad de circulación o para el derecho de reunión) no se encuentren manifiestamente fuera de proporción en relación con los beneficios esperados de las mismas (que, en esta situación de pandemia de coronavirus, se centrarían esencialmente en la protección de la vida y de la salud del conjunto de la población).
IV. UNA MÍNIMA CONSIDERACIÓN FINAL.
La llegada de la pandemia de la Covid-19 ha sumido al país en una crítica situación de desbarajuste jurídico que, lamentablemente, no han sido capaces de paliar de una manera mínimamente convincente y eficaz ni el Poder Legislativo ni el Poder Ejecutivo.
Ante esta situación, y ante el silencio más absoluto en el que se encuentra inmerso nuestro Tribunal Constitucional, el Tribunal Supremo está ofreciendo desde hace unos días una pequeña luz que puede servir de faro para el comportamiento de las autoridades sanitarias a la hora de adoptar las medidas generales indispensables para hacer frente a la crisis extrema de salud pública que nos asola desde hace ya muchísimos meses, y que es la más grave que ha vivido nuestro país (y, realmente, todo el Planeta) en el último siglo.
Ojalá que la jurisprudencia de este Alto Tribunal contribuya a dar seguridad jurídica a las autoridades sanitarias, y con ello, en definitiva, al conjunto de la sociedad española, que está absolutamente desconcertada en un momento en el que necesitaría confiar plenamente en sus gobernantes y en sus instituciones. Y es que puede llegar a ser muy difícil imponer a los ciudadanos el cumplimiento de unas normas (por muy necesarias que sean) provenientes de unos dirigentes en los que pueda devenir un día en el que una buena parte de la sociedad española haya dejado de confiar.
En Cáceres, a 6 de junio de 2021.
NOTAS:
(1). Los apartados 3 y 4 del art. 117 CE disponen: “3. El ejercicio de la potestad jurisdiccional en todo tipo de procesos, juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado, corresponde exclusivamente a los Juzgados y Tribunales determinados por las leyes, según las normas de competencia y procedimiento que las mismas establezcan.
4. Los Juzgados y Tribunales no ejercerán más funciones que las señaladas en el apartado anterior y las que expresamente les sean atribuidas por ley en garantía de cualquier derecho”.
(2). El art. 18.2 CE prevé, literalmente, que: “El domicilio es inviolable. Ninguna entrada o registro podrá hacerse en él sin consentimiento del titular o resolución judicial, salvo en caso de flagrante delito”.
(3). Es cierto, no obstante, que, además de las consideraciones principales sobre la técnica de la ratificación judicial, la Sentencia precisa también los requisitos para el válido planteamiento del recurso de casación frente a los autos judiciales de ratificación (o de denegación) de las medidas sanitarias de alcance general restrictivas de los derechos fundamentales [FD 4 C)].
(4). “() la medida sanitaria adoptada por la Administración autonómica o estatal –dice, literalmente, el Tribunal Supremo- no puede desplegar eficacia antes de que haya sido ratificada judicialmente” [FD 4 A)].
(5). “() la ratificación judicial de naturaleza preventiva contemplada en el mencionado precepto legal [art. 10.8 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa] no excluye la posibilidad de que cualquier persona que ostente un interés legítimo pueda después impugnar las medidas sanitarias judicialmente ratificadas mediante el recurso contencioso-administrativo. En otras palabras, el control judicial preventivo no es un examen exhaustivo de la legalidad de la actuación, ni por supuesto cercena el derecho a la tutela judicial efectiva de cualquier persona afectada por las medidas ratificadas” (FD 5).
(6). Sobre esta cuestión puede verse, por todos, el minucioso libro de Dionisio Fernández de Gatta Los estados de alarma por el Covid-19, Ratio Legis, 2021.
(7). Este precepto dispone que: “Con el fin de controlar las enfermedades transmisibles, la autoridad sanitaria, además de realizar las acciones preventivas generales, podrá adoptar las medidas oportunas para el control de los enfermos, de las personas que estén o hayan estado en contacto con los mismos y del medio ambiente inmediato, así como las que se consideren necesarias en caso de riesgo de carácter transmisible”.
(8). Fueron muchos los foros de Internet que día a día analizaron críticamente las medidas sanitarias adoptadas por el Gobierno de la Nación a partir de la declaración del estado de alarma durante la noche del 14 de marzo de 2020. Tiene un particular interés el número monográfico (núm. 86-87) de la revista El Cronista del Estado Social y Democrático de Derecho, que, dirigido por el profesor Santiago Muñoz Machado, se publicó a finales del mes de marzo de ese año bajo el título Coronavirus y otros problemas. Los dos primeros trabajos de este ejemplar (escritos por Vicente Álvarez y Alba Nogueira) se destinaron precisamente a hacer un repaso de los medios jurídicos de los que disponían las autoridades gubernamentales para hacer frente a una crisis de salud pública como la que estaba ya amenazando la ordenada vida del país y de sus habitantes.
(9). Añade el Tribunal Supremo, a este respecto, que el hecho de que las Altas Instituciones Políticas del Estado considerasen necesario acudir al estado de alarma para la restricción de derechos fundamentales en la lucha contra el coronavirus “no puede entenderse como imposibilidad de restricción de derechos fundamentales mediante medios normativos ordinarios, como son la Ley Orgánica y, en su caso, la Ley ordinaria. Y, desde luego, esa opción de las Instituciones Políticas del Estado no puede reputarse jurídicamente vinculante para los Tribunales a la hora de dilucidar cuál es el fundamento normativo constitucionalmente requerido para las restricciones de derechos fundamentales” (FD 6).
(10). Véase, a este respecto, el libro clásico de Santiago Muñoz Machado titulado La sanidad pública en España, IEA, 1975.
(11). “() esta Sala –dice el Tribunal Supremo- no cree que su carácter escueto y genérico prive al art. 3 de la Ley Orgánica 3/1986 de idoneidad para dar cobertura a medidas restrictivas de derechos fundamentales tan intensas como las aquí consideradas, especialmente si se interpreta en conexión con las Leyes 14/2006 [sic; la referencia correcta es a la Ley 14/1986] y 33/2011. Por referirse sólo al ‘toque de queda’, sería poco cuestionable que para combatir un pequeño brote infeccioso localizado en un pueblo podría la Administración sanitaria obligar a los vecinos a confinarse en sus domicilios; y seguramente algo similar cabría decir de la limitación de reuniones” (FD 7).
