Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Penal
Sede: Madrid
Sección: 1
Fecha: 20/07/2020
Nº de Recurso: 4187/2018
Nº de Resolución: 409/2020
Procedimiento: Recurso de casación
Ponente: EDUARDO DE PORRES ORTIZ DE URBINA
Tipo de Resolución: Sentencia
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
SENTENCIA
En Madrid, a 20 de julio de 2020.
Esta sala ha visto el recurso de casación 4187/2018 interpuesto por Simón, representado por el procurador Don Victorio Venturini Medina bajo la dirección letrada de Doña Judit Gené Creus, contra la sentencia dictada el 3 de septiembre de 2018 por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Segunda, en el Rollo de Sala Procedimiento Abreviado 112/2017, en el que se condenó al recurrente como autor penalmente responsable de un delito contra la integridad moral en su modalidad de acoso funcionarial del artículo 173.2 del Código Penal y de un delito de prevaricación del artículo 404 del mismo cuerpo legal. Ha sido parte recurrida el MINISTERIO FISCAL y Julia, representada por la Procuradora Doña Natalia Martín de Vidales Llorente y bajo la dirección letrada de Don José Luisa Bravo García.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO. - El Juzgado de Instrucción n o 4 de Sant Feliu de Llobregat incoó Diligencias Previas número 252/13 por un delito de prevaricación y un delito contra la integridad moral en el ámbito funcionarial, causa seguida contra Simón, que una vez concluido remitió para su enjuiciamiento a la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Segunda. Incoado el Procedimiento Abreviado 112/17, con fecha 3 de septiembre de 2018 dictó sentencia número 542/2018 en la que se contienen los siguientes HECHOS PROBADOS:
"Se considera probado y así se declara que el día 6 de mayo de 2011, Julia,que era funcionaria con habilitación, nacional, por nombramiento provisional de la Generalitat de Cataluña y mientras tanto no se resolvía el concurso de provisión de puesto de trabajo reservados a funcionarios con dicha habilitación en el que había participado, empezó a prestar servicios como interventora en el Ayuntamiento de Pallejá. El nombramiento tuvo lugar por Resolución de de la Dirección General de la Función Pública del Ministerio de Hacienda de 2 de marzo de 2012 (publicada en el BOE de 9 de abril y en ella se designó a dicha funcionaria para ocupar con carácter definitivo la plaza de interventora municipal del Ayuntamiento de Pallejá.
Desde los inicios de su incorporación a dicho Ayuntamiento, del que era alcalde Simón, mayor de edad y sin antecedentes penales y que no había contado hasta entonces con un interventor funcionario público sino que sus funciones habían sido desempeñadas por personal designado por el Consistorio, se hicieron patentes las discrepancias entre la Sra Julia y el equipo de Gobierno que no aceptó sin mas la labor fiscalizadora de los recursos económicos públicos del Ayuntamiento que debía llevar a cabo -y llevaba a cabo- la interventora.
Este "Equipo de Gobierno", al que en principio se incorporó la interventora, estaba formado por el Alcalde, la Secretaria del Ayuntamiento Sra. Palmira y el Gerente Sr Abel.
Las discrepancias, que nunca existieron con los funcionarios a cargo de la interventora y con el personal contratado al servicio del Ayuntamiento, se acentuaron cuando la interventora empezó a dejar constancia escrita de lo que, a su entender, constituían practicas irregulares en la asignación de puestos de trabajo y en la contratación y cristalizaron cuando a principios de marzo de 2012 puso en conocimiento del Alcalde determinados comportamientos de insinuaciones y requerimientos sexuales hacia su persona por parte del Gerente Sr Abel, persona de nombramiento directo del hoy acusado.
En la reunión mantenida el día 15 de marzo de 2012, a petición de la Sra Julia y para explicarle personalmente los hechos relativos a la actuación del Gerente que había puesto en su conocimiento, Simón, que consideraba que la labor fiscalizadora de la interventora alteraba el "status quo" del equipo de Gobierno y que hechos como los que se le comunicaba podían afectar a su imagen pública, aprovechó la ocasión para pedirle que renunciara a su puesto y que se fuera del Ayuntamiento, petición que el mismo día puso en conocimiento de los empleados del servicio de la Intervención a los que comunicó que había pedido a la interventora que se marchara "por no llevarse bien con la Secretaria y con el Gerente", dejando constancia de que el motivo no era por falta de preparación o profesionalidad sino por "su carácter".
A la invitación del Alcalde a que abandonara el cargo, su inactividad en relación a los hechos que había puesto en su conocimiento y diversos correos electrónicos de aquel dirigidos a la misma y al personal, objetivamente dirigidos a ejercer presión laboral y a desprestigiarla, la Sra Julia respondió formulando denuncia contra Baldomero por acoso sexual y dirigiendo a 19 de marzo de 2012 un escrito a la Alcaldía solicitando amparo y el cese de tales actividades contra su persona, correo que no obtuvo respuesta por lo que lo reiteró el día 3 de abril de 2012.
La respuesta obtenida fue, por un lado, la formulación a 29 de marzo de 2012 por parte de Simón de una querella por delito de injurias por escrito contra su persona y, por otro lado, a 3 de abril de 2012 la incoación de un expediente disciplinario contra la Sra Julia por falta grave sustentado en la comisión por esta de un delito doloso (las injurias objeto de querella) en el que se acordaba como medida cautelar la suspensión inmediata de empleo y sueldo.
La finalidad pretendida con dichas actuaciones por Simón no era otra que apartar del Ayuntamiento a la Interventora por lo que, notificada sin solución de continuidad la incoación del expediente, la Sra Julia fue materialmente obligada a recoger sus cosas y abandonar su despacho por el Jefe de Recursos Humanos, delegado a tal fin por el Alcalde, quien hizo llegar una nota a la prensa escrita y digital tanto de la incoación del expediente como de la interposición de una querella por injurias, ordenando además publicarla en las paginas web del Ayuntamiento.
La querella fue admitida a trámite por el Juzgado de Instrucción n o 4 de Sant Feliu de Llobregat que a 30 de marzo de 2012 reputó falta los hechos objeto de la misma, lo que no fue recurrido por el querellante, dictándose finalmente sentencia absolutoria a 31 de mayo de 2012 que, recurrida en apelación, fue confirmada, sin entrar en el fondo, por la Audiencia Provincial de Barcelona.
La ejecución de la suspensión provisional de empleo y sueldo de Julia, acordada en el expediente incoado, fue suspendida por auto de fecha 10 de mayo de 2012 dictado por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo no 5 de Barcelona; del mismo modo, interpuesto por la Interventora recurso contencioso administrativo contra la resolución de la alcaldía incoando el expediente disciplinario, la sentencia de fecha 19 de noviembre de 2012 dictada por el mismo órgano jurisdiccional anuló aquella resolución por vulneración de derechos fundamentales. La sentencia, que fue apelada por Simón, devino firme al ser desestimado el recurso por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña.
Cuando finalmente y tras diversos avatares, a 3 de agosto de 2012 Julia pudo reincorporarse a su lugar de trabajo, tomando posesión de la plaza que se le había adjudicado en el concurso nacional en el que había participado, fue invitada por el Alcalde, con la misma finalidad de alejarla del Consistorio, a tomarse vacaciones y al reincorporarse a 5 de septiembre de 2012, se encontró con las siguientes novedades:
a) Su despacho, situado en el departamento asignado a la Intervención donde trabajaba el personal vinculado al mismo, había sido ocupado por 'la Secretaria del Ayuntamiento y a la Interventora se le había adjudicado un despacho en la planta superior frente al del Alcalde y separada de su personal, dificultándose así el normal desempeño de su función. A la única persona a la que se cambió la ubicación del despacho fue a la Sra Interventora.
b) El nuevo despacho asignado se encontraba en estado ruinoso en cuanto a mobiliario con sillas rotas, cortina inhabilitada y albergaba un armario cerrado con documentación del Gerente al que la Sra Julia no podía acceder.
c) Se le obliga a entregar el móvil, y la llave del Ayuntamiento notificándosele asimismo que no podrá llevarse más a su domicilio el ordenador portátil, Io que antes sí podía al igual que el resto de los cargos respecto de los cuales no consta se hubiera procedido del mismo modo y se le privó de la firma electrónica.
d) A 5 de septiembre de 2012 se le comunica que a partir de entonces cuatro de los cinco auxiliares administrativos asignados a la Intervención pasarían a depender del jefe de Recursos Humanos quedando uno al servicio de la Intervención, decapitando así la efectiva labor de la Intervención.
d) A 4 de septiembre de 2012 la Alcaldía, con idéntica finalidad, dictó una resolución conforme a la cual por el procedimiento de adjudicación directa se contrataba un asesor del Ayuntamiento en materia económica, contratación que lo fue de la persona que había ocupado materialmente su puesto durante la ausencia de la Interventora.
Todas estas actuaciones llevadas a cabo por Simón respondían exclusivamente a su interés de privar de contenido material la función de Interventora del Ayuntamiento que Julia tenía asignada por ley, trabar su ejercicio efectivo y, en definitiva, compelerla a abandonar su puesto o pedir traslado, extremo acentuado después de su reincorporación a la plaza de Interventora que había obtenido en el correspondiente concurso público como lo evidencia el hecho de sustraerle la tramitación de la rendición de cuentas correspondientes al año 2011 (de lo que se encargó el asesor externo contratado) y de prohibirle asistir a la Comisión Especial de cuentas celebrada a 5 de octubre de 2012, de lo que formuló denuncia la Interventora.
A ello se unieron declaraciones del Alcalde a medios digitales y prensa escrita en las que reiteraba su decisión de apartar a la Interventora y exponía estar estudiando nuevas medidas sancionadoras, en una campaña orquestada desde un principio a conseguir que por un medio (expediente disciplinario) u otro (desprestigio profesional o presiones personales) perdiera o renunciara a su puesto funcionarial en el Ayuntamiento, campaña de hostigamiento que no cesó hasta el momento en que el hoy acusado dejó la Alcaldía.
Ha resultado acreditado que Julia, en el ejercicio estricto de su cargo o en sus relaciones con el personal asignado a la Intervención, no llevó a cabo ninguna de las actuaciones incorrectas o conductas inadecuadas que Simón le atribuyó en todo este tiempo.".
SEGUNDO. - La Audiencia de instancia emitió el siguiente pronunciamiento:
"Que debemos condenar y condenamos a Simón como autor responsable de un delito contra la integridad moral en su modalidad de acoso funcionarial, sin circunstancias, a la pena de quince meses de prisión con inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y como autor responsable de un delito de prevaricación cometido por Autoridad pública a la pena de ocho años y seis meses de inhabilitación especial para empleo o cargo público así como a abonar las costas procesales., incluidas las de la Acusación Particular.
El acusado satisfará al Julia en concepto de responsabilidad civil. la cantidad de 30.000 euros por el daño moral causado a la misma, cantidad que devengará los intereses legales a partir de la firmeza de esta sentencia.".
TERCERO. - El 8 de octubre de 2018, la Audiencia Provincial de Barcelona dictó auto aclaratorio de la sentencia con el siguiente pronunciamiento:
"LA SALA ante mi la Secretaria DIJOque completaba la sentencia dictada a 3 de septiembre de 2018 en la causa reseñada al margen en el siguiente sentido que se entiende inserto en el Fundamento de Derecho número y en el Fallo:
Se fija el alcance de la inhabilitación especial a la que viene condenado Simón en la privación de obtener y/ o ostentar los cargos de Alcalde, Teniente de Alcalde, Concejal así como cualquier otro cargo de naturaleza electiva que implique participación en el gobierno municipal, autonómico y estatal durante ocho años y seis meses.".
CUARTO. - Notificada la sentencia y el auto de aclaración a las partes, la representación procesal de Simón , anunció su propósito de interponer recurso de casación por vulneración de derechos fundamentales e infracción de ley, recurso que se tuvo por preparado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
QUINTO. - El recurso formalizado por Simón, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN, Primero. - Por vulneración de precepto constitucional, por el cauce procesal en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, puesto en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por entender vulnerado el artículo 24.2 de la Constitución en cuanto reconoce el derecho a un proceso con todas las garantías, lo que comprende el derecho a un juez imparcial.
Segundo. - Por infracción de ley, al amparo del número 2.º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos.
Tercero. - Por vulneración de precepto constitucional, por la vía del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, puesto en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del artículo 24.2 de la Constitución en cuanto reconoce el derecho a la presunción de inocencia.
Cuarto. - Por infracción de ley, al amparo del número 1.º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del art. 404 del Código Penal.
Quinto. - Por infracción de ley, al amparo del número 1.º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del art. 173.1 párrafo 2.º del Código Penal.
Sexto. - Por infracción de ley, con base en el n.º 1.º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación indebida del art. 77 Código Penal.
SEXTO. - Instruidas las partes del recurso interpuesto, el MINISTERIO FISCAL, en escrito de fecha 5 de abril de 2019, solicitó la inadmisión e impugnó de fondo los motivos del recurso e interesó su desestimación.
La representación procesal de Julia, se opuso e impugnó los seis motivos desarrollados en el recurso de casación. Tras admitirse por la Sala, quedaron conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Y hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 15 de julio de 2020 que, dados los temas a tratar, se prolongó hasta el día de la fecha.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO. - En el primer motivo del recurso se denuncia la quiebra del derecho a un proceso con todas las garantías en su vertiente del derecho a un juez imparcial.
A través del cauce casacional del artículo 852 de la LECrim se reprocha que la Sra. Magistrada que ha intervenido como ponente en la sentencia impugnada firmara seis años antes otra sentencia en grado de apelación confirmando la sentencia que absolvió a la Interventora (acusadora particular) de un delito de injurias, que está en la génesis de los hechos enjuiciados en este procedimiento.
Se argumenta que, aunque es cierto que la Sra. Magistrada desestimó elrecurso aplicando la conocida doctrina del Tribunal Constitucional sobre los límites de revocación de sentencias absolutorias basadas en pruebas personales, y, por tanto, sin necesidad de reevaluar la prueba, oyó la grabación del juicio para determinar si la denegación de determinadas pruebas documentales había sido o no correctamente acordada. La intervención de la Sra. Magistrada, se dice, no se limitó "a un mero rechazo formal del recurso, sin entrar en los detalles del caso, sino que se procedió a la escucha de la grabación del juicio, se valoró la pertinencia de la denegación de medios de prueba, se analizó la prueba efectivamente practicada, se cotejó su correspondencia con las conclusiones alcanzadas por el Juez de instancia y se constató si los argumentos utilizados para negar la existencia de unas injurias al Sr Simón habían sido desvirtuados por el recurso".
El motivo es improsperable. De la lectura de la sentencia 873/2012 de 5 de noviembre (recurso 189/2012) dictada por la Sección 2.ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, no se infiere que la Sra. Magistrada tuviera el intenso contacto con el objeto del recurso que se predica en el alegato, ya que no consta que procediera a la audición completa de la grabación del juicio. La audición de la grabación se hizo con la sola finalidad de valorar la procedencia o no de la denegación de unas pruebas documentales por lo que no era necesario escuchar de forma íntegra el desarrollo del juicio. La propia sentencia señala esa finalidad e indica, además, que la decisión de confirmar la sentencia absolutoria se adoptó analizando el contenido de la sentencia y los argumentos esgrimidos por las partes. Por tanto, ni era necesario oír la grabación del juicio en su integridad, ni consta que así se hiciera. El único análisis obligado era comprobar si la absolución de la sentencia de instancia había tenido como fundamento la práctica de pruebas personales. Del propio contenido de la sentencia se infiere, por tanto, que la intervención de la Sra. Magistrada en el recurso tramitado en el año 2012 se limitó a un mero control formal de la decisión del tribunal de instancia.
Pero, al margen de lo anterior y prescindiendo de la más que cuestionable formulación de la queja, la recusación que ahora se formula resulta inviable por su planteamiento extemporáneo.
Esta Sala viene reiterando que la recusación de un Juez o Tribunal debe formularse tan pronto como se conozca su causa. Así lo dispone de forma expresa el art. 223 LOPJ al establecer que se inadmitirán las recusaciones cuando no se propongan en el plazo de 10 días desde la notificación de la primera resolución por la que se conozca la identidad del Juez o Magistrado a recusar si el conocimiento de la concurrencia de la causa de recusación fuese anterior a aquél, precepto que complementa el art. 56 LECrim, que igualmente previene que la recusación deberá proponerse tan luego se tenga conocimiento en la causa en que se funde, pues, en otro caso, no se admitirá a trámite ( SSTS 132/2007, de 16 de febrero, 600/2012, de 12 de julio; 79/2014, de 18 de febrero; 259/2015, de 30 de abril; 605/2017, de 5 de septiembre; 848/2017, de 22 de diciembre, entre otras muchas).
La rigidez de este planteamiento tiene por finalidad evitar los demoledores efectos de diversa índole que provoca la anulación de un juicio y su reiteración, que nunca podría ser realizado en las condiciones originales.
Es una inferencia razonable que, quien sabiendo de una causa de abstención o recusación no denuncia, una de dos, o no le da importancia o asume reflexivamente sus consecuencias. Y también debe tomarse en consideración que el curso de la administración de justicia no puede quedar al capricho o al eventual cálculo de los implicados, ni a merced de sus intereses ( STS 518/2019, de 29 de octubre) En este mismo sentido se ha pronunciado nuestro Tribunal Constitucional. Por citar solo algún ejemplo de esta doctrina en la STC 140/2004, de 13 de septiembre, se argumenta lo siguiente:
"(...) hemos afirmado también que no puede alegarse en amparo la vulneración del derecho al Juez imparcial sin haber planteado en tiempo ante los órganos de la jurisdicción ordinaria la recusación del Juez o Magistrado cuya imparcialidad se cuestiona, de forma tal que no cabe apreciar la lesión del derecho invocado cuando el recurrente tuvo ocasión de ejercer su derecho a recusar y no recusó. De manera específica, lo que nuestra jurisprudencia ha exigido, por razón de lo dispuesto en el art. 44.1 c) LOTC, es que la invocación en el proceso judicial del derecho fundamental vulnerado se produzca tan pronto como, conocida la vulneración, hubiera lugar para ello, declarando que el ejercicio diligente de la facultad de recusar es "presupuesto procesal de un posterior recurso de amparo en defensa del derecho fundamental al Juez imparcial, pues normalmente ese incidente es el que permite invocar el derecho constitucional tan pronto como, una vez conocida la vulneración hubiese lugar para ello y simultáneamente agotar los recursos utilizables dentro de la vía judicial" ( SSTC 384/1993, de 21 de diciembre, F. 2; y 210/2001, de 29 de octubre, F. 3)". Precisando más adelante que "nuestra jurisprudencia ha tenido ocasión de declarar que, sin perjuicio de su trascendencia en el proceso constitucional de amparo, la omisión de la recusación no puede ser suplida con posteriores recursos contra la resolución de fondo basados en la alegación posterior a ésta de la concurrencia de una supuesta causa de recusación en alguno de los Magistrados que la han dictado. Según declaramos en el ATC 112/1991, de 12 de abril, "no cabe olvidar que las garantías establecidas en el art. 24 CE son aplicables a todas las partes en el proceso y que, de admitirse ahora la infracción denunciada -la del derecho al Juez imparcial formulada por quien tuvo ocasión de recusar-, resultarían lesionados los derechos de la otra parte que, una vez obtenida resolución favorable a sus intereses, se vería privada de la misma por una causa que pudo en su caso ser corregida durante la tramitación del proceso y que no fue alegada hasta conocerse el resultado del mismo". Argumenta también el alto tribunal que "desde la perspectiva del derecho fundamental que nos ocupa, la concurrencia de una causa de recusación no concede, pues, a la parte que cuestiona la imparcialidad de un Tribunal la facultad alternativa de optar libremente entre, de un lado, la iniciación del correspondiente incidente haciéndola valer de modo preventivo para apartar al Juez sospechoso del conocimiento del asunto y, de otro, la promoción de la anulación de la Sentencia o resolución en la que haya intervenido el juzgador presuntamente parcial, una vez dictada ésta. Esta última posibilidad sólo puede tener acogida, no como ejercicio del derecho a recusar sino, por el contrario, precisamente como remedio posterior de su previa vulneración a consecuencia de haberse impedido a la parte el ejercicio temporáneo del mismo (...)".
En el presente caso la sentencia dictada en el año 2012 obraba en la causa cuando se celebró el juicio y la identidad de la Magistrada Ponente también era conocida por las partes, por lo que la recusación pudo y debió ser planteada en la instancia, resultado de todo punto extemporánea su formulación con motivo del recurso de casación.
El motivo, en consecuencia, se desestima.
SEGUNDO. - En el segundo motivo y por el cauce de infracción de ley a que alude el artículo 849.2 LECrim se reprocha un error en la valoración de la prueba. En un extenso alegato se relaciona el juicio histórico de la sentencia con determinados documentos, deduciendo de su contenido diversos errores valorativos del juicio fáctico.
Para justificar nuestra respuesta es necesario recordar que la finalidad del motivo previsto en el art. 849.2 LECrim, consiste en modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la incorporación de datos incontrovertibles, acreditados mediante pruebas auténticamente documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa, que prueben directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones, el error que se denuncia y siempre que en la causa no existan otros elementos probatorios de signo contrario ( STS núm. 126/2015, de 12 de mayo y 207/2017, de 28 de marzo, entre otras muchas).
La doctrina de esta Sala (SSTS 936/2006 y 778/2007) viene exigiendo para la prosperabilidad de este motivo de casación los siguientes elementos:
1) Ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales, aunque estén documentadas en la causa.
2) Ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones.
3) Que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal, art. 741 LECrim.
4) Que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.
Por lo tanto, a través de este motivo casacional no es posible una nueva valoración de la prueba, relacionando documentos con otras pruebas de contenido contradictorio puesto que es un requisito inexcusable que la información que acredite el documento no resulte contradicha por otros medios de prueba. Tienen que invocarse documentos literosuficientes que por sí y sin relación con otros medios de prueba acrediten de forma directa el error que se predica de la sentencia. Y esta exigencia no se cumple en el caso.
Todos los documentos aludidos en el motivo han sido valorados por la sentencia mediante su ponderación con otros medios de prueba, singularmente las distintas declaraciones prestadas durante el juicio, y lo que se pretende es una valoración probatoria nueva y diferente relacionando, cada documento con las declaraciones, lo que constituye, en definitiva, una global reevaluación de la prueba que no tiene cabida en este motivo casacional.
Así, por ejemplo, se mencionan como documentos algunos que no tienen esa consideración a efectos casacionales, como ocurre con el acto de denuncia contra el Alcalde de 01/03/13 o la denuncia formulada el 21/03/12 (pág. 7 a 11 de las actuaciones) que no son sino declaraciones documentadas. En otras ocasiones se hace referencia a documentos que no acreditan hechos sino que refieren versiones de los hechos relatadas por los distintos partícipes, como cuando se pretende cuestionar la inactividad que la sentencia predica de la actuación del Alcalde a partir de una carta de la denunciante de 22/03/12 y de otra carta del recurrente remitida al personal del Ayuntamiento de 27/03/12. Se trata de documentos cuya relevancia probatoria ha de establecerse por su relación con otras pruebas. Lo mismo podría decirse de la significación que el recurrente atribuye a la incoación del expediente sancionador a la Interventora o del informe emitido por el Jefe de Recursos Humanos (folio 980-984) o de una carta remitida a la Interventora el 25/05/12 o de la Resolución de 3 de abril de 2012 (folio 997), actos que la sentencia enmarca y explica en un contexto de acoso continuado y que el recurrente pretende atribuirles otra significación distinta.
Los documentos relacionados no acreditan el error de valoración que se invoca sino que podrían servir de base a una distinta valoración de la prueba, según el enfoque que postula el recurrente, pero semejante planteamiento no tiene encaje en este motivo casacional. Las quejas que formula el recurrente tienen su cauce impugnativo a través del artículo 852 de la LECrim, al que dedicaremos el siguiente fundamento jurídico.
El motivo se desestima.
TERCERO. - 1. En el tercero motivo del recuso se censura la sentencia por su valoración probatoria y se afirma la lesión del derecho a la presunción de inocencia.
Entiende el recurrente que su conducta no estuvo guiada por la intención de apartar a la Interventora de sus funciones en el consistorio municipal. Según el recurso, la sentencia ha seguido un camino erróneo para afirmarla culpabilidad delrecurrente. Se ha dado un sentido incriminatorio a unos hechos neutrales y, a partir de ellos y pese a no estar probados, se ha atribuido a los hechos posteriores una motivación arbitraria e interesada que no se corresponde con la prueba practicada durante el juicio.
2. Para abordar esta queja resulta necesario hacer una sucinta referencia al control que corresponde a este tribunal de casación cuando se invoca la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, ya que el recurso de casación no es un recurso ordinario que permita una nueva valoración de las pruebas o que sirva de oportunidad para que esta Sala forme su personal convicción de los hechos tras un nuevo examen de las pruebas, muchas de las cuales no hemos presenciado. No se trata de eso. Según recuerda la STS 377/2016, de 3 de mayo, con cita de las SSTS 383/2014 de 16 de mayo; 596/2014 de 23 de julio; 761/2014 de 12 de noviembre; 881/2014 de 15 de diciembre y 375/2015 de 2 de junio "la invocación en casación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en:
a) Una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito;
b) Una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas;
c) Una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) Una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.
Venimos reiterando que el juicio sobre la prueba es revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos y también venimos repitiendo que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente.
Por otra parte y en relación con el modo en que debe abordarse el análisis de la racionalidad de la valoración probatoria conviene traer a colación el criterio que utiliza el Tribunal Constitucional, que de forma reiterada (por todas SSTC 80/2003, de 28 de abril y 126/2011, de 18 de julio) viene afirmando que ese análisis "debe realizarse respecto del conjunto de estos elementos sin que quepa la posibilidad de fragmentar o disgregar esta apreciación probatoria, ni de considerar cada una de las afirmaciones de hecho acreditadas de modo aislado, pues como ya hemos afirmado en no pocas ocasiones no puede realizarse una operación de análisis aislado de los hechos acreditados por el Tribunal sentenciador, ni de desagregación de los distintos elementos de prueba, ni de disgregación de la línea argumental llevada a cabo por el Tribunal Supremo [léase por el órgano judicial]. Es doctrina del Tribunal absolutamente asentada que el derecho fundamental a la presunción de inocencia no puede ser invocado con éxito para cubrir cada episodio, vicisitud, hecho o elemento debatido en el proceso penal, o parcialmente integrante de la resolución final que le ponga término. Los límites de nuestro control no permiten desmenuzar o dilucidar cada elemento probatorio, sino que debe realizarse un examen general y contextualizado de la valoración probatoria para puntualizar en cada caso si ese derecho fue o no respetado, concretamente en la decisión judicial condenatoria, pero tomando en cuenta el conjunto de la actividad probatoria ( SSTC 105/1983, de 23 de noviembre, FJ 10; 4/1986, de 20 de enero, FJ 3; 44/1989, de 20 de febrero, FJ 2; 41/1998, de 31 de marzo, FJ 4; 124/2001, de 4 de junio, FJ 14; y ATC 247/1993, de 15 de julio, FJ 1)".
3. En este caso la sentencia ha otorgado plena veracidad al testimonio de la Interventora, que ha sido valorado como coherente y lineal, frente a las declaraciones del acusado y de su equipo de gobierno (Secretaria de Ayuntamiento, Gerente, Jefe de Recursos Humanos y Asesor Económico), que han sido calificadas de parcas y dubitativas. Se afirma también que la declaración de la Interventora ha sido corroborada por abundante prueba documental y por diversos testigos.
La sentencia inicia su argumentación probatoria afirmando que la Interventora realizaba sus funciones correctamente y lo hace apoyándose en la declaración del propio acusado quien, a pesar de reconocer su buena labor profesional, comunicó a los funcionarios que había pedido a la Interventora que renunciara porque no se llevaba bien con la Secretaria y con el Gerente (escrito de 19/03/12 -folio 454). Este hecho también fue confirmado por la declaración testifical de funcionarios, por el testimonio de la Alcaldesa de Abrera y por el contenido de un escrito del Concejal de Hacienda del 25/03/12, obrante el folio 453. Frente a esta prueba contundente la sentencia califica el testimonio del Alcalde, dirigido a desacreditar la actuación profesional de la Interventora, de genérico y dubitativo.
Continúa la sentencia señalando que en la reunión del 15/03/12 la Interventora dijo al Alcalde que había sido requerida repetidas veces por el Gerente para mantener relaciones sexuales y que se sentía acosada y la respuesta del Alcalde fue que se tenía que ir del Ayuntamiento porque se llevaba mal con la gente y todo el mundo quería que se fuera. Las manifestaciones de la Interventora fueron corroboradas por la testifical de los funcionarios, por el escrito de éstos obrante al folio 413 y por el contenido de la sentencia absolutoria del delito de acoso, en cuyo relato fáctico se reconoce la existencia de esa proposición (folios 960).
La sentencia declara probado que con posterioridad se sucedieron distintos y continuados actos de hostigamiento, señalando los siguientes:
- Presentación por el Alcalde de una querella por injurias el 30/03/12, que dio lugar a la incoación de un juicio de faltas y que concluyó por sentencia absolutoria de 31/05/12, confirmada por la Audiencia Provincial.
- Remisión de un correo al personal del Ayuntamiento en que se la responsabiliza del no pago del plus de productividad, que fue respondido por escrito de 02/04/12.
- Incoación el 03/04/12 de un expediente disciplinario, en el que se acordó la suspensión de empleo y sueldo, en atención a la "gravedad de los hechos" y por la "comisión de un delito doloso". Se trataba de los mismos hechos denunciados ante la jurisdicción penal. Se obligó a la Interventora a dejar su puesto de trabajo siendo expulsada de forma inmediata y pública.
Estos hechos fueron confirmados por la declaración testifical del Jefe de Recursos Humanos. Se da la circunstancia de que esa Resolución fue anulada por lesión de derechos fundamentales por sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo 5 de Barcelona, que fue confirmada en grado de apelación (folios 1331 y siguientes, 747, 757 y 379), en la que se declaró que la actuación administrativa había sido dictada con "desviación de poder", persiguiendo un fin distinto del previsto por el ordenamiento jurídico y que se el expediente disciplinario se había incoado "por la comisión de un delito doloso inexistente y a sabiendas de ello".
- Una vez solicitado el reingreso y producida la reincorporación por suspensión de la medida cautelar acordada judicialmente se le cambió de despacho sin causa justificada, alejándola de la ubicación de los funcionarios de su sección y dificultándole el desarrollo de su trabajo. También se le retiró el teléfono móvil (declaración testifical Sra. Rosalia ), la llave de acceso al Ayuntamiento, lo que le impedía trabajar por las tardes, y la firma electrónica.
- A pesar de la absolución en el juicio de faltas y de que no era viable una apelación, con posterioridad a la sentencia se le nombró instructor en el expediente disciplinario que se la había abierto con fundamento en el supuesto delito que se le imputaba (folio 610) - Después de una baja por enfermedad y una vez reincorporada se le redujeron los funcionarios (folios 31 y 32 rollo de Sala) y se nombró un asesor económico para ejercer sus funciones de Intervención.
- También se inició contra ella una campaña de desprestigio en medios digitales y en prensa (folios 16, 18, 19 y 20).
- Se continuó con la campaña de hostigamiento, en la que se incluye un SMS de 15/11/2012 remitido por una concejala del mismo grupo que el recurrente a la Alcaldesa de Abrera, en el que se advierte que si la Interventora no abandona su puesto de trabajo se tomarán decisiones que afectan a su carrera profesional. También se incluye en esta campaña de acoso la apertura de un nuevo expediente disciplinario por hechos no ciertos (folio 1419), así como un descuento injustificado en la nómina de noviembre de 2012 (folio 22), entre otros hechos.
4. El recurrente, tanto en el motivo segundo de su recurso, como en el tercero, invoca una serie de hechos aislados y puntuales que, a su juicio, permiten cuestionar la intención maliciosa y contumaz que la sentencia atribuye al recurrente.
Así se dice que la sentencia omite que el Alcalde incoó expediente no sólo a la Interventora sino también al Gerente; que comunicó los hechos a la policía local antes de la carta que remitió a los funcionarios;
que el expediente disciplinario se incoó con el informe favorable de la Secretaria del Ayuntamiento; que la transformación del proceso penal en juicio de faltas fue objeto de impugnación indirecta y no se resolvió esa impugnación hasta el 12/10/12. También se afirma que la retirada del móvil tuvo su causa en políticas de ahorro del gasto, que la retirada de las llaves tuvo su justificación en las medidas cautelares adoptadas en el expediente disciplinario y se niega, por último, que se realizara la campaña de acoso mediático o que se le privara a la Interventora del ejercicio efectivo de sus funciones mediante el nombramiento de un asesor económico externo o a través de la privación del auxilio de los funcionarios que ordinariamente venían dependiendo del Interventor municipal.
Sin embargo, las alegaciones delrecurrente no desvirtúan en modo alguno la racionalidad y solidez del discurso argumental de la sentencia. Hemos dicho con anterioridad que el criterio de valoración debe ser global y en casos como el que ahora nos ocupa esa valoración de conjunto es absolutamente imprescindible. Nos encontramos ante una pluralidad de hechos, realizados en un periodo de tiempo relativamente corto, en los que se aprecia una misma y continuada intencionalidad: el obstinado deseo de torcer la voluntad de la Interventora para que dejara su puesto de trabajo, a través de una serie de actuaciones, todas ellas ilegítimas, que no pueden merecer otra calificación que la de hostigamiento.
Partiendo de la evidencia inicial del correcto ejercicio de sus funciones y a raíz de la comunicación de una posible proposición sexual inadecuada por parte del Gerente, la reacción del Alcalde fue requerir a la funcionaria para que se fuera del Ayuntamiento. A partir de este inicial requerimiento se produce toda una serie de actos dirigidos a conseguir ese propósito ilícito. En este contexto coactivo se explica la formulación de una querella por delito de injurias que no fue admitida a trámite sino que dio lugar a la calificación de falta y posteriormente a una sentencia absolutoria. También se explica la incoación simultánea de un expediente disciplinario por los mismos hechos, calificados unilateralmente de delito grave, cuando no había una sentencia judicial que así la proclamara y cuando el Juzgado ya había declarado falta tales hechos. A pesar de tal declaración, el expediente no sólo continuó sino que dio lugar a que a la funcionaria se le suspendiera de empleo y sueldo. Para continuar con esa campaña de acoso se la expulsó de forma pública del puesto de trabajo y se dio a conocer a los medios de comunicación todo este conflicto. Y una vez que toda esa estrategia había fracasado, continuaron los actos de acoso y hostigamiento como la retirada del teléfono, el cambio de despacho, la retirada de las llaves o la desocupación funcional.
Nada cabe objetar a la valoración que ha merecido la conducta del acusado. Todos y cada uno de los hechos han sido acreditados mediante prueba plural y suficiente, sin que apreciemos ninguna quiebra argumental o hipótesis alternativa que ponga en cuestión la solidez y coherencia de la racionalidad de la sentencia.
El motivo se desestima.
CUARTO. - 1. En el cuarto motivo del recurso y por el cauce del artículo 849.1 de la LECrim se censura la indebida aplicación del artículo 404 del Código Penal. El reproche casacional se refiere a la condena por el delito de prevaricación.
Se afirma que la incoación de un expediente sancionador no es una "resolución" a los efectos establecidos en el tipo penal aplicado y también que no es cierto que se incoara el procedimiento a sabiendas de que no había delito doloso, ya que se tuvo conocimiento de que el procedimiento penal había sido transformado en juicio de faltas con posterioridad a la incoación del expediente.
Se indica que si la injusticia de la resolución se sitúa en el mantenimiento del expediente disciplinario, una vez que los hechos habían sido calificados de falta, las actuaciones disciplinarias se limitaron al nombramiento de Instructor (03/04/12).
Se alega que la apertura del expediente tuvo su origen en unas imputaciones que atentaban gravemente el buen nombre y la reputación del Alcalde y que eso es lo que justificó que la Secretaria del Ayuntamiento informara favorablemente a la incoación del expediente, y también que la decisión de acordar la suspensión de empleo y sueldo tuvo su justificación en el informe de la Secretaria del Ayuntamiento, que avalaba la gravedad de las imputaciones.
Se consideran, en fin, que hay resolución injusta, que no cabe la punición a título de dolo eventual y que, en último término y por el principio de especialidad, procedería la condena por delito de acoso funcionarial y no por prevaricación.
2. El delito de prevaricación tutela el correcto ejercicio de la función pública de acuerdo con los parámetros constitucionales que orientan su actuación. Garantiza el debido respeto, en el ámbito de la función pública, al principio de legalidad como fundamento básico de un Estado social y democrático de Derecho, frente a ilegalidades severas y dolosas, respetando coetáneamente el principio de intervención mínima del ordenamiento penal. Por esa razón, no se trata de sustituir a la Jurisdicción Administrativa, en su labor de control de la legalidad de la actuación de la Administración Pública, por la Jurisdicción Penal a través del delito de prevaricación, sino de sancionar supuestos límite, en los que la actuación administrativa no sólo es ilegal, sino además injusta y arbitraria.
Según doctrina de esta Sala, de la que es exponente la STS 606/2017, de 7 de julio, para que aflore el delito de prevaricación será preciso:
a) Que se dicte una resolución arbitraria por autoridad o funcionario en asunto administrativo;
b) Que ocasione un resultado materialmente injusto;
c) Que la resolución se dicte con la finalidad de hacer efectiva la voluntad particular de la autoridad o funcionario, consciente de que actúa contra el derecho y d) Que la actuación sea intencionada, "a sabiendas", en la terminología del precepto penal, es decir, que se adopte la resolución con pleno conocimiento de su injusticia. En relación con este último presupuesto la STS 766/1999, de 18 mayo, afirma que este elemento subjetivo exige que la autoridad o funcionario, teniendo plena conciencia de que resuelve al margen del ordenamiento jurídico y de que ocasiona un resultado materialmente injusto, actúe de tal modo porque quiere ese resultado y antepone el contenido de su voluntad a cualquier otro razonamiento o consideración, esto es, con intención deliberada y plena conciencia de la ilegalidad del acto realizado, ( STS. 443/2008 de 1.7), lo que permite excluir aquellos supuestos en los que el funcionario tenga "dudas razonables" sobre la injusticia de su resolución. Estima la doctrina que en esta última hipótesis nos hallaríamos en el ámbito del derecho administrativo-sancionador.
3. En este caso se afirma que la incoación de un expediente administrativo no es una resolución administrativa, en los términos que este concepto jurídico es entendido por esta Sala, sino un mero acto de trámite.
Pues bien, por resolución ha de entenderse todo acto administrativo que suponga una declaración de voluntad de contenido decisorio, que afecte a los derechos de los administrados y a la colectividad en general, quedando excluidos los actos políticos. Comprende la realización del derecho objetivo tanto a situaciones concretas como a generales, lo que supone que abarca los actos de contenido singular, nombramientos, decisiones, resoluciones de recursos y también los actos generales como órdenes y reglamentos con un objeto administrativo. Recientemente hemos señalado ( STS 200/2018, de 25 de abril con referencia expresa a la sentencia núm. 606/2016, de 7 de julio) que se entiende por resolución: "el acto administrativo que suponga una declaración de voluntad de contenido decisivo, que afecte a los derechos de los administrados o a la colectividad en general, bien sea expresa, tácita, escrita u oral, ya que lo esencial es que posea en sí misma un efecto ejecutivo, recayente sobre un asunto administrativo".
En relación con la apertura de un expediente en la reciente STS 227/2020, de 26 de mayo, señalábamos que la mera apertura es un acto de trámite pero si, además, de esa decisión se incluyen disposiciones ejecutivas la decisión adquiere el carácter de "resolución" administrativa, a los efectos previstos en el artículo 404 CP. Y en el caso sometido a nuestra censura casacional, además de la apertura de expediente disciplinario, se dispuso la suspensión de empleo y sueldo de la funcionaria con efecto inmediato desde su notificación. Por lo tanto, carece de fundamento el alegato de que no hubo "resolución administrativa".
4) También se cuestiona la arbitrariedad de la decisión afirmando que la apertura de expediente disciplinario y la suspensión de empleo y sueldo de la funcionaria estaba justificada porque se le imputó la comisión de un delito de injurias.
El artículo 404 CP exige que la resolución dictada sea "arbitraria". Para apreciar la existencia de delito es necesario que la resolución sea un auténtico desafuero, una desviación notoria y evidente del derecho aplicable.
En el diccionario de la Real Academia de la Lengua se define la arbitrariedad como todo "acto o proceder contrario a la justicia, a la razón o a las leyes, dictado solo por la voluntad o el capricho". La arbitrariedad significa que el contenido de la resolución sea de tal entidad que no pueda ser explicado con una argumentación técnico-jurídica mínimamente aceptable, que ocasione un resultado materialmente injusto y que se dicte con la finalidad de hacer efectiva la voluntad de la autoridad o funcionario, con conocimiento de que se actúa contra derecho.
Se habla así de una contradicción patente y grosera ( STS de 1 de abril de 1996), o de resoluciones que desbordan la legalidad de un modo evidente, flagrante y clamoroso ( SSTS de 16 de mayo de 1992 y de 20 de abril de 1995) o de una desviación o torcimiento del derecho de tal manera grosera, clara y evidente que sea de apreciar el plus de antijuridicidad que requiere el tipo penal ( STS núm. 1095/1993, de 10 de mayo). La contradicción con el derecho o ilegalidad puede manifestarse en la falta absoluta de competencia, o en el propio contenido sustancial de la resolución, sea de tal entidad que no pueda ser explicada con una argumentación técnico-jurídica mínimamente razonable. No es suficiente, por tanto, la mera ilegalidad, pues ya las normas administrativas prevén supuestos de nulidad controlables por la jurisdicción contenciosoadministrativa sin que sea necesaria en todo caso la aplicación del Derecho Penal, que quedará así restringida a los casos más graves.
Sin embargo, el vigente artículo 404 CP, a diferencia de lo que ocurría con el precedente artículo 358 CP pone el acento no en la ilegalidad de la resolución sino en el dato más objetivo y de fondo de "ejercicio arbitrario del poder", proscrito por el artículo 9.3 de la CE, por lo que la arbitrariedad es también la resolución que se dicta por capricho y que consiste en la voluntad del autor convertida de forma irrazonable en aparente fuente de normatividad ( SSTS 04/12/1998, 18/03/2000, 23/10/2000 y 12/02/2001, entre otras).
5. En este caso se acordó la incoación del expediente disciplinario el día 03/04/12 a pesar de que el día 30/03/12 el juzgado competente declaró el hecho denunciado falta. Se alega que de esta decisión se tuvo conocimiento más tarde pero, como señala con acierto la sentencia de instancia, no por ello se archivó el expediente. Se continuó con él y no se dejó sin efecto la suspensión de empleo y sueldo hasta que el Juzgado de lo contencioso administrativo acordó su suspensión (10/05/12), prosiguiéndose con la tramitación del expediente hasta el 02/10/13, muchos meses después de que se hubiera dictado sentencia absolutoria en la jurisdicción penal ((31/05/12).
La sentencia impugnada acierta al señalar que el presupuesto legitimador de la apertura de expediente y de las medidas cautelares en él adoptadas era inexistente porque ni había condena penal previa por delito doloso, ni hubo delito doloso.
El simple hecho de que se denunciara un inexistente delito, atribuyendo a un documento crítico en alguno de sus párrafos, el calificativo de injurioso, o que la Secretaria del Ayuntamiento emitiera un informe en tal sentido no priva de injusticia y arbitrariedad a las decisiones adoptadas. La incoación del expediente y las medidas cautelares deben ser entendidas a la luz de la globalidad del comportamiento. Sólo así se comprende que ante el desagrado por la denuncia de insinuaciones o requerimientos sexuales inapropiados formulada por la Interventora contra el Gerente, la reacción del Alcalde, como máximo responsable del personal de la Corporación, fuera el intento de apartar de su función a la Interventora y, acto seguido, la presentación de una querella criminal y de un expediente administrativo por los mismos hechos, la suspensión de empleo y sueldo, la publicidad de todas estas actuaciones, en perjuicio de la buena fama y honor de la afectada, y la realización continuada de los actos de hostigamiento que han sido relatados anteriormente.
Por tanto, la ilegalidad de todo el proceso es patente y la arbitrariedad en la conducta desplegada por el acusado incuestionable por más que se pretendiera justificar mediante la imputación de un delito a todas luces inexistente. El hecho de que se pretendiera la ampliación de la denuncia inicial o que se recurriera la sentencia absolutoria no son sino exponentes adicionales de la arbitrariedad de la decisión, ya que todos y cada uno de estos intentos de criminalizar la conducta de la funcionaria merecieron el más absoluto rechazo.
6. En los párrafos finales de este motivo casacional se alega que el delito de acoso consume al delito de prevaricación, cuestión que abordaremos con detalle en el fundamento jurídico sexto. Y también se alega que no procede la condena por delito de prevaricación porque ese delito no admite su comisión mediante dolo eventual.
Sobre esta última cuestión y dejando al margen que la jurisprudencia no ha sido constante a la hora de determinar si el delito de prevaricación admite o no esa modalidad de dolo, lo cierto es que en este caso no se justifica en base a qué hechos se afirma la existencia de dolo eventual. La conducta del sujeto activo fue "a sabiendas", con pleno conocimiento de la ilicitud de su conducta, por lo que su responsabilidad lo es a título de dolo directo.
El motivo se desestima.
QUINTO. - En el quinto motivo del recurso por el cauce de la infracción de ley y con apoyo en el artículo 849.1 de la LECrim se considera indebidamente aplicado el tipo penal previsto en el artículo 173.1, párrafo 2.º del Código Penal.
Este motivo se plantea como subsidiario del anterior y en él se alega que "de estimarse el motivo anterior, el delito contra la integridad moral se vería privado de su apoyo primordial, esto es, la prevaricación consistente en la incoación del expediente sancionador y la adopción de la suspensión. Así las cosas, el remanente de incidentes subsiguientes carecería de masa crítica para alcanzar el nivel de gravedad propio de un injusto penal".
Siguiendo el propio planteamiento discursivo del recurso esta queja no es viable dado el rechazo del motivo anterior.
Por otra parte, los hechos declarados probados, que en esa vía casacional deben ser respetados escrupulosamente, han sido correctamente calificados como delito de acoso laboral (mobbing).
Se trata de un tipo penal introducido en el Código por la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio. En la Exposición de Motivos de la citada ley se justifica esta novedad señalando que "se incrimina la conducta de acoso laboral, entendiendo por tal el hostigamiento psicológico u hostil en el marco de cualquier actividad laboral o funcionarial que humille al que lo sufre, imponiendo situaciones de grave ofensa a la dignidad. Con ello quedarían incorporadas en el tipo penal todas aquellas conductas de acoso producidas tanto en el ámbito de las relaciones jurídico privadas como en el de las relaciones jurídico-públicas".
El párrafo segundo del artículo 173.1 del Código Penal sanciona a "los que, en el ámbito de cualquier relación laboral o funcionarial y prevaliéndose de su relación de superioridad, realicen contra otro de forma reiterada actos hostiles o humillantes que, sin llegar a constituir trato degradante, supongan grave acoso contra la víctima".
La conducta típica consiste en un hostigamiento psicológico desarrollado en el marco de una relación laboral o funcionarial que humille al que lo sufre, imponiendo situaciones de grave ofensa a la dignidad. Supone, por tanto, un trato hostil o vejatorio al que es sometida una persona en el ámbito laboral de forma sistemática.
Este delito requiere como elementos típicos los siguientes: a) Someter a otro a actos hostiles o humillantes, sin llegar a constituir trato degradante; b) Que tales actos sean realizados de forma reiterada; c) Que se ejecuten en el ámbito de cualquier relación laboral o funcionarial; d) Que el sujeto activo se prevalga de su relación de superioridad, y e) Que tales actos tengan la caracterización de graves ( STS 694/2018, de 21 de diciembre).
En este caso, atendido el juicio histórico de la sentencia, se cumplen todos y cada uno de los presupuestos típicos a que acabamos de aludir.
Los actos se produjeron a lo largo de todo el año 2012; se desarrollaron en el contexto de una relación funcionarial prevaliéndose el sujeto activo de su situación preeminente dentro de la corporación municipal en su condición de Alcalde, y los actos fueron reiterados, graves y humillantes.
La sentencia describe con precisión la secuencia y contenido de todos y cada uno de estos actos, que han sido descritos y resumidos en el fundamento jurídico segundo de esta sentencia, a cuyo contenido nos remitimos para no reiterarnos de forma innecesaria.
El motivo se desestima.
SEXTO. - Ya hemos dicho que en el motivo cuarto el recurrente considera que entre el delito de prevaricación administrativa y el de acoso laboral hay un concurso aparente de normas, y en el sexto y último alegato del recurso afirma que la relación es la propia del concurso ideal de delitos. Daremos una contestación conjunta a ambos alegatos.
En primer lugar debe rechazarse que por el principio de especialidad el delito de acoso laboral consuma al delito de prevaricación administrativa. El principio de absorción ( artículo 8.3.ª CP) únicamente puede aplicarse cuando el precepto penal más complejo consume al otro más simple, situación que sólo puede admitirse cuando ninguna parte injusta del hecho quede sin respuesta penal, pues en otro caso deberá acudirse al concurso de delitos.
En efecto, el art. 8.3 CP recoge la fórmula "lex consumens derogat legi comsumptae", lo que significa que el injusto material de una infracción acoge en sí cuantos injustos menores se sitúen respecto de ella en una relación cuantitativa de inferioridad.
En el presente caso no se dan las condiciones para la aplicación del pretendido concurso aparente de normas porque el delito de acoso laboral no integra la totalidad del desvalor de la conducta desplegada por el sujeto activo. Además de la conducta de acoso reiterado, con lesión de la dignidad de la víctima, el sujeto activo realizó otras conductas, con sustantividad propia, lesivas de otros bienes jurídicos distintos y autónomos. Nos referimos al delito de prevaricación en el que el bien jurídico lesionado no es tanto la dignidad de la persona afectada como el correcto funcionamiento de la Administración Pública.
Esa misma línea argumental no es útil para rechazar un concurso ideal. En el delito de acoso laboral ocurre algo similar a lo que acontece en el delito de maltrato habitual. El acoso laboral es algo más que la suma de los actos aislados en que se concreta el hostigamiento, de ahí que cuando uno de esos actos constituya un delito autónomo con lesión de un bien jurídico diferente la relación entre ambos delitos sea la propia de un concurso real.
En este caso, la suma de actos de hostigamiento, prolongados en el tiempo y plurales, da lugar al delito de acoso laboral o funcionarial pero, además, dos de esos actos, la apertura de expediente disciplinario junto con la suspensión de empleo y sueldo, si bien se enmarcan en ese mismo contexto coactivo, tienen relevancia propia y atentan contra un bien jurídico diferente, el correcto funcionamiento de la Administración Pública ( STS 10/04/1992 y 14/11/2000, por todas).
Por lo tanto, ni hay concurso aparente de normas ni concurso ideal sino concurso real, lo que conduce a la desestimación del motivo.
SÉPTIMO. - De conformidad con el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal deben imponerse al recurrente las costas derivadas del recurso de casación.
F A L L O
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido 1.º Desestimar el recurso de casación interpuesto por Simón contra la sentencia número 542/2018, de 3 de septiembre de 2018, dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona.
2.º Condenar al recurrente al pago de las costas procesales causadas por el presente recurso.
Comuníquese dicha resolución al tribunal de procedencia, con devolución de la causa en su día remitida.
Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber contra la misma no existe recurso alguno e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.
Julián Sánchez Melgar Andrés Palomo Del Arco Pablo Llarena Conde Vicente Magro Servet Eduardo de Porres Ortiz de Urbina
