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Manuel Atienza

Los desahucios, los jueces y la idea del Derecho

29/10/2013
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En El País de este domingo (14 de abril) puede leerse un titular, en la portada, que dice así: “Los jueces se coordinan para frenar desahucios hasta que se reforme la ley. Los magistrados paralizan procesos ante cláusulas consideradas abusivas”. Y hace aproximadamente un mes, comentando la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que ha ocasionado esta nueva actitud por parte de los jueces, el presidente del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco había hecho la siguiente declaración: “Hoy [la sentencia se dictó el 14 de marzo] podemos decir que los jueces [españoles] no somos los cobradores del frac; juzgar no es cobrar sino resolver cuestiones controvertidas y la actual regulación de los procedimientos hipotecarios no permitía al juez desarrollar esta labor”. Como todo el mundo sabe, el problema de los desahucios se viene discutiendo desde hace algunos años (al parecer, en lo que va de crisis se han producido ya más de 400.000 lanzamientos hipotecarios ), por lo que no ha de extrañar que hubiera dado ya lugar (antes de la sentencia del TJUE) a alguna que otra controversia jurídica. (…).

Manuel Atienza es Catedrático de Filosofía del Derecho de la Universidad de Alicante

El artículo fue publicado en El Cronista n.º 37 (mayo 2013)

1. En El País de este domingo (14 de abril) puede leerse un titular, en la portada, que dice así: “Los jueces se coordinan para frenar desahucios hasta que se reforme la ley. Los magistrados paralizan procesos ante cláusulas consideradas abusivas”. Y hace aproximadamente un mes, comentando la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que ha ocasionado esta nueva actitud por parte de los jueces, el presidente del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco había hecho la siguiente declaración: “Hoy [la sentencia se dictó el 14 de marzo] podemos decir que los jueces [españoles] no somos los cobradores del frac; juzgar no es cobrar sino resolver cuestiones controvertidas y la actual regulación de los procedimientos hipotecarios no permitía al juez desarrollar esta labor”.

Como todo el mundo sabe, el problema de los desahucios se viene discutiendo desde hace algunos años (al parecer, en lo que va de crisis se han producido ya más de 400.000 lanzamientos hipotecarios(1)), por lo que no ha de extrañar que hubiera dado ya lugar (antes de la sentencia del TJUE) a alguna que otra controversia jurídica. Así, a comienzos de 2011, los medios de comunicación se hicieron eco de dos resoluciones procedentes de una misma Audiencia Provincial, la de Navarra, que resolvían de manera básicamente antagónica (procedían de dos secciones distintas del mismo tribunal) dos recursos que planteaban una misma cuestión jurídica. El caso (en abstracto) era el siguiente. Alguien había suscrito, con una entidad bancaria, un crédito hipotecario para adquirir una vivienda por una cantidad algo inferior al del valor de tasación de la misma. Al poco tiempo (como consecuencia de la crisis económica), el prestatario deja de pagar las cuotas, se inicia un proceso hipotecario contra él y del mismo resulta que el banco se adjudica la casa, pero por un precio muy inferior al de la tasación inicial y que no cubre toda la deuda. El banco solicita entonces que se prosiga con la ejecución por la cantidad no cubierta por la subasta (en el Derecho español, el deudor hipotecario responde con todo su patrimonio y no solo con la casa) y el juzgado de primera instancia lo deniega. Contra esta resolución, el banco interpone recurso ante la Audiencia.

Pues bien, el recurso que llegó a la sección segunda resultó desestimado (auto 111/2010), esto es, la Audiencia confirmó la resolución del juzgado consistente en dar por saldada la deuda. Lo justificó, no recurriendo a la figura del abuso del derecho (como lo había hecho el juzgado), puesto que –afirmó– “la ley procesal permite a la parte ejecutante que se continúe la ejecución respecto de otros bienes del ejecutado”, sino construyendo un argumento basado en realidad en una ficción: El banco –señalaron los magistrados– afirma que el valor real de la casa es inferior a la deuda reclamada. Ahora bien, para probarlo aporta una nueva tasación que consta en un documento que, sin embargo, la Audiencia no había aceptado en una anterior decisión [un auto] “que no fue recurrido y por lo tanto es firme”. El valor de la casa será entonces el que figura en la escritura del préstamo con garantía hipotecaria: “no consta en las actuaciones otro valor de tasación de la finca”, y al figurar en las cláusulas del contrato, ello constituye “un acto propio, del propio banco”.

El recurso que se interpuso ante la sección tercera tuvo una suerte muy distinta. Los magistrados (auto 4/2011) entendieron que se trataba de un caso claro y que debía resolverse en el sentido de anular el auto del juzgado: argumentaron que había un artículo de la Ley de enjuiciamiento civil en el que el supuesto tenía un “perfecto encaje”, y eso hacía que no pudiese aceptarse la figura del abuso del derecho; a favor de esto último citan numerosas sentencias del Tribunal Supremo. Pero además, los jueces de esta sección tercera señalaron que, dada la evidencia del caso, “no alcanzan a comprenderse las razones por las cuales el Juez ‘a quo’ eludió la aplicación (...) de la preceptiva mencionada”. Y recordaron que dos notas esenciales del estatuto del juez constitucional son la independencia y la sumisión a la ley: “el juez ha de estar sometido en el ejercicio de la potestad jurisdiccional a las leyes aprobadas por los órganos legislativos, al conjunto del ordenamiento jurídico”; la función social que el juez desempeña se plasma “en esa libertad de enjuiciamiento propia de la independencia pero con el consiguiente sometimiento a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico”.

Pero volvamos a la sentencia de 14 de marzo. El problema del que traía causa era básicamente el mismo que el de las resoluciones anteriores, pero el abogado (que tiene esa decisiva función de traducir a términos jurídicos un conflicto social) lo había convertido, como vamos a ver, en una cuestión jurídicamente distinta a las anteriores. El caso se había planteado en relación con un marroquí, el señor Aziz, que había suscrito con un banco, en 2007, un contrato de préstamo con garantía hipotecaria por valor de 138.000 euros. Un año después deja de pagar las cuotas. El banco inicia contra él un procedimiento de ejecución hipotecaria en el que se le reclaman (como consecuencia de los intereses vencidos y de las costas) unos 180.000 euros. Y del mismo resulta que el inmueble se le adjudica al banco por el 50% de su valor, mientras que Aziz es expulsado de su vivienda y sigue debiéndole al banco una considerable cantidad de dinero.

Ahora bien, paralelamente a ese procedimiento, el abogado de Aziz había planteado una demanda, en un proceso declarativo, ante otro juez (el juzgado de lo mercantil n.º 3 de Barcelona), pidiendo que se anulara una cláusula del contrato por considerarla abusiva y que, en consecuencia, se declarara la nulidad del procedimiento de ejecución. En el juicio ejecutivo no se había podido alegar porque un artículo de la Ley de enjuiciamiento civil, el 695, establece taxativamente (con un “sólo”) los supuestos en los que el juez puede admitir la oposición del ejecutado, y ahí no aparece el de “nulidad del título”; esta última circunstancia se regula en otro artículo, el 698, el cual dispone que, en tal supuesto, el deudor tendrá que acudir al “juicio que corresponda, sin producir nunca el efecto de suspender ni entorpecer el procedimiento”. El juez que conoció de este último asunto, el juez de lo mercantil, consideró que el Derecho español, al dificultar de esta manera la defensa de los consumidores, podía ser contrario a una Directiva europea de 1993 que, en lo esencial, establecía que una cláusula contractual que no se hubiese negociado individualmente se consideraría abusiva si causara en el consumidor un “desequilibrio importante”; ordenaba que los Estados miembros deberían en su caso modificar sus normativas para que las cláusulas abusivas no vincularan al consumidor; y fijaba algunos criterios para determinar cuándo una cláusula debía considerarse abusiva. En consecuencia, el juez de Barcelona suspendió el procedimiento y planteó al TJUE una serie de cuestiones prejudiciales referentes a la interpretación de esa Directiva. El tribunal de Luxemburgo, en su ya famosísima sentencia de 14 de marzo, vino a decidir, en lo esencial: 1) que la legislación española es contraria a la europea (a la Directiva), en la medida en que no permite suspender el procedimiento de ejecución ni siquiera cuando el deudor ejecutado inicia un proceso declarativo solicitando que se declare la nulidad de una cláusula del contrato de préstamo que se considera abusiva; y 2) que para determinar si existe o no un “desequilibrio importante” (si una cláusula establecida unilateralmente es abusiva) debía tenerse en cuenta si la cláusula en cuestión dejaba al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la prevista por el Derecho nacional vigente, y si el profesional (el banco) podría estimar razonablemente que el consumidor habría aceptado la cláusula en el caso de que se hubiese producido una negociación individual.

La sentencia en cuestión, como el lector sin duda conoce, tuvo amplias repercusiones: contribuyó a avivar el movimiento anti-desahucios en España; generó la necesidad de llevar a cabo un cambio legislativo que ahora se está tramitando; y provocó el cambio de actitud en los jueces al que hacía referencia al comienzo: al parecer, estos últimos (hablando siempre en términos generales) han dejado de comportarse como “cobradores del frac” y han empezado a entrar a analizar la posible existencia de cláusulas abusivas para congelar así procesos de desahucio que llevan consigo las gravísimas consecuencias que cualquiera puede imaginar.

Sin duda, hay muy buenas razones para dar la bienvenida a la sentencia del tribunal europeo. En términos generales, la situación de quienes están en riesgo de sufrir un desahucio es hoy algo mejor de lo que lo era antes de ese pronunciamiento judicial que, en consecuencia, podría considerarse como un paso en la lucha contra una injusticia clamorosa. No conviene, de todas formas, hacerse la ilusión de que los cambios jurisdiccionales y legislativos van a lograr solucionar satisfactoriamente (con justicia) un problema que envuelve muchos intereses (contrapuestos, y de los que son titulares entidades con muy diversas posiciones de poder) y no pocos problemas técnicos (de técnica jurídica). Los cambios contribuirán, probablemente, a paliar los supuestos más escandalosos de injusticia pero sería más que ilusorio esperar, por así decirlo, que los intereses de los deudores hipotecarios se vayan a imponer a los de los bancos. La “lógica” del Derecho está necesariamente ligada a (lo que no quiere decir determinada por) la de la economía y la política.

Pero no es este el problema que aquí quiero plantear, sino este otro: ¿se necesitaba realmente la sentencia del tribunal europeo para que los jueces españoles modificasen su comportamiento en relación con las ejecuciones hipotecarias?; ¿no hubiesen podido empezar a actuar como ahora lo están haciendo antes del 14 de marzo con lo que, entre otras cosas, se hubiesen evitado muchas consecuencias que todos parecemos coincidir en considerar injustas y terriblemente perjudiciales para los afectados?; ¿qué se lo impedía: el Derecho español vigente, o una cierta concepción –una idea– del Derecho, que lleva también a identificar de una determinada manera qué es lo que el Derecho español establece al respecto?

2. Como el lector probablemente haya adivinado ya, mi opinión es que los jueces españoles podrían –deberían– haber empezado a comportarse como algo distinto a cobradores del frac (algunos de ellos lo hicieron) desde el primer momento, desde que la “crisis” produjo, entre otros desastres, este de los desahuciados. Y que lo que les impidió actuar así (y sigo hablando en términos generales) fue, en cierta medida, una determinada idea o concepción del Derecho a la que solemos llamar formalismo. Veamos uno y otro punto.

2.1. Cuando se plantearon los casos de la Audiencia de Navarra a los que antes hacía referencia, escribí un artículo(2) en el que defendía la tesis de que los tribunales españoles tenían a su disposición una figura, una técnica, que no permitiría resolver de plano el problema planteado en esos y en muchos otros casos de desahucio (tal radical solución sólo estaría disponible para el legislador), pero sí los supuestos de injusticia más clamorosa. Se trata, claro está, de la figura del abuso del derecho, introducida en nuestro Derecho por vía jurisprudencial (en una sentencia del Tribunal Supremo de 1944; luego se plasmó en la reforma del título preliminar del Código civil de 1974: en el art. 7.2) y cuyo sentido no era (no es) otro que el de evitar que, en ciertos casos, el Derecho se distancie excesivamente de la justicia. En un libro escrito conjuntamente con Juan Ruiz Manero(3), señalábamos que el abuso del derecho se plantea cuando existe un supuesto de laguna axiológica, esto es, cuando estamos ante un caso resuelto por las reglas del sistema (por eso no es una laguna normativa), pero de manera contraria a los principios, a las razones subyacentes a las reglas; y que su manera de operar es la siguiente: una conducta que en principio (según una interpretación puramente literal) estaría permitida (constituiría el ejercicio de un derecho) pasa a estar prohibida (a considerarse abusiva) si hay buenas razones para pensar que actuar así no obedece a otra finalidad que la de causar un daño a otro o en todo caso no responde a ningún fin serio o legítimo, o bien (aunque no exista esa intencionalidad) si produce un daño excesivo o anormal.

Esa caracterización, claro está, no es ninguna invención de filósofos del Derecho displicentes o distraídos en relación con lo que establece el Derecho positivo. En esos o parecidos términos aparece descrita la institución en los manuales de Derecho civil al uso. Así, en los Elementos de Derecho civil, de Lacruz y otros(4), puede encontrarse una concisa y clara exposición de esta doctrina en la que, entre otras cosas, se subraya que, progresivamente, el abuso del derecho se ha ido entendiendo en términos objetivos (sin requerir la intención de causar un perjuicio); que, por supuesto, ha de entenderse como un remedio de carácter extraordinario, de manera que para que opere deberían sobrepasarse “manifiestamente” los límites “normales” de ejercicio de un derecho; y que para poner fin al abuso y restablecer el equilibrio jurídico roto por el abutente cabe que el juez adopte “medidas cautelares, para suspender el abuso o precaver sus consecuencias: quizás irreversibles éstas si hubiera de esperarse a que recaiga sentencia que declare el abuso, o a adoptar las medidas tras aquélla, cuando ya puedan resultar inútiles por tardías” (p. 115).

¿No resulta entonces extraño que los jueces españoles apenas hicieran uso de una doctrina que, aunque de carácter excepcional, podría haber contribuido a evitar algunas de las consecuencias más injustas de la legislación española en la materia? Repárese en que ninguna de las dos secciones de la Audiencia de Navarra aceptó que la institución pudiera aplicarse, pero yo diría que con razones claramente equivocadas; esto es, su justificación para no hacerlo (en ambos casos) se basaba en realidad en un desconocimiento del sentido de esa figura que –insisto– no es otro que el de hacer que un comportamiento prima facie permitido (por una regla) pase a estar, consideradas todas las circunstancias del caso, prohibido (como consecuencia de los principios y valores del ordenamiento jurídico aplicables a la situación). De manera que no tiene sentido negar que una determinada conducta pueda ser un caso de abuso del derecho, simplemente porque exista una regla jurídica, un artículo de una ley, que permite llevarla a cabo; la función del abuso del derecho es, precisamente, la de establecer una excepción para esa regla.

Por otro lado, uno puede entender muy bien las razones que llevaron al juez de lo mercantil de Barcelona a plantear las cuestiones que dieron lugar a la sentencia de 14 de marzo: aparentemente, el Derecho español en cuanto tal no permitía una solución equitativa para ese tipo de situaciones, y de ahí la necesidad de acudir a una instancia superior: al Derecho europeo. Seguramente habrá pesado en su decisión de acudir al tribunal europeo la respuesta negativa dada por el Tribunal Constitucional español a una cuestión de inconstitucionalidad, en relación con diversos artículos de la Ley de enjuiciamiento civil, planteada por el juzgado n.º 2 de Sabadell (auto del pleno de 19 de febrero de 2011) y en la que se venía a pedir al TC que declarara la inconstitucionalidad de las normas procesales que producían esa situación de indefensión en los juicios de ejecución hipotecaria. De manera bastante sorprendente (como lo señala el único voto particular –concurrente, no disidente– del magistrado Eugeni Gay Montalvo), el alto tribunal inadmitió a trámite la cuestión limitándose a extender al caso que se le planteaba (en 2011) de manera automática la doctrina establecida sobre el asunto con anterioridad (en decisiones de 1981, 1993 y 1997), sin darse, pues, por enterado de que en los últimos años el contexto económico y social había cambiado en nuestro país de manera bastante radical.

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NOTAS:

(1). Tomo el dato del editorial publicado en el n.º 48 de la revista El Notario del siglo XXI (marzo-abril, 2013), p. 5.

(2). Manuel Atienza, “A propósito de dos decisiones recientes de la Audiencia Provincial de Navarra. La autoridad y los límites del Derecho”, en El Notario del siglo XXI, n.º 37, mayo-junio 2011, pp. 15-19.

(3). Manuel Atienza y Juan Ruiz Manero, Ilícitos atípicos. Sobre el abuso del derecho, el fraude de ley y la desviación de poder, Trotta, Madrid, 2000.

(4). José Luis Lacruz Berdejo y otros, Elementos de Derecho civil I. Parte General, vol. tercero (2.ª ed. revisada y puesta al día por Jesús Delgado Echeverría), Dykinson, Madrid, 2000.

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