LIBERTAD DE EXPRESIÓN Y SENSIBILIDAD RELIGIOSA: ESTUDIO LEGISLATIVO Y JURISPRUDENCIAL

Por

JUAN FERREIRO GALGUERA

Universidad de La Coruña

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Revista General de Derecho Canónico y Derecho Eclesiástico del Estado 35 (2014)

RESUMEN: A la luz de acontecimientos recientes como la proyección en Estados Unidos de un video que se mofaba de la figura de Mahoma o las representaciones de un cómico francés consideradas como antisemitas, el objetivo de este artículo es analizar los conflictos de la libertad de expresión con los sentimientos religiosos desde los instrumentos y criterios generales que nos ofrece tanto la legislación española como la jurisprudencia nacional y la derivada del tribunal europeo de derechos humanos. Partimos de un análisis del concepto libertad de expresión y sus límites genéricos: honor, intimidad y propia imagen. Después analizaremos los límites específicos que ofrece nuestro ordenamiento jurídico tanto en el código penal como en la legislación civil, siempre diferenciando entre la libertad de expresión referida a ideas u opiniones y la libertad de información referida a la transmisión de hechos veraces. Sistematizaremos los criterios que ha utilizado el Tribunal Constitucional en los supuestos de conflictos de la libertad de expresión con otros derechos fundamentales y concluiremos con un examen de los criterios que ha seguido el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en diversos casos en los que la libertad de expresión ha colisionado con el respeto a los sentimientos religiosos.

PALABRAS CLAVE: Libertad de expresión, libertad de información, opinión pública, honor, intimidad, propia imagen, injuria, calumnia, sentimientos religiosos.

SUMARIO: INTRODUCCIÓN 1. CONCEPTO: 1.1 Concepto sociológico: 1.2. Concepto jurídico: diferencias entre libertad de expresión y libertad de información: a) Por el objeto o contenido, b) Por sus titulares 1.3 Elemento común: naturaleza jurídica bicéfala. 2. LÍMITES 2.1 Límites genéricos: a) Honor b) intimidad c) propia imagen 2.2 Límites específicos a la libertad de expresión en el ordenamiento jurídico español. a) Algunos límites específicos a la libertad de expresión en sentido estricto (opinión), b) Algunos llímites específicos a la libertad de información en nuestro ordenamiento jurídico.3. CRITERIOS DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL ESPAÑOL: 3.1 Supuesto de Colisión entre Libertad de Expresión y otros derechos fundamentales 3.2 Supuestos de colisión entre la Libertad de Información y otros derechos fundamentales. 4. RESPETO A LOS SENTIMIENTOS RELIGIOSOS COMO UN LÍMITE A LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN: CRITERIOS DEL TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS. 4.1 Referencia a nuestro ordenamiento jurídico. 4.2 Criterios del Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre el respeto a los sentimientos religiosos: a) Límites previstos en ley nacional; b) Límites que persigan un fin legítimo; c) Límites necesarios en una sociedad democrática. 5. CONCLUSIONES.

ABSTRACT: In light of recent events such as the projection of a video that mocked the figure of Muhammad in USA or some comedy sketches played by a French comedian and regarded as anti-Semitic, the aim of this paper is analyzing the conflicts between freedom of speech and religious feelings from the instruments and criteria offered by both the Spanish national legislation and case law from the European court of human rights. We start analyzing the concept freedom of expression and its general limits: honor, privacy and self-image. Then we examine the specific limits that our legal system provides both in our penal code and our civil laws, always distinguishing between freedom of expression referring to ideas or opinions and freedom of information relating to the transmission of veracious facts. Then we systematize the criteria used by the Constitutional Court in cases of conflicts between freedom of expression and other fundamental rights. Finally we conclude focusing in the criteria used by the European Court of Human Rights in several cases in which freedom of expression has collided with respect to religious feelings.

KEY WORDS: Freedom of speech, freedom of information, public opinion, honor, privacy, self image, slander, libel, religious feelings.

INTRODUCCIÓN

El escándalo que provocó hace unos meses la proyección en youtube de un video rodado en Estados Unidos en el que se mostraba una imagen burda y ofensiva del profeta Mahoma(1) o el protagonizado por el cómico francés, Dieudonné M’bala M’bala conocido por sus repetidos deslices antisemitas y creador de un saludo denominado quernelle(2) ha vuelta a sacar a la luz pública el inacabado debate entre los limites a la libertad de expresión y la cuestión de la sensibilidad religiosa o del respeto a los sentimientos religiosos. Para intentar arrojar algo de luz sobre el tema abordaremos primero el concepto jurídico de libertad de expresión: las diferencias entre la libertad de expresión propiamente dicha y la libertad de información, los titulares de estos derechos fundamentales y la naturaleza jurídica de estos derechos.

En segundo lugar abordaremos el ámbito, esto es los límites. Nos detendremos sobre algunas de las figuras jurídicas que limitan la libertad de expresión en nuestro sistema jurídico, tanto en el código penal como en la legislación civil, no con el afán de recoger de forma exhaustiva todos los límites sino las más esenciales para entender la esencia de estas restricciones jurídicas en nuestro ordenamiento. A continuación, nos referiremos a los criterios que según la jurisprudencia del Tribunal Constitucional español, que bebe de las fuentes del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, y sobre el que tiene no poca impronta la jurisprudencia americana. Y por último, a la luz de todo lo anterior, nos detendremos en los criterios del Tribunal Europeo de Derechos Humanos a la hora de sopesar la pugna entre la libertad de expresión y los sentimientos religiosos de las personas y las comunidades.

1. CONCEPTO SOCIOLÓGICO Y CONCEPTO JURÍDICO

1.1 Concepto sociológico

En el lenguaje periodístico o incluso en algunos entornos académicos se suele hablar de libertad de expresión refiriéndonos no sólo a las opiniones vertidas sobre cualquier tema sino también a los hechos de interés público recogidos y divulgados por los profesionales de los medios de comunicación para informar a la opinión pública. En algunos ámbitos se suele utilizar el término “libertad de expresión” como un concepto-paraguas que se refiere no sólo no sólo a las opiniones vertidas por los ciudadanos, sino también a la información elaborada por los periodistas y transmitida a través los medios de comunicación. En todo caso, se trata de libertades que aunque con una base común se pueden diferenciar tanto en el plano sociológico como en el jurídico. La principal diferencia viene determinada por el objeto de las mismas.

Desde un punto de vista meramente sociológico basta con una mera aproximación a los medios de comunicación para observar como el objeto de la libertad de expresión es la manifestación de opiniones sobre las diferentes esferas de la vida, mientras que la misión de la libertad de información es ofrecer a la audiencia los hechos que el medio de comunicación considere más relevantes, esto es, lo que denominamos noticias. En la prensa escrita podemos observar como las noticias y los artículos de opinión suelen ocupar espacios o secciones diferentes. Las noticias generalmente suelen aparecer en secciones: economía, política, internacional, cultura, sociedad, etc. Y los artículos de opinión en la sección de opinión donde figura a veces el editorial del periódico, esto es, un artículo de fondo en el que se expresa la toma de posición de la dirección del medio de comunicación sobre un tema de actualidad. Pero, a veces las noticias y los artículos de opinión vienen mezclados en las mismas secciones. Algo parecido ocurre en las radios y en las televisiones cuya misión es informar a la opinión pública tanto desde las informaciones como desde las opiniones.

El objeto de las noticias es informar sobre hechos relevantes acaecidos con cierta inmediatez. Como reza un antiguo aforismo periodístico “nada hay nada más viejo que el periódico de ayer”. Por otro lado, tanto los artículos de opinión como los editoriales normalmente vierten un punto de vista sobre hechos noticiosos que normalmente han sido recogidos por el medio de comunicación. Los artículos suelen ir firmados por personas concretas. A través de los editoriales, los medios de comunicación (sobre todo es propio de la prensa escrita) reflejan su opinión respecto a los asuntos que considere más significativos o sobre los que quiera expresar un parecer.

Siendo estas las diferencias esenciales entre la información y la opinión, desde el punto de vista jurídico, es necesario establecer las diferencias entre la libertad de expresión propiamente dicha (la emisión de ideas u opiniones) y la libertad de información (recabar, contrastar y comunicar hechos de interés público).

1.2. Concepto jurídico: diferencias entre libertad de expresión y libertad de información

Desde el punto de vista jurídico, la libertad de expresión y la libertad de información pueden identificarse, y por tanto diferenciarse, tanto por el objeto o contenido como por quienes son los titulares de esos derechos fundamentales. Profundicemos algo más sobre esas diferencias(3).

a) Por el objeto o contenido:

El artículo 20 de la Constitución nos ofrece el primer parámetro jurídico para diferenciar entre ambos derechos. Según reza el párrafo 1 apartado a), el objeto de la libertad de expresión, es el derecho “a expresar y difundir libremente pensamientos ideas u opiniones mediante la palabra, el escrito o cualquier otro medio de reproducción”. Esta última coletilla acoge a todas las formas de comunicación que tienen como soporte las nuevas tecnologías. El propio Tribunal Constitucional ha reconocido que la expresión “pensamientos, ideas u opiniones” es un concepto amplio dentro del cual deben también incluirse las creencias y los juicios de valor

Por otra parte, aunque el artículo 20 de la Constitución se refiera en otro párrafo (el párrafo b) a la "producción y creación literaria, artística, científica y técnica", la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos considera que la creación artística, así como la difusión de obras de arte, pueden ser englobadas conceptualmente dentro de la libertad de expresión, "puesto que la expresión artística contribuye a la formación, y también a la manifestación de la opinión pública"(4). Por tanto, basándonos en la ley yen la jurisprudencia constitucional podemos decir que el objeto de la libertad de expresión son no sólo los pensamientos, ideas y opiniones, sino que también incluye a la creación artística(5).

Algunos autores han defendido que es que el director de un periódico al decidir que noticias se van a publicar y cuáles no está haciendo una valoración. Sin embargo, a los efectos que nos ocupan, que es distinguir entre ambas libertades, no creemos que dicha decisión periodística basada en discriminar lo que es y lo que no es noticia publicable en su medio no es propiamente un juicio de valor integrable en la libertad de expresión sino una valoración en el ejercicio de la libertad de información. Sin embargo, a los efectos que nos ocupan, que es distinguir entre ambas libertades, no creemos que dicha decisión periodística basada en discriminar lo que es y lo que no es noticia publicable en su medio no es propiamente un juicio de valor integrable en la libertad de expresión sino una valoración en el ejercicio de la libertad de información(6).

Por su parte, la libertad de información es “el derecho a comunicar o recibir libremente información veraz por cualquier medio de difusión” (art. 20.1 d). Este derecho fundamental no ampara cualquier tipo de información, sino solamente la “información veraz”(7). El sustantivo de este concepto (“información) es un término puramente periodístico. Sin embargo, la veracidad exigida no es una veracidad “sociológica”, sino una jurídica. Aproximémonos más a estos dos términos integrados en el concepto información veraz:

La información hace referencia a las noticias que emiten los diversos medios de comunicación y que están caracterizadas por dos rasgos: la inmediatez y la relevancia. A la hora de publicar una noticia, es el responsable del medio de comunicación quien decide, desde un planteamiento periodístico, si concurren esos dos rasgos que otorgan a la pieza informativa el carácter noticioso. Así, será el responsable del periódico (director, redactor jefe, jefe de sección etc.) o del programa de radio o televisión quien decida, en primer lugar, si se trata de un hecho lo suficientemente reciente para que mantenga el carácter noticioso y, en segundo lugar, si ese hecho novedoso tienen la relevancia suficiente para aparecer como noticia en su publicación. La relevancia es un criterio periodístico que guarda relación, aunque no siempre coincide, con un criterio jurídico, el “interés público”. Como luego veremos, no es lo mismo que una noticia sea de interés público o que meramente sea de interés del público.

Veracidad. Para que la noticia publicada sea objeto de protección de este derecho fundamental ha de tratarse de una información “veraz”. Y entendemos el término veracidad no desde un punto de vista sociológico sino jurídico. Esto es, no se refiere a la veracidad como expresión de la verdad, que es la acepción que recogen los diccionarios(8) sino a una veracidad jurídica que existirá desde el momento en que esa pieza informativa haya sido elaborada con la diligencia y el rigor mínimo de un buen periodista(9). Obviamente esa veracidad exigida se ha de entender como una correspondencia entre los hechos transmitidos y la realidad. Pero, habida cuenta de que toda información ha de ser recogida y publicada con suma celeridad para que no pierda el carácter noticioso (el cierre es la guillotina de las noticias), en la exigencia de veracidad prima más la diligencia profesional que haya aplicado el periodista que los posibles errores que se hubieren deslizado.

Veracidad en términos jurídicos no significa, pues, que la pieza de información haya de carecer de errores para que goce del carácter prevalente que tiene la libertad de expresión, como luego explicaremos, sino que el periodista se haya comportado con una razonable diligencia profesional aunque se hayan deslizados algún error que no sea, claro está, tan grave que pervierta la esencia de la noticia(10). Y esa diligencia o rigor profesional requiere, a mi juicio, tres elementos: que el periodista haya utilizado fuentes fidedignas, esto es, fuentes dignas de fe y confianza, que haya contrastado la noticia debidamente antes de publicarla, y, además, que haya sido comprendida y contada con claridad y rigor. Más adelante desarrollaremos estos aspectos

Establecidos los parámetros generales para diferenciar por su objeto la libertad de información frente a la libertad de expresión no podemos ignorar que existen zonas fronterizas entre ambas libertades. En algunos textos periodísticos el contenido valorativo (opinión) e informativo (hechos) aparecen entremezclados. En esos supuestos no resulta fácil separar la expresión de pensamientos, ideas u opiniones de la estricta comunicación informativa, pues la expresión de pensamientos a veces necesita apoyarse en la narración de hechos y, a la inversa, a veces la comunicación de hechos o noticias no se da en estado puro pues integran algún elemento valorativo.

En ese caso, a la hora de calificar esos supuestos y encajarlos o bien en el apartado 1 a) del artículo 20 (libertad de expresión) o en apartado d) del mismo (libertad de información), el Tribunal Constitución sugiere que el operador del derecho ha de guiarse por el elemento preponderante de esa pieza periodística, ya sea éste el elemento valorativo o el informativo(11). Calificar un texto periodístico como información o como opinión tienen indudables consecuencias jurídicas. Entre otras, la exigencia de veracidad que se aplica a la información sobre hechos y que no se puede aplicar, al menos con ese rigor, a la expresión de pensamientos, ideas u opiniones.

b) Por sus titulares:

También podemos encontrar diferencias entre la libertad de expresión en sentido estricto y la libertad de información por quienes son sus titulares de estos derechos. La libertad de expresión es un derecho cuya titularidad corresponde por igual a todos los ciudadanos. Se trata de un derecho innato que se adquiere, como el resto de derechos de la personalidad, por el simple hecho del nacimiento (art. 32 del Código Civil). A la luz del artículo 10 de la Carta Magna, son derechos “inherentes a la dignidad de la persona”. Estos derechos no existen por que los otorgue graciosamente el Estado, sino que éste no puede sino limitarse a reconocer su existencia y preservarlos. Todas las personas tienen dignidad y por tanto todas las personas tienen derecho a expresar libremente sus pensamientos, ideas u opiniones(12). Los titulares de la libertad de expresión son, pues, todas las personas, aunque sólo algunas tengan la posibilidad u oportunidad de expresar sus opiniones a través de los medios de comunicación.

Respecto a la libertad de información, hemos de distinguir entre titulares pasivos y activos de este derecho fundamental. Los titulares pasivos son todos los ciudadanos, que son los destinatarios de la información (la colectividad y cada uno de sus miembros) (13). Todas las personas tienen derecho a recibir información sobre lo que está sucediendo en la sociedad para poder participar activa y responsablemente en el marco de un sistema democrático. Ahora bien, ese derecho fundamental a ser informado requiere que existan personas que tengan la misión de informar. Estos profesionales de la información, los periodistas, son los titulares activos de este derecho. Por tanto, los titulares activos del derecho a la información son aquellos que desde un punto de vista profesional generan la información en su doble proceso, primero recaban la información noticiosa con el rigor y diligencia con la que debe actuar un buen periodista y la posterior transmisión a los ciudadanos a través de los medios de comunicación con la debida claridad.

Y aunque el Tribunal Constitucional ha recalcado que los periodistas no tienen por la misión que realizan un mayor privilegio(14), lo cierto es que, según su propia doctrina, el carácter preferente del derecho a la información alcanza un máximo nivel cuando se cumplen dos requisitos: que la información haya sido elaborada por profesionales del ramo y que sea difundida a través de los medios de comunicación reconocidos como tal por sus profesionales(15).

Respecto a la cuestión de quiénes gozan de la consideración de periodistas, nos parece clarificador la opinión del Comentario nº 34 del Comité de Derechos Humanos que defiende un criterio amplio(16).

1.3 Elemento común: naturaleza jurídica bicéfala

Abordadas las diferencias entre la libertad de información y la libertad de expresión, hemos de tener presente que un elemento común ontológico-jurídico: ambas coinciden en que tienen una naturaleza jurídica bicéfala. Esto es, por un lado son derechos de la personalidad, es decir, derechos subjetivos imprescindibles para que las personas puedan ejercitar el libre desarrollo de su personalidad; y como todos los derechos fundamentales, su fundamento jurídico descansa en la dignidad humana (art.10.2 Constitución). Pero, su naturaleza jurídica es todavía más amplia. La libertad de información y la libertad de expresión no son meros derechos fundamentales sino que gozan de un plus, al estar dotados estos derechos adicionalmente de una vertiente institucional: la libertad de expresión en sentido amplio es un principio informador o basilar del Estado democrático(17).

Esto quiere decir que la libertad de expresión en sentido amplio (esto es, la libertades de expresión en sentido estricto y la libertad de información) son una garantía institucional, esto es, garantizan la existencia de una “opinión pública libre” sin la cual no puede haber un estado democrático. Aunque el punto de partida de la concepción prevalente de la libertad de expresión por tener esa doble vertiente (una dimensión subjetiva, como derecho individual y una dimensión objetiva, como fundamento de la democracia) se encuentra plasmado en la en la jurisprudencia estadounidense(18), ha tenido una honda impronta en la jurisprudencia del TEDH, desde Handyside v. Reino Unido (1979)(19), luego reiterada en Sunday Times v. Reino Unido (1980)(20), de forma notable en Lingens v. Austria (1986)(21), Castells v. España (1992)(22), Thorgerison v. Islandia (1992)(23), Jersild v. Dinamarca (1994)(24), Goodwin v. Reino Unido (1996)(25) y más recientemente en un caso que nos es más familiar: Otegui Mondragón v España (2011)(26).

Si no hay libertad de expresión en sentido amplio no se generará opinión pública, imprescindible para que pudiera existir un sistema democrático. Y si la opinión pública es el resultado del efecto que los medios de comunicación ejercen en un público que razona(27) y participa, dicha participación será tanto más eficaz cuanto mejor informada esté la ciudadanía y cuanto mayor espíritu crítico tenga. La participación responsable implicaría tres pasos: conocer, esto es, recibir una información de calidad; valorar: extraer las propias opiniones tras haberlas contrastado con otras; y actuar en coherencia con lo que he comprendido y valorado.

Uno de los graves problemas de las democracias actuales, al menos en nuestro entorno, es que la participación ciudadana se ciñe al depósito de un voto que se emite cada cuatro años y respecto a unas listas cerradas y bloqueadas respecto a las que poco pueden decidir los ciudadanos. En la medida en que esa participación activa sea tan esporádica y tan reducida estamos ante democracias de baja intensidad: una democracia que está secuestrada por los partidos políticos. Es la propia libertad de expresión y sus efectos la que ha hecho que la opinión pública haya denunciado estas fallas democráticas (recuérdese el movimiento 15-M con su eslogan: No nos representan) aunque la clase política no acabe de percibir estas demandas. Asunto de sumo interés aunque no es objeto de estas páginas.

2. LIMITES

La cuestión de los límites de un derecho fundamental tiene relación con el ámbito real dentro del cual ese derecho fundamental se puede ejercitar a sus anchas. Como es sabido, por su propia naturaleza ningún derecho fundamental es ilimitado. Ni siquiera aquellos que por diversas consideraciones son considerados preferentes. Tal es el caso de las libertades de expresión en sentido estricto e información. Nuestro ordenamiento responde a la cuestión del ámbito de esos derechos (o, si se quiere, de los límites que tienen los mismos) desde tres perspectivas: constitucional, penal y civil. La razón por la que la cuestión de los límites es multidisciplinar radica en el hecho de que el interés jurídico al que sirven dichas libertades no es exclusivamente privado (y por tanto exclusivo del Derecho Civil) sino que también afecta al interés público. Las libertades de información y de expresión no sólo están al servicio del ciudadano en particular sino que de su recto ejercicio depende en buena parte del buen funcionamiento de la democracia.

Nuestra Constitución, en el artículo 20, indica que las libertades de expresión e información tienen su límite en el “respeto a los derechos reconocidos en este título [De los derechos y deberes fundamentales y de las libertades públicas], en los preceptos de las leyes que lo desarrollan y, especialmente, en el derecho al honor, a la intimidad, a la propia imagen y a la protección de la juventud y de la infancia”.

De alguna forma, el constituyente está indicando que los derechos fundamentales más susceptibles de ser erosionados o vulnerados por las informaciones u opiniones que se vierten en público son el honor, la intimidad y la propia imagen, al margen de la lógica protección de los menores frente a un uso irresponsable de las mismas. Como ha proclamado el TC tanto el honor, como la intimidad como la propia imagen son derechos que tienen autonomía y sustantividad propia, lo que requiere que sean sopesados cada uno con parámetros específicos. Ello implica que la vulneración de uno de estos derechos no conlleva necesariamente la vulneración de los demás(28).

Analizaremos a continuación el contenido específico de estos tres límites genéricos a la libertad de expresión en sentido amplio: honor, intimidad y propia imagen

2.1 Límites genéricos: honor, intimidad, propia imagen

En este apartado analizaremos el significado general de estos límites a la libertad de expresión, para después, en el apartado siguiente veamos como figura no de forma genérica sino específica en nuestro ordenamiento.

a) Honor

Resulta obvio que el bien jurídico honor no es una realidad tangible que nuestros sentidos puedan apreciar en todo momento con claridad y exactitud. Es una realidad cuyos contornos son lo suficientemente difusos para que, al menos desde los ojos del Derecho, sólo pueda ser percibido tras una previa ponderación jurídica(29).

En un intento de acotar este concepto, la doctrina científica ha analizado el honor desde múltiples perspectivas(30). Una clasificación tradicional diferenciaba entre las concepciones fácticas(31) del honor, las concepciones normativas(32) y las mixtas (fáctica-normativas)(33). Aunque son muchos y muy sutiles los matices que han introducido los autores, desde un planteamiento general podemos caracterizar estas tres teorías con los siguientes rasgos

los defensores de la concepción fáctica relaciona el honor con un hecho real: el comportamiento de cada persona, esto es, su forma de actuar como respuesta a su libre desarrollo de la personalidad. El nivel del derecho al honor vendría determinado, en primer lugar, por la imagen que la sociedad tiene de una persona en función de su actitud (reputación o buna fama)(34); en segundo lugar, (al menos para un sector doctrinal), a esa valoración social habría que añadirle la valoración íntima que una persona tiene de sí misma en virtud de su propio comportamiento, esto es, la autoestima. El problema que tiene la concepción puramente fáctica es que, al estar basada en el merecimiento no ofrece un nivel de honor común a todos los humanos, no rigiendo aquí el principio de igualdad. Ahora bien, si el honor viene determinado por los efectos que el comportamiento propio produce en la sociedad y en uno mismo, hay que tener también en cuenta el código axiológico vigente en cada momento desde el que se realizan consciente o inconscientemente esas valoraciones(35).

Hemos de tener en cuenta, que esa valoración -social o íntima- desde un código ético concreto tiene un componente subjetivo y, como tal, volátil (lo que yo creo que valgo o el valor que la sociedad supuestamente me otorga no deja de ser sensaciones que se materializar en expresiones). Por otra parte, el criterio fáctico, no sólo estaría lastrado por la imprecisión, que resulta inevitable al estar vinculado a sensaciones, sino también por no otorgar a los ciudadanos la garantía de contar al menos con un nivel mínimo de honor. De tal modo que al depender el honor de la conducta se podría dar el caso de sujetos que careciesen de honor debido a que su conducta fuese objetiva y subjetivamente abominable.

Según los partidarios de los criterios normativos, las nomas (sean jurídicas, sociales o morales) aseguran que todas las personas, en virtud de la dignidad intrínseca a su naturaleza humana (art. 10 Constitución), tienen un mismo nivel de honor que se mantiene constante independientemente de la conducta que desplieguen los sujetos. Y ello porque el honor no deja de ser una manifestación del libre desarrollo de su personalidad (art. 10 Constitución).

Por su parte, los defensores de las concepciones mixtas o normativo-fácticas defiende que las normas han de asegurar un nivel mínimo de honor que corresponde a cada sujeto, en virtud de la dignidad y del libre desarrollo de su personalidad, y un nivel variable que depende, en parte, del propio comportamiento y, en parte, del código ético u axiológico vigente (criterios fácticos). Esta concepción reconoce una igualdad de mínimos pero admite desigualdades en virtud de las conductas y su calificación por los códigos éticos de cada momento.

Lo mismo que la doctrina, el Tribunal Constitucional ha intentado definir el concepto honor en reiterada jurisprudencia, aunque no haya logrado una delimitación precisa de concepto(36). Se refiere a la vaguedad del término cuando afirma que el honor es “un concepto indeterminado que depende de las normas, valores e ideas sociales vigentes en cada momento”(37). Aunque el TC no se define, lógicamente, por una de las clasificaciones doctrinales anteriores su entender nos parece próximo a la doctrina mixta puesto que reconoce un nivel mínimo correspondiente a la categoría del derecho fundamental(38) aunque dicho nivel pueda ser modulado por circunstancias, como veremos en el apartado en el que analizamos las fricciones del honor con la libertad de expresión.

Teniendo en cuenta estas disquisiciones doctrinales y jurisprudenciales, y tratando de subrayar lo más esencial del concepto, podemos concluir que derecho al honor es un derecho de la personalidad compuesto por una vertiente subjetiva y una vertiente objetiva. El elemento subjetivo corresponde a la visión íntima de las personas, es decir, cómo se ven y se valoran a sí mismas en relación con la sociedad(39). El derecho al honor garantizaría un derecho de cualquier persona a tener una buena imagen de sí mismo, esto es, a tener una estima propia (autoestima).

La vertiente objetiva se refiere a la consideración que las demás personas tienen de uno mismo. En otras palabras, se refiere al derecho que toda persona tiene a tener una buena reputación (buen nombre) ante los demás, ante la sociedad. Y por ende, el derecho a que nadie pueda perturbarle con declaraciones o imputaciones que lesionen esa reputación o buena imagen ante los demás.

En tanto que derechos fundamentales, todas las personas tienen honor, pero la amplitud del mismo vendrá determinada por sus conductas, por las circunstancias (profesión etc) y por las normas y valores sociales vigentes en cada momento

b) Intimidad:

Los derechos de la personalidad (entre ellos la intimidad) aparecen en un momento histórico en el que la burguesía consolida su poder al calor de la filosofía de la Ilustración. Asoman estos derechos como bienes jurídicos que no tienen en principio contenido económico sino puramente inmaterial y que eran parte del patrimonio de la burguesía, en tanto que clase socialmente pujante(40). La familia burguesa, en tanto que red de acumulación económica, era un agente básico del capitalismo liberal que necesitaba tutela y protección. En ese contexto, el concepto de intimidad se fue imponiendo como un valor jurídico, del que sólo gozaba la burguesía. En un principio se refería a un espacio propio y personal inaccesible a los demás, salve que mediase consentimiento del interesado. La aportación de la doctrina norteamericana es que la intimidad no sólo prohibía las intromisiones injustificadas de terceros en la esfera interna de los burgueses sino también a las intromisiones injustificadas del poder público. El poder regulador del Estado sólo abarcaba a las conductas de las personas en tanto en cuanto afectaban a los demás(41).

Poco a poco, el derecho a la privacy se fue patrimonializando. Los ordenamientos jurídicos elaborados por la burguesía liberal aplicaba a los derechos de la personalidad las mismas garantías jurídicas que operaban para los derechos que tutelaban la propiedad. El concepto de intimidad fue adquiriendo así su propia autonomía y se diferenció del concepto “reputación” al que se refería con profusión la jurisprudencia norteamericana(42).

La doctrina americana inicial (43) defendía que esa privacy o espacio íntimo en el que no pueden entrar un tercero sin consentimiento es independiente de la veracidad, esto es, publicando algo íntimo se lesionaría ese derecho aunque lo publicado fuese veraz. Publicar una información íntima se consideraba un agravio independientemente de la intencionalidad, por lo que la ausencia de “animus injuriandi” en quien difunde la intimidad de otro no le eximía de responsabilidad. En cambio, algunos factores excluyen la protección de esa información íntima frente a la libertad de expresión. Por ejemplo, si la información difundida fuese de interés público. Ya se reconocía entonces que algunas personas por razón de su profesión o de los cargos que desempeñase se encontraban en el escenario público y, por tanto, debían soportar un escrutinio público que no tendría que soportar si fuese una persona anónima. El ámbito de la intimidad, sobre todo si resultaba relacionado con las actividades por las que esas personas son conocidas, resultaba mermada, lo que no significa que más allá de estas circunstancias tuviese que sufrir dicha restricción. De la misma forma, el derecho a la intimidad no se vulneraba cuando la información procedía se declaraciones obligadas por un deber legal, por ejemplo, las testificaciones ante los órganos judiciales, ni cuando la difusión de lo privado se hiciese de forma oral y sin causar daños especiales, pues en esos casos primaría la libertad de expresión. Por último, el derecho a la intimidad no se podría invocar en aquellos casos en los que el propio afectado consentía en sacar esa información íntima de esa esfera íntima.

En Europa habría que esperar hasta la segunda mitad del siglo XX para encontrar una expresión legislativa de este derecho. En el Estado liberal, el derecho a la intimidad deja de ser una manifestación del derecho de la propiedad de los burgueses y pasa a ser un derecho emanado de la dignidad de toda persona(44) si bien modulado por ciertos matices. Por un lado, se admite que la intimidad necesita ser protegida no sólo frente a intromisiones ilegítimas de terceros y frente a los poderes públicos sino también frente a corporaciones y empresas de amplia influencia social y económica. Por otro lado, el ámbito de este derecho se amplía más allá de la esfera familiar y abarcará también el ámbito laboral, así como las relaciones personales y sexuales. La intimidad se considera ligada al derecho del individuo a decidir la red de relaciones personales que el titular del derecho desea mantener, preservar o rechazar. Otros factores que han ido modulando la intimidad han sido los avances tecnológicos experimentado estas últimas décadas y que han sofisticado los recursos de protección añadiendo nuevas normativas como la legislación de protección de datos personales(45).

Hoy día se suelen utilizar dos criterios para dar contenido al ámbito del derecho a la intimidad: la concepción material y la concepción subjetiva(46). En Alemania, la concepción material fue defendida por H. Hubmann y se refería a unos espacios concretos que conforman la intimidad(47). Sin embargo, las doctrinas materiales que establecen un listado más o menos amplio del ámbito de la intimidad han sido criticadas porque la acción delimitadora se diseña “desde fuera” dejando al titular del derecho fundamental en un segundo plano. Algunos autores sugieren, pues, los planteamientos subjetivos, según los cuales, es el propio titular del derecho el que delimita su personal esfera de su intimidad(48).

El Tribunal Constitucional español, que ha subrayado en diversas ocasiones el carácter “intangible” del derecho a la intimidad, cuya extensión ha de ser determinada en cada sociedad y en cada momento histórico y cuyo núcleo esencial deben determinar los órganos judiciales(49), se ha guiado por los dos criterios que hemos mencionado. La determinación material, esto es, la decisión desde fuera de las esferas que forman parte de la intimidad se observa en una serie de sentencias en las que se refieren a ámbitos concretos que son parte de la intimidad, por ejemplo, las escenas referidas a la muerte de una persona (STC 231/1988)(50), la intimidad corporal (STC 37/1989)(51), la enfermedades que uno haya contraído (STC 20/1992)(52), la paternidad de los hijos (STC 197/1991)(53), las relaciones sentimentales (STC 171/1990)(54), las relaciones sexuales (STC 89/1987)(55), ciertos hábitos como el consumo de alcohol (STC 234/1997), el historial penal (STC 144/1999)(56). Sin embargo, el Alto Tribunal no considera que las cuentas bancarias ante requerimientos de Hacienda formen parte del ámbito protegido por la intimidad (STC 110/1984).

No obstante, en algunas ocasiones, el Tribunal Constitucional se apoyó también en criterios subjetivos para delimitar la esfera de la intimidad. Este criterio resulta de gran apoyo cuando la intimidad colisiona con los medios de comunicación, pues se valora la autodeterminación de la propia persona a la hora de configurar su esfera privada (STC 227/1992)(57).

En suma, el derecho a la intimidad garantiza a las personas un espacio reservado a ellos mismos frente a interferencias de terceros (sean estos poderes públicos o simples particulares). En otras palabras, la ley protege un ámbito, dentro del cual la persona puede ejercitar el libre desarrollo de su personalidad, que es una exigencia del respeto y de la protección a su dignidad como persona. El derecho a la intimidad no es un espacio al margen de la ley sino un espacio al margen de los ojos de los terceros, a los que está vedad no sólo la presencia sino la divulgación de la información íntima a la que hubieren tenido acceso..

c) Propia imagen:

Plantearemos primero una definición sociológica de lo que se entiendo por propia imagen para en segundo lugar contrastarla con el concepto jurídico extraído de la doctrina, de la ley de la jurisprudencia constitucional.

Desde un punto de vista sociológico, cuando hablamos a la imagen de una persona nos referimos a la reproducción visible sus rasgos físicos sobre un soporte material cualquiera.

Desde el plano jurídico, el derecho a la propia imagen es un derecho innato a la persona física(58), que se concreta en facultad de reproducir o representar gráficamente en algún soporte físico rasgos de su imagen física que permita su identificación(59), así como publicarla de tal forma que pueda ser contemplada por terceros. Su principal manifestación es la facultad de evitar la obtención, reproducción o publicación de la propia imagen por parte de un tercer no autorizado.

Es un derecho personalísimo, dotado de un contenido potencialmente patrimonial en cuanto que a través de su ejercicio pueden obtenerse bienes económicamente valorables, y además se puede exigir una indemnización pecuniaria en el caso de intromisión ilegítima. Es un derecho intransmisible mortis causa, aunque su tutela post mortem corresponda fundamentalmente a los parientes del difunto más próximos.

Es un derecho inalienable, imprescriptible e irrenunciable, al margen de que no se quiera acudir a los recursos procesales que la ley ofrece(60). Por tanto, aunque se puede ceder, la cesión es en todo caso revocable, si bien en dicho caso habrá que indemnizar al cesionario por los perjuicios causados. Como derecho de la personalidad que es, tiene su fundamento en la dignidad humana y el libre desarrollo de la personalidad.

El derecho a la propia imagen tiene una innegable relación con los derechos fundamentales al honor y la intimidad, pero también tienen su propia autonomía frente a ellos. El derecho a la propia imagen pretende salvaguardar un ámbito propio y reservado, aunque no íntimo, frente a la acción y el conocimiento de los demás, necesario para poder decidir libremente el desarrollo de la personalidad y mantener, según las pautas de nuestra cultura, una calidad mínima de vida humana(61).

La Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, sobre protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, ni la define ni ofrece una relación define lo que son cada uno de esos derechos. Tampoco pretende ni puede enumeración exhaustiva de las intromisiones ilegítimas a los mismos, por eso habla de proteger esos derechos frente a “todo tipo de intromisiones ilegítimas”(62). Pero, nos ofrece una muestra elocuente de lo que son intromisiones ilegítimas en los casos a los que se refieren los apartados 5 y 6 del artículo 7:

“5. La captación, reproducción o publicación por fotografía, filme o cualquier otro procedimiento, de la imagen de una persona en lugares o momentos de su vida privada o fuera de ellos, salvo los casos previstos en el artículo 8.2.

6. La utilización del nombre, de la voz(63) o de la imagen de una persona para fines publicitarios, comerciales o de naturaleza análoga”

Esos supuestos de intromisiones ilegítimas nos ofrecen una idea del contenido esencial del derecho a la propia imagen. Nos indican, por ejemplo, que ese derecho prohíbe que un tercero pueda captar u obtener una imagen ajena (no hace falta que sea absolutamente nítida sino que basta con que sea apta para ser reconocida por terceros) por medio de fotografía, filme u otro procedimiento análogo, y también prohíbe que la imagen así captada pueda ser difundida, reproducida o publicada(64). La ley considera intromisión ilegítima la utilización, no solo de la imagen, sino también del nombre y la voz de la persona con fines económicos (publicitarios, comerciales o análogos), obviamente sin su consentimiento.

En nuestra opinión, el derecho de las personas a decidir sobre su aspecto físico quedaría englobado más que dentro del derecho fundamental a la propia imagen(65)., dentro del derecho a la libertad personal y al libre desarrollo de la personalidad (art. 10 CE)(66).

Con respecto a la utilización de la voz y del nombre, por los cuales se puede reconocer a una persona aunque no con tanta nitidez como por los rasgos faciales, entendemos que en puridad no pueden considerarse como parte o manifestación del derecho a la propia imagen(67). Aunque un sector doctrinal y alguna sentencia aislada del Tribunal Constitucional parecía apoyar esa tesos(68), nosotros entendemos que tanto la voz como el nombre están muy vinculados a la imagen en puridad no son una expresión del contenido esencial del derecho a la propia imagen, por tratarse de un concepto diferente.

En todo caso, hay causas que eliminan la ilicitud de las mencionadas intromisiones ilegítimas. Esto es, según reconoce la LO 1/1982, tanto la captación, difusión de la imagen, como la utilización de la voz, el nombre o la imagen no serán intromisión ilegítima

a) Si existe autorización del interesado:

El art. 2.2 afirma que “No se apreciará la existencia de intromisión ilegítima en el ámbito protegido cuando estuviere expresamente autorizada por Ley o cuando el titular del derecho hubiere otorgado al efecto su consentimiento expreso”.

Como no podría ser de otra forma, así lo plasma tanto la jurisprudencia del TC(69) como la doctrina(70). Ahora bien, un sector doctrinal y jurisprudencial han entendido que en este caso el legislador al utilizar el término “consentimiento expreso” sólo quería exigir un “consentimiento inequívoco”, cualquiera que fuese la forma en la que se manifieste(71) pues habida cuenta el art. 2.1 se refiere a “los propios actos” de las personas como elemento limitador de las intromisiones, entiende que cabe que la intromisión en el derecho a la propia imagen puede ser consentida, y por tanto lícita, a través de un consentimiento tácito pero inequívoco(72) como es el caso de los posados(73).

No obstante, tal como se reconoce en el párrafo siguiente (3) dicho consentimiento “será revocable en cualquier momento, pero habrán de indemnizarse, en su caso, los daños y perjuicios causados, incluyendo en ellos las expectativas justificadas”(74), esto es, el lucro cesante(75).

b) Si se dan las circunstancias a las que se refiere el artículo 8, especialmente el 8.2.

Si bien el artículo 8 proclama con carácter general que no se reputarán intromisiones ilegítimas (tanto al honor, a la intimidad como a la propia imagen) cuando hayan sido “autorizadas o acordadas por la Autoridad competente de acuerdo con la ley, ni cuando predomine un interés histórico, científico o cultural relevante”, el precepto se refiere a continuación, expresa y exclusivamente, al derecho a la propia imagen, cuando afirma que no se considerarán intromisiones ilegítimas la: “captación, reproducción o publicación por cualquier medio” de las imágenes antes descritas cuando se den estas dos circunstancias.

Que se refiera a “personas que ejerzan un cargo público o una profesión de notoriedad o proyección pública, y …

que hayan sido captadas “durante un acto público o en lugares abiertos al público”.

Como se desprende la conjunción copulativa “y”, para que se active la excepción han de concurrir los dos requisitos conjuntamente. El primero, que se trate de una persona que ejerza un cargo público o una profesión de proyección pública. Por esa razón, la captación de la imagen de personas sin esa proyección sería ilegítima salvo el supuesto del apartado c)(76). En nuestra opinión, el término “cargo público” se entiende referido a cargo con cierta relevancia(77) y deberán incluirse aquellas personas que, aunque no hayan conseguido dicho cargo público aspiran al mismo como ocurren con los candidatos en una campaña electoral.

Respecto al término “profesión de notoriedad o proyección pública”, entendemos que hay que tener en cuenta no sólo la profesión en sí sino la proyección o notoriedad pública que haya logrado el individuo(78). No obstante, hoy día los tribunales aceptan que, además de la profesión, hay otros factores que pueden otorgar fama y popularidad a una persona y, por tanto, justificar su consideración como personaje público a efectos del art. 8.2 de la Ley Orgánica 1/1982 de protección del honor, intimidad y propia imagen (LODH)(79).

Más conflictivo resulta el segundo requisito: que la imagen se realice durante acto público o en lugares abiertos al público. Una interpretación muy restrictiva podría llevarnos a interpretar que la excepción del 8.2 se refiere sólo a actividades desarrolladas por las personas indicadas pero solamente en los actos públicos o lugares abiertos al público en los que estuviese desarrollando su profesión o estuviesen vinculados al ejercicio de la misma. Desde ese punto de vista, la intromisión en el derecho a la propia imagen no sería legítima si fuese captada en actos públicos o en lugares abiertos al público en los que su presencia nada tuviese que ver con su actividad laboral.

En nuestra opinión, entendemos que esta exégesis, aunque muy garantista con el derecho a la propia imagen de los famosos, estaría forzando la ley, pues la letra de la norma no establece expresamente la necesidad de vincular la imagen captada y difundida con el ejercicio del la actividad profesional. La ley habla simplemente de actos públicos o lugares abiertos al público. Por eso entendemos que esa excepción convierte en legítimas las intromisiones en las que se capten y difundan imágenes de las personas con proyección pública en las circunstancias o lugares expresados al margen de que estén o no desarrollando la profesión a la que se dedican. Ahora bien, dicho esto, conviene aquilatar el alcance de la circunstancia (“acto público”) y el lugar (“lugares abiertos al público”) a los que se refiere la norma.

Respecto al término “acto público”, entendemos que se refieren a actos dirigidos a comunicar o mostrar algo que es objeto de interés del público, independientemente de que se realice en un lugar abierto al público o en un lugar de carácter privado(80). La jurisprudencia ha otorgado esa calificación a acontecimientos tan dispares como una boda(81), un juicio(82), un desalojo(83), ruedas de prensa convocadas por un policía para informar sobre actuaciones policiales(84), manifestaciones o competiciones deportivas(85).

Mas polémica resulta la expresión “lugares abiertos al público”. Aquí la palabra “público” se refiere a la gente, esto es, un lugar al que pueden acceder todos los ciudadanos, sea un lugar de carácter público o privado, al que se accedo por ejemplo pagando una entrada(86). Lo relevante es que la persona de proyección pública está en ese lugar en donde hay o puede haber otras personas que no tienen esa condición de proyección pública.

Ahora bien, esta expresión ha dado lugar a diversas interpretaciones por parte de la doctrina y la jurisprudencia, a partir de dos concepciones diferentes. Por un lado, según la tesis más aferrada a la literalidad de la ley, las personas públicas sólo tendrían derecho a su propia imagen cuando se encontrasen en el ámbito de lo privado. Según esta tesis, defendida por el Tribunal Supremo, y al margen de los matices a sopesar, si la persona de proyección púbica es fotografiada en un lugar abierto al público esa captación, y su posterior difusión, no sería una intromisión ilegítima.

Una segunda interpretación doctrinal intenta conjugar el artículo 8.2 con el 7.5 y el artículo 2.2 y así defiende que una persona de proyección pública cuando se encuentre en “momentos de su vida privada”, y así lo acrediten sus propios actos, puede tener derecho a la propia imagen (y también a su intimidad) aunque se encuentre en lugares abiertos al público. Esta tesis, hacia la que como veremos ha evolucionado también la jurisprudencia del Tribunal Supremo, intenta mitigar el rigor de la literalidad del art. 8.2 otorgando densidad, a la hora de sopesar, a circunstancias como el carácter recóndito del lugar público (de difícil acceso o poco frecuentado por la gente) o, como veremos que ha defendido el Tribunal Constitucional, valorando el contexto familiar o amistoso de la escena máxime si ha sido captada por alguien cercano al retratado, con su propia máquina y difundidas sin su autorización. De todas maneras, lo que resulta claro es que esta variedad de criterios jurisprudenciales no ayuda mucho a la seguridad jurídica.

Veamos estas dos vías exegéticas en casos concretos. Así como resulta obvio que la vía pública es un lugar abierto al público, algunos espacios resultan especialmente controvertidos, como es el caso de las playas. En principio no hay duda de que son lugares abiertos al público(87) y por lo tanto, según la interpretación más literal (defendida por diversas sentencias del Tribunal Supremo(88)), las fotos de personas con proyección pública que allí se capten no resultan intromisiones ilegítimas, puesto que se activa la excepción del 8.2, y en consecuencia, dichas persona por encontrarse en los lugares mencionados habrían perdido el derecho a reivindicar su propia imagen. Cierto es que al propio TS pareció pesarle en demasía dicha exégesis y opto por aligerar el rigor de este concepto creando figuras como la del “lugar público pero recóndito”(89). Según esta tesis, el “lugar abierto al público” dejaría de serlo a efectos del art. 8.2 si se daban dos circunstancias: a) una objetiva: que sean lugares escasamente frecuentados debido a las dificultades físicas de acceso y b) otra subjetiva: que dichos lugares hubieran sido buscados de propósito por dichas personas para preservar su imagen y su intimidad. En suma, el Tribunal Supremo acabó adoptando el argumento de que la referencia del art 8.2 a) de la LODH a “lugares abiertos al público” debía de ser objeto de una interpretación finalista y no literal(90). Esta visión ha sido criticada por un sector doctrinal que afirmó que los jueces estaban creando una distinción que no aparecía en la letra de la ley(91),

Como ya hemos apuntado, sería el Tribunal Constitucional quien aliviaría aún más el rigor literal del mencionado precepto al incluir otras circunstancias que de concurrir también desactivarían el carácter excepcional del art. 8.2 (el carácter de persona de proyección pública) de tal forma que las fotos captadas a personas con proyección pública en lugares “abiertos al público” resultarían intromisiones ilegítima, como si de seres anónimos se tratase. Un ejemplo es la STC 83/2002 que considera que las fotos captadas a una persona famosa en una playa serán intromisión ilegítima por el hecho de que se tratan de fotografías de naturaleza estrictamente privada o familiar (sin que la actitud de los afectados descuidara su intimidad) que, además, habían sido difundidas de forma irregular(92).

En nuestra opinión, en ese caso, la circunstancia de que se tratase de una foto captada no por un fotógrafo sino por una persona del círculo íntimo del afectado y que posteriormente hubiese sido hurtada ilegítimamente de esa esfera privada lo que provocaría sería una clara intromisión ilegítima en la esfera de intimidad creada. Pero, desde la literalidad de la ley, resulta discutible que el contexto o la intención de crear una esfera de intimidad en la playa desactive la excepción del art. 8.2 referida sólo al derecho a la propia imagen. Si a los jueces compete velar protección de los derechos fundamentales en el ámbito de la ley al poder legislativo le corresponde velar por la seguridad jurídica con los retoques legales oportunos.

Por último, un sector doctrinal ha explicado la tesis flexible del Tribunal Constitucional desde una interpretación sistemática. Según ésta, la excepción del art. 8.2 sólo se aplica a la última parte del art. 7.5. que proclama que tiene la consideración de intromisión ilegítima “la captación, reproducción o publicación por fotografía (…) de la imagen de una persona en lugares o momentos de su vida privada o fuera de ellos, salvo los casos previstos en el artículo octavo, dos”. Pues bien, según estos autores las excepciones del 8.2 se aplicarían a las fotografías captadas…”fuera de los lugares o momentos de la vida privada”, o lo que es lo mismo, no se aplicarían ni cuando se tratase de “lugares de la vida privada” (eso es obvio) ni cuando se refiriesen a “momentos de la vida privada” captadas en lugares abiertos al público(93).

La doctrina que el Tribunal Constitucional ha elaborado respecto al contenido del derecho a la propia imagen ha sido recogida, entre otras, en la STC 14/2003(94). En dicha sentencia(95), el Alto Tribunal resalta la especificidad y la autonomía del derecho a la propia imagen, frente al derecho a la intimidad y el derecho al honor. Lo que quiere decir que puede haber intromisiones en aquel derecho que no lesionen ni el honor ni la intimidad(96). Resalta además el TC que al ser la imagen el elemento por el cual nos identificamos y nos identifican los demás, la facultad de evitar la difusión no autorizada del aspecto físico “constituye el primer elemento configurador de la esfera personal de todo individuo, en cuanto instrumento básico de identificación y proyección exterior y factor imprescindible para su propio reconocimiento como sujeto individual(97).

Según el TC, el objetivo de este derecho no es solamente preservar la facultad de decidir el destino de las imágenes de uno mismo, sino también preservar “una esfera personal, y privada, de libre determinación, un “ámbito privativo” para el desarrollo de la propia personalidad ajeno a las injerencias externas(98).

Respecto a los límites o restricciones al derecho a la propia imagen, el TC además de referirse a los previstos en las normas de nuestro ordenamiento jurídico que hemos analizado, tanto penales como civiles, con carácter general establece, como veremos también luego que, cuando existe una colisión entre ese derecho fundamental y otros derechos fundamentales (u otros derechos o bienes constitucionalmente protegidos(99)) o con el interés público, los tribunales han de ponderar en cada caso los intereses y derechos enfrentados(100).

2.2 Límites específicos a la libertad de expresión en el ordenamiento jurídico español

a) Algunos límites específicos a la libertad de expresión en sentido estricto (opinión) en nuestro ordenamiento jurídico

En este apartado nos referiremos a algunas figuras legales que en nuestro ordenamiento jurídico protegen aquellos derechos fundamentales que son más susceptibles de ser vulnerados por el ejercicio de la libertad de expresión en sentido estricto, esto es, por la emisión de opiniones. Nos referiremos a algunos límites, sin ánimo de exhaustividad. Más bien para tener en cuenta las características genéricas de estas figuras legales como paso previo al siguiente apartado referido a los criterios que maneja la jurisprudencia constitucional a la hora de sopesar estos tipos de conflictos.

El honor es el derecho fundamental más susceptible de ser lesionado por las expresiones u opiniones. Como ya hemos indagado en el concepto general, ahora nos referiremos a algunas figuras legales que lo protegen en nuestro ordenamiento jurídico.

En el ámbito del Código penal, el título XI está dedicado a “Delitos contra el honor”. El artículo 208 se refiere a las injurias. Los dos primeros párrafos de este artículo se refieren a injurias cometidas al realizar acciones o verter expresiones (de palabra o por escrito) que por sí mismas sean susceptibles de lesionar la dignidad de la persona al producir uno de estos efectos:

- Menoscabar su fama (esto es, lesionando lo que denominaremos el honor externo)

- Atentar contra su propia estimación (vulnerando su honor interno)

Ahora bien, para ser objeto de esta figura penal no basta cualquier expresión sino solamente, aquellas que sean consideradas socialmente como especialmente graves. En palabras del legislador, aquellas que “por su naturaleza, efectos o circunstancias sean tenidas en el concepto público por graves”(101).

Si las expresiones ofensivas no son consideradas como graves podrían dar lugar a la falta a la que se refiere el art. 620.2(102) o a una de las intromisiones ilegítima prevista en la Ley Orgánica 1/1982 (LODH), artículo 7.6(103).

Aunque no las desarrollaremos aquí, existen en nuestro código penal otras figuras delictivas que funcionan como límites a la libertad de expresión en sentido estricto(104).

b) Algunos límites específicos a la libertad de información en nuestro ordenamiento jurídico

El ejercicio de la libertad de información, esto es, la elaboración y transmisión de noticias, es susceptible de colisionar tanto con el derecho fundamental al honor, como con los derechos fundamentales a la intimidad o a la propia imagen de las personas afectadas por esos datos.

En el mencionado artículo 208 del Código penal, el delito de injurias se refiere no sólo a la expresión de opiniones sino también a la imputación de hechos, a sabiendas de que son falsos (“con conocimiento de su falsedad”) o con temerario desprecio a la verdad, por ejemplo el que aun sin tener la certeza de que sean falsos, transmite unos rumores injuriosos sobre una persona sin contrastar si quiera su veracidad. Si no concurre alguno de estos dos requisitos la injuria no se considera grave y por tanto no será delito(105).

Ahora bien, en el caso de que el delito de injurias proceda de la transmisión de unos hechos entra en escena la exceptio veritatis prevista en el artículo 210. Esto es, cuando las injurias graves fuesen dirigidas “contra funcionarios públicos sobre hechos concernientes al ejercicio de sus cargos o referidos a la comisión de faltas penales o de infracciones administrativas”, el acusado de injurias quedaría exento de responsabilidad penal.

Otra figura penal que funciona como límite a la libertad de información es el delito de calumnia (art. 205)(106). Comete calumnia el que imputa a otra persona no un hecho cualquiera sino un hecho que es constitutivo de delito, concurriendo uno de estas dos actitudes: que dicha imputación se haya realizado con conocimiento de su falsedad o, al menos, con temerario desprecio de la verdad, por ejemplo un reportaje en el que se le acusa a alguien de ser narcotraficante sin haber contrastado debidamente la noticia. Las penas son más graves que las sanciones previstas para el delito de injurias(107). Ahora bien, lo mismo que en el delito de injurias referido a imputación de hechos, en la calumnia cabe la exceptio veritatis, esto es, el acusado de calumnia quedará exento de pena si prueba el hecho criminal que hubiere imputado.

El Código penal también prevé figuras delictivas que protegen los derechos fundamentales a la intimidad y la propia imagen frente al ejercicio de la libertad de información. El Título X de dicho cuerpo legislativo tiene el siguiente rótulo: delitos contra la intimidad, el derecho a la propia imagen y a la inviolabilidad del domicilio.

Un ejemplo de protección penal de la intimidad y de la propia imagen se encuentra en el párrafo primero del artículo 195 que contiene tres conductas o tipos básicos que resultaran constitutivas de delito siempre que se materialicen dos premisas: - que las acciones que vamos a referir se ejecuten sin el consentimiento del interesado y – que se realicen con la voluntad de vulnerar la intimidad de otro. Aunque, el artículo dice “el que, para descubrir los secretos o vulnerar la intimidad”, entendemos que la intención de descubrir secreto implica intención de vulnerar la intimidad del otro, verdadero elemento subjetivo del injusto. Las acciones punibles reflejadas en este párrafo son:

- Apoderarse de los papeles, cartas, mensajes de correo electrónico o cualesquiera otros documentos o efectos personales de otra persona. El mero apoderamiento intencionado de los documentos de otra persona vulnera la intimidad reflejada en los mismos, con independencia de que el sujeto llegue a tener conocimiento del contenido de esos documentos.

- Interceptar sus telecomunicaciones

- Utilizar artificios técnicos de escucha, transmisión, grabación o reproducción de sonido o de la imagen, o de cualquier otra señal de comunicación(108).

Las penas previstas para estas modalidades típicas son prisión de uno a cuatro años y multa de 12 a veinticuatro meses

Respecto al ámbito civil, el artículo 7 de la LO 1/1982 de protección civil de los derechos al honor a la intimidad y a la propia imagen se refiere a supuestos de intromisiones ilegítimas contra la intimidad (emplazamiento de aparatos de escucha para grabar la intimidad, divulgación de datos de la intimidad conocidos o no por el ejercicio de la actividad profesional(109)) y contra la propia imagen: la utilización del la imagen de una persona con fines publicitarios, comerciales u otros de naturaleza análoga y su captación, reproducción o publicación por fotografía, filme o cualquier otro procedimiento en lugares o momentos de su vida privada o fuera de ellos, salvo los casos previstos por el artículo 8.2, que como ya hemos analizado, que se trate de personas que ejerzan cargo público o profesión de notoriedad o proyección pública y que la imagen se haya captado durante un acto público o en lugares abiertos al público(110).

3. CRITERIOS DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL ESPAÑOL

3.1 Supuesto de Colisión entre Libertad de Expresión y otros derechos fundamentales

Por su propia naturaleza, la libertad de expresión, máxime cuando es ejercida a través de los medios de comunicación, es susceptible de colisionar con los derechos fundamentales honor, intimidad y propia imagen. Algunas veces, los límites vienen claramente definidos en las figuras legales. Pero, en no pocas ocasiones, la letra de la ley no se ajusta con la suficiente precisión y claridad a los supuestos de hecho que la reclaman. En todo caso, en los supuestos de enfrentamientos entre derechos fundamentales, los tribunales han de proceder, a la luz de la legislación vigente, a la correspondiente ponderación para determinar cuál de esos dos derechos prevalece. En este apartado nos vamos a referir, de una forma sucinta, a los criterios generales que, resultados de dicha ponderación, y siguiendo el principio de concordancia práctica(111), ha venido aplicando la jurisprudencia del tribunal constitucional en este tipo de confrontaciones.

En primer lugar, se parte de dos premisas:

a) Mientras que hechos son susceptibles de prueba, las opiniones o juicios de valor, por su misma naturaleza, no se prestan a demostración de exactitud, por tanto, no se les puede exigir que sean verdaderas

b) Debido a que la libertad de expresión no sólo es un derecho fundamental de las personas sino un principio basilar del Estado democrático (tal como hemos desarrollado más arriba), la libertad de expresión tiene un carácter preferente o prevalente en los supuestos en los que colisione con otros derechos fundamentales. Por esa razón, en esos casos de fricción, los límites a la libertad de expresión han de ser interpretados con carácter restrictivo.

Habida cuenta de la existencia de estas premisas, la prevalencia de la libertad de expresión será tanto más clara si concurren una serie de factores, por ejemplo:

1) Que la libertad de expresión no se ejercite con la intencionalidad de herir

Tal como ha reiterado el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, la libertad de expresión ampara no sólo la exposición de ideas u opiniones “favorablemente acogidas” sino también “las que hieren molestas o inquietan al Estado o a parte de la población”. Esto quiere decir que se pueden verter ideas que puedan inquietar pero no aquellas que se esgriman con la mera intención de vejar o mancillar a una persona a un grupo de personas. Aunque la libertad de expresión integra el derecho a la sátira burlesca no ampara el derecho al insulto(112), esto es, lo que la doctrina americana denomina el discurso del odio (hate speech). Lo que obviamente implica un ejercicio de ponderación por parte de los tribunales(113).

2) Que exista una cierta relación entre esa opinión agresiva y un hecho veraz y de interés público

La libertad de expresión resultará tanto más protegida en la ponderación cuanto mayor relación tenga con un hecho veraz y de interés público y viceversa, no gozará de esa preeminencia si se trata de opiniones injuriosas sin relación con hechos veraces y de interés público e, incluso, si son innecesarias para la exposición de las ideas.

Aunque como hemos dicho las opiniones no son susceptibles de un examen de exactitud, si dicha expresión, aunque hiriente, está relacionada con una noticia veraz y de interés público, el carácter prevalente de la libertad de expresión se refuerza. Y por tanto, esa descalificación debe de soportarse. Por ejemplo, si en el curso de una tertulia radiofónica un periodista llama ladrón a una autoridad pública habiendo ciertos indicios de que se ha producido una usurpación indebida(114).

Lo que no obsta para que, a la hora de ponderar el conflicto entre la libertad de expresión y el derecho fundamental al honor de una persona, el juez habrá que sopesar el grado de proporcionalidad de las expresiones utilizadas con las ideas transmitidas, es decir, deberá analizar si esas expresiones vejatorias son o no realmente necesarias(115)

1) Si los destinatarios de las ofensas son personas que por su profesión han de soportar un mayor umbral de descalificaciones.

Nos referimos a aquellas personas que por su profesión o proyección pública (por ejemplo, los políticos) han de soportar descalificaciones que serían injuriosas si se vertiesen contra un ciudadano normal. Todas los ciudadanos son titulares del derecho fundamental al honor, al menos en su núcleo esencial, pero algunos, por la profesión que desempeñan han de soportar cierta mengua en la esfera del mismo, Este criterio ha sido defendido tanto por el Tribunal Constitucional(116) como el TEDH(117). Este último tribunal considera que si bien la clase política goza de un amplio margen de libertad de expresión cuando se dirige a sus potenciales votantes deben abstenerse de entrar en discursos discriminatorios(118).

2) Si la supuesta ofensa es perpetrada por un periodista y a través de un medio de comunicación

Tal como ha reconocido el Tribunal Constitucional, la libertad de expresión resulta especialmente protegida y alcanza su máximo nivel si es ejercida por un profesional de la información a través de un medio de comunicación(119). El propio Comité de Derechos Humanos ha recomendado ciertas medidas de protección de los periodistas en el ejercicio de su profesión (objeciones contra los registros estatales de licencias y contra la limitación arbitraria de las acreditaciones(120).

3) Si el Contexto y las circunstancias pueden legitimar (o al menos justificar) la expresión injuriosa.

Es el caso del insulto como reacción(121) ius retorquendi (devolver injuria con injuria) o, por ejemplo, cuando se realizan en el marco de un debate entre periodistas. Por ejemplo, el supuesto de unas opiniones contundentes desde un medio de comunicación que reaccionaban a una declaraciones vertidas en otro medio de comunicación que habían comparado las escuchas del CESID con el golpe de Estado del 23-F (STC 50/2010 )

4) La forma o medio de manifestar el juicio de valor:

El Tribunal Constitucional distingue entre el medio escrito, en los que se presume una mayor meditación y sosiego en el redactor, y el medio oral (tertulias radiofónicas o televisivas) más proclive al acaloramiento (STC 20/2002)

Por otra parte, la libertad de expresión tienen carácter preferente si las opiniones vejatorias se transmiten a través del denominado “reportaje neutral”, esto es, cuando el medio de comunicación o el periodista reproduce declaraciones difamantes pero se limitan a reproducir lo que otros han dicho. En este caso, y siguiendo la doctrina del TEDH(122), la libertad de expresión prevalece, siempre que se cumplan dos requisitos:

- Que el medio de comunicación o el periodista no se identifique, suscriban o defiendan las afirmaciones vejatorias, sino que simplemente las transmite

- Que el medio de comunicación asegure en el programa la presencia de opiniones en contra de esas expresiones ofensivas

3.2 Supuestos de colisión entre la Libertad de Información y otros derechos fundamentales

La libertad de información, que radica en la recepción y transmisión de hechos veraces, puede colisionar con el honor, con la intimidad o con la propia imagen de las personas afectadas por la información. A la hora de ponderar este tipo de conflictos los tribunales también han de tener en cuenta dos premisas

a) Los hechos o datos objetivos (al contrario q las opiniones o juicios de valor) son susceptibles de prueba, esto es, se prestan a una demostración de exactitud. Por tanto para que la libertad de información prevalezca frente a derechos fundamentales contra los que se enfrenta, se ha de tratar de una información sino exacta si al menos veraz.

b) La libertad de información no sólo es un derecho fundamental sino que es necesaria para el funcionamiento del Estado democrático que requiere la formación de una opinión pública libre y plural. Por esa razón tiene un carácter prevalente. Pero para que se active ese prevalencia, la pieza informativa, además de ser veraz, tiene que ser de interés público.

Respecto a la primer exigencia, la veracidad, como hemos analizado más arriba, no quiere decir que tenga que ser absolutamente cierta, en el sentido de no tener ningún error, sino que haya sido elaborada con la diligencia de un buen periodista. El paradigma del buen periodista implica que a la hora de elaborar la noticia este haya utilizando fuentes fidedignas(123) (aunque la protección de las fuentes es uno de los presupuestos de la libertad de expresión(124)) y que haya contrastando debidamente la información que le ha llegado a sus manos, lo que no ocurriría si el periodista se limita a trasladar a la opinión pública un rumor que le ha llegado.

Respecto al interés público que ha de tener la información, este concepto viene determinado por dos parámetros: la materia objeto de la noticia y las personas sujeto de las mismas.

Por lo que se refiere a la materia objeto de la noticia, son de interés público aquellos asuntos relevantes, que contribuye a la formación de la opinión pública. En este punto hemos de distinguir que una cosa son hechos de interés público y otro cosa son aquellos eventos que aunque no son de interés público resultan de interés del público por la curiosidad morbosa que generan. Estos últimos, aunque tengan enorme potencialidad de suscitar la curiosidad ajena (el interés del público) no pueden ser calificados de interés público en sentido jurídico.

La otra circunstancia que puede revestir unos hechos como hechos de interés público son las personas sujetos de la noticia. A veces el interés público de un evento viene determinado no tanto por el hecho en sí sino por los individuos que los protagonizan. No es lo mismo que una persona de un paseo por una céntrica calle de Madrid que lo haga un político famoso. Hay personas que por su trabajo o actividad asumen la condición de públicos. El ex presidente norteamericano Harry S. Truman solía citar un viejo dicho sureño en el que se afirmaba que “la obligación de aguantar el calor del fogón es el precio a pagar por entrar en la cocina”; una sentencia de la Corte Suprema estadounidense utilizó también esa metáfora para justificar el menor grado de protección relativo que tienen los personajes públicos frente a las informaciones relativas a sus actividades.

En este sentido se ha pronunciado tanto el Tribunal Constitucional español(125), como el TEDH(126) para quien <<un político se expone de forma inevitable y consciente a un estrecho control de sus acciones y de sus gestos, tanto por parte de los periodistas como por parte del público en general, y deben —consecuentemente— mostrar mayor tolerancia>>(127). Obviamente, este criterio lo podemos observar en los preceptos penales y civiles de que hemos dado cuenta más arriba.

4. EL RESPETO A LOS SENTIMIENTOS RELIGIOSOS COMO UN LÍMITE A LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN: CRITERIOS DEL TEDH

4.1 Referencia a nuestro ordenamiento jurídico

Nuestro ordenamiento jurídico reconoce la protección de los sentimientos religiosos, tanto de forma directa como indirecta. De forma expresa, el artículo XVI del Acuerdo entre el Estado español y la Iglesia católica sobre Enseñanza y Asuntos culturales(128) proclama en su artículo XIV que “Salvaguardando los principios de libertad religiosa y de expresión, el Estado velará para que sean respetados en sus medios de comunicación social los sentimientos de los católicos…".

Por su parte, el Código Penal protege expresamente el bien jurídico "sentimientos religiosos" en los delitos de profanación y escarnio(129). El artículo 524 se refiere al delito

de profanación:

"el que en templo, lugar destinado a culto o en ceremonias religiosas ejecutare actos de profanación en ofensa de los sentimientos religiosos legalmente tutelados será castigado con la pena de prisión de seis meses a un año o multa de cuatro a diez meses".

El delito de escarnio viene regulado en el artículo 525:

"1. Incurrirán en la pena de multa de ocho a doce meses los que, para ofender los sentimientos religiosos de los miembros de una confesión religiosa, hagan públicamente de palabra, por escrito mediante cualquier tipo de documento, escarnio de sus dogmas, creencias, ritos o ceremonias, o vejen, también públicamente, a quienes los profesen o practiquen”.

La protección indirecta de los sentimientos religiosos puede colegirse además de varios artículos de la Constitución. En el artículo 16 de la Carta Magna se proclama la libertad religiosa que no es sino el vehículo para exteriorizar los sentimientos religiosos.

Por otra parte, el artículo 10.1 se refiere a la dignidad de la persona como "fundamento del orden político y de la paz social" y, a nuestro entender, existe una indudable relación entre la protección de la dignidad de la persona y la de los sentimientos religiosos.

Como hemos visto, el artículo 20.4 menciona límites a la libertad de expresión pero no es un numerus clausus. En nuestra opinión, el respeto a los sentimientos religiosos es un límite autónomo a la libertad de expresión tal como se extrae del ordenamiento jurídico vigente.

En nuestra opinión, el fundamento último de la protección de los sentimientos religiosos de una persona radica en su imbricación en lo que en su día denominamos "vertiente dinámica de la dignidad". El hombre por el mero hecho de existir, por el mero hecho de ser, sin necesidad de hacer ningún mérito más, tiene una dignidad, que podríamos definir como un patrimonio ontológico o “vertiente estática de la dignidad”(130). Este patrimonio ontológico se adquiere de una forma estática, esto es, sólo por el hecho de nacer sin necesidad de hacer nada más. Esto es, por el mero hecho de ser persona física. Como hemos visto en los anteriores apartados, nuestro ordenamiento jurídico protege esta vertiente estática de la dignidad a través de varias vías: garantizando la defensa de la autoestima personal y la buena fama ante terceros (honor), protegiendo ese espacio íntimo de cada individuo no accesible a los demás (intimidad) y asegurando a los ciudadanos la libre disposición de los elementos a través de los cuales se exterioriza: imagen, nombre y voz (derecho a la propia imagen).

De esta manera, honor, intimidad y propia imagen se erigen en límites autónomos de la libertad de expresión cuya función es proteger la dignidad humana en su "vertiente estática". Estos límites a la libertad de expresión están concretados en diversas preceptos de nuestro ordenamiento. Desde figuras delictivas del Derecho Penal injurias, calumnias, delitos contra la intimidad etc.) hasta "intromisiones ilegítimas" a que se refiere el Derecho civil (Ley 1/82 de protección de los derechos de honor, intimidad personal y familiar y propia imagen). A nuestro entender, la misión de estos límites no es otra que proteger ese patrimonio ontológico que hemos denominado "vertiente estática de la dignidad", esto es, esa parcela de la dignidad que le corresponde al individuo por ser tal, por lo que es, por ser simplemente persona.

Ahora bien, el ser humano tiene razón y voluntad, esto es, tienen capacidad cognoscitiva y volitiva que le permite ir más allá del mero "ser" o "estar", hacia el "hacer". Mujeres y hombres tienen la posibilidad de configurar sus propias ideas, sus propios pensamientos sobre la existencia, o bien adscribirse a creencias religiosas o ideológicas ya establecidas. Indudablemente, esa adscripción ideológica o religiosa puede generarle unos sentimientos hacia esas religiones o ideologías: sentimientos religiosos o ideológicos.

La protección jurídica de todo ese producto del ser dinámico del hombre: ideas, creencias, obras etc., también encuentra su fundamento último en una vertiente de la dignidad de la persona. La que hemos denominado “vertiente dinámica de la dignidad”.

El ámbito de la dignidad está comprendida, por tanto, por una vertiente estática u ontológica, derivada del mero hecho de ser persona, y una vertiente dinámica, derivada de lo que el hombre hace, piensa o cree.

Según ese planteamiento, podríamos clasificar los límites a la libertad de expresión existentes en nuestro ordenamiento en dos grupos: los que protegen la vertiente estática de la dignidad, derivada del mero hecho de "ser" o "estar" (honor, intimidad y propia imagen) y los que protegen la vertiente dinámica, que se desprende del "hacer" u "optar". Es en este grupo donde debemos situar la protección de los sentimientos religiosos o ideológicos como límite autónomo y diferenciado respecto a los que proceden de la "vertiente estática".

Expuesta esta visión referida a nuestro ordenamiento jurídico cuyo análisis respecto a la limitación de la libertad de expresión hemos ofrecido ampliamente en los anteriores capítulos, nos centraremos en algunos criterios extraídos de el Tribunal Europeo de Derechos Humanos que a nuestro entender avalan la existencia del respeto a los sentimientos religiosos como límite autónomo de la libertad de expresión.

4.2 Criterios del Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre el respeto a los sentimientos religiosos

Tal como reconoce el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH), siguiendo las exigencias de lo que algunos denominan test de Estrasburgo(131), la libertad de expresión, reconocida por el art. 10 del Convenio de Roma(132), puede estar sometida a límites, restricciones o sanciones adoptados por las legislaciones nacionales siempre que se cumplan 3 requisitos(133):

A) Que esos límites o restricciones hayan sido previstos por la ley nacional:

La primera exigencia reclama que la norma que limita la libertad de expresión haya sido prevista en una ley nacional. El término ley ha de ser entendido en sentido amplio, esto es, no necesariamente que sea una ley aprobada en el Parlamento sino cualquier normativa emanada de una institución con competencia normativa. También se requiere que dicha norma haya sido redactada con la suficiente claridad y precisión para que la persona que ejercita la libertad de expresión pueda prever las consecuencias de su extralimitación y, por tanto, cuente con el amparo de la necesaria seguridad jurídica.

A modo de ejemplo, en la sentencia Otto Preminger Institut vs Austria(134). El Tribunal entiende que el artículo 188 del Código Penal austríaco(135) es un límite aceptable a la libertad de expresión porque persigue un fin legítimo: el respeto a los sentimientos religiosos de la población católica.

Los hechos fueron los siguientes. La asociación austríaca Otto-Preminger, que gestionaba una sala de proyecciones cinematográficas en Insbruck, había anunciado en los medios de comunicación la inminente proyección en dicho local de la película dirigida por Werener Schroeter "Das Liebeskonzil" (El concilio del amor). En la publicidad, en la que se advertía que la película no era apta para menores de 16 años, se avanzaba un extracto de la misma. El film, basado en una obra de teatro de finales del siglo pasado por la que su autor -Oskar Panizza- había sido condenado por delito de blasfemia, ofrecía un neto carácter agresivo contra los dogmas y figuras sagradas de la Iglesia católica. Presentaba, por ejemplo, al Dios cristiano como un idiota senil, a Jesucristo como un hijo malcriado y cretino, y a la Virgen María como una desvergonzada. A instancias de la diócesis de la Iglesia católica, el Ministerio fiscal interpuso una acción judicial solicitando el secuestro de la misma por presunta violación del artículo 188 del Código Penal austríaco que condena a los que denigrando personas u objetos venerados por una iglesia o comunidad religiosa generan "legítima indignación". El juez de primera instancia, tras ver la obra a puerta cerrada, estimó la procedencia del secuestro. En instancias posteriores, se dictó también la confiscación de la película, que, por tanto, nunca llegó a exhibirse en los locales de la asociación. Ambos aplicaron el artículo 188 del Código Penal austriaco en relación con los principios constitucionales de libertad de expresión y libertad de creación artística15.

Las sucesivas instancias jurisdiccionales plantearon la cuestión en términos de una disputa entre la Libertad de expresión, reconocida por el artículo 17 de la Constitución austríaca ("se reconoce la libertad de creación artística, así como la de la propagación y enseñanza del arte"), y los límites a la misma, como el mencionado artículo 188 del Código penal. Finalmente, al estimar que el derecho a la libertad de expresión se había extralimitado en su ejercicio ordenó el secuestro y la subsiguiente confiscación de la película. El tribunal constitucional dio por buena la aplicación de la norma penal por los órganos judiciales de instancia que precisaban que una indignación era "legítima" cuando procedía de un acto capaz de “ofender los sentimientos religiosos de una persona normal con una sensibilidad religiosa también normal".

Agotadas las instancias judiciales nacionales, La asociación Otto Preminger Institut denunció a Austria ante El Tribunal Europeo de Derechos Humanos con sede en Estrasburgo(136) porque consideraban que el secuestro y la subsiguiente confiscación de la película había supuesto una violación de la libertad expresión reconocidos en el Convenio Europeo de Derechos Humanos(137) en el artículo 10(138). El TEDH admitió a trámite la demanda en la que se enfrentaban dos derechos reconocidos en el Convenio la libertad religiosa , reconocida en el artículo 9(139) y la libertad de expresión, si bien en su argumentación indicaba que si el secuestro y la confiscación de la película no pudieran ser encuadrados entre las excepciones a las que se refería el párrafo segundo del artículo 10 estaríamos ante una vulneración de la libertad de expresión.

Aunque como ya hemos indicado, el artículo 188 del Código Penal austriaco preveía un límite concreto a la libertad de expresión (la denigración de personas, símbolos o doctrinas religiosas si pudieran producir una legítima indignación), la asociación demandada consideraba que dicho artículo había sido indebidamente aplicado por tres razones. En primer lugar, porque admitiendo que se trataba de una exposición satírica de personas veneradas por una religión no consideraban que fuese una sátira denigrante o vejatoria. En segundo lugar porque al ser los posibles afectados personas que habían decidido ver libremente esa película no se podía hablar de legítima indignación. Por último, porque entendían que los jueces austríacos no había otorgado a la libertad artística, proclamada en el artículo 17 de la Constitución, la importancia que tenía.

El TEDH no apreció esos argumentos y consideró que no había motivos para afirmar que esa precepto previsto en la ley austriaca había sido incorrectamente aplicado.

Un precepto parecido en el ordenamiento jurídico español es el delito de escarnio (art.525 del Código Penal). Este precepto normativo establece con la suficiente claridad y precisión una serie de limitaciones a la libertad de expresión encaminadas a proteger los sentimientos religiosos no sólo de los que profesen una creencia religiosa sino también de los que no profesen ninguna. Dicho precepto se basa en la doble manifestación de la libertad religiosa que protege tanto a los que abrazan una opción fideística como a los que no profesan religión ni credo alguno. La última sentencia en la que se aplicó este artículo se refiere a unos hechos ocurridos en 1977 cuando en la casa del cantautor Javier Krahe se grabó un video en el que se introduce un crucifijo en un horno y junto a las imágenes aparecen los siguientes comentarios:

“Calcúlese un Cristo ya macilento para dos personas. Se le extraen las alcayatas y se le separa de la cruz, que dejaremos aparte. Se desencostra con agua tibia y se seca cuidadosamente”. Así empieza el irreverente cortometraje, en el que una voz en off va explicando paso a paso la receta para cocinar un Cristo, aderezado con mantequilla y hierbas aromáticas. Tras meter la fuente de cristal dentro del horno, “se deja tres días y sale solo”.

Años después, el 14 de diciembre de 2004, Javier Krahe fue entrevistado en el programa Lo + Plus. Durante la entrevista se proyectó, como imagen de fondo, el corto que el cantautor y otras personas habían grabado años antes y que en su día había salido en la película Esta no es la vida privada de Javier Krahe. A raíz de la emisión del vídeo en Canal + una asociación denunció a Krahe y a la directora del programa por entender que las imágenes eran constitutivas de un delito contra los sentimientos religiosos.

Como hemos dicho anteriormente los límites a la libertad de expresión están bien delimitados en el precepto pero son susceptibles de interpretación en especial el animus injuriandi, esto es, la intención de ofender los sentimientos religiosos. En una sentencia de 8 de junio de 2012, el juez absuelve al cantautor y a la directora del programa porque "no resulta probado que concurriera en ninguno de los acusados la intención de menoscabar, humillar o herir los sentimientos religiosos de terceros"(140).

El juez reconoce que << la creación artística (…) tiene en ocasiones una dosis de provocación >> y que la sátira y el recurso a lo irreverente han sido en ocasiones un recurso artístico para hacer crítica social hacia distintas manifestaciones de poder como puede ser la Iglesia católica que al haber estado asociada en la historia al poder son objeto de crítica legítima(141). Pero, en todo caso, el escarnio no se refiere a una mera burla sino que tal como refiere el Diccionario de la Real Academia implica una burla << tenaz >> que se hace con el propósito de ofender. En suma, considera que en el corto exhibido hay un << inequívoco sentido satírico, provocador y crítico >> susceptible de haber ofendido a los denunciantes pero no considera que se trate de una conducta << objetivamente ofensiva >>. Por otro lado, como hemos dicho, tampoco considera el juez que resulte probada la intención de haber ofendido los sentimientos religiosos.(142)

B) Que esos límites o restricciones persigan un fin legítimo

Esos límites a la libertad de expresión previstos en la ley nacional han de perseguir alguno de los fines integrados en el art 10.2, a saber: proteger la seguridad nacional, la integridad territorial o la seguridad pública, la defensa del orden y la prevención del delito, la salud o la moral, la reputación y los derechos ajenos, la divulgación de informaciones confidenciales o garantizar o para garantizar la autoridad y la imparcialidad del poder judicial.

En la sentencia -Otto Preminger Institut vs Austria- el TEDH entendió que el secuestro y la confiscación tenían como finalidad proteger los derechos de terceros, en particular, "el derecho a que se respeten los sentimientos religiosos y la defensa del orden"(143), previstos en el artículo 10.2 del Convenio.

El Tribunal, invocando el caso Kokkinakis contra Grecia(144), apuntó dos posibles fines legítimos en virtud de los cuales el Estado podría adoptar medidas restrictivas a la libertad de expresión: la salvaguarda del derecho a la libertad religiosa (que incluye el respeto a los sentimientos religiosos) y el principio de tolerancia(145), por ser ambos, desde la concepción del Convenio, pilares de la sociedad democrática.

Respecto al primero, el Tribunal subrayó la importancia de la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión (artículo 9 del Convenio de Roma) y su virtualidad para poder erigirse en límite a la libertad de expresión(146), tal como se puede deducir del artículo 10.2 cuando establece que esa libertad podrá ser sometida a ciertas restricciones previstas por la ley que constituyan medidas necesarias en una sociedad democrática para…la protección de (…) los derechos ajenos.

Uno de esos derechos cuya protección puede servir de justificación a la imposición de restricciones a la libertad de expresión puede ser la protección de la libertad religiosa. En otras palabras, el fin de los límites a la libertad de expresión pueden ser el de evitar declaraciones ofensivas hacia sentimientos religiosos que pueden erosionar la libertad religiosa, por ejemplo, disuadiendo a los creyentes a ejercitar y expresar dicha libertad(147). Es decir, la Corte reconoce que algunas manifestaciones de la libertad de expresión en materia religiosa si resultan altamente ofensivas contra símbolos o dogmas no sólo tienen potencialidad para herir los sentimientos religiosos de los que profesan esas creencias sino también pueden suponer un elemento disuasorio para el ejercicio de dicha religión. En suma, reconoce que un fin legítimo para restringir la libertad de expresión podría ser el prohibir aquellas expresiones injuriosas que por su propia naturaleza pudiesen disuadir a las personas a manifestar y profesar libremente esa religión, esto es, a ejercitar una expresión de la libertad religiosa.

El Tribunal apunta que otro fin legítimo para limitar la libertad de expresión podría ser la preservación del espíritu de tolerancia propio de una sociedad democrática. Si bien la tolerancia protege la discrepancia, la negación o incluso la burla de unas doctrinas o dogmas, algunas expresiones contra sujetos u objetos de veneración religiosa lo suficientemente graves como para poder ser interpretados como un deseo de mancillarlos y aplastarlos, supondría un ataque a la tolerancia(148).

En el caso de autos, el TEDH entendió que el embargo y la confiscación de una película, fundamentados en el artículo 188 del Código Penal austriaco, en la medida que tiende a proteger la libertad religiosa y el espíritu de tolerancia, y en la medida en que está protegiendo al mismo tiempo el derecho de los ciudadanos a no ser insultados en sus sentimientos religiosos a través de expresiones públicas, son consideradas por la Corte como intromisiones legítimas a la libertad de expresión en tanto que persiguen uno de los fines legítimos previstos el artículo 10, encuadrado dentro de "la protección de los derechos de los demás"(149)

C) Que esos límites o restricciones sean necesarios en una sociedad democrática

Si bien las comprobación de las dos primeras condiciones no presentan mayores complicaciones, está última suele ser más conflictiva. El hecho de que se exija que dicha restricción haya de ser necesaria en una sociedad democrática implica que se reclame una proporcionalidad entre la medida limitadora y el objetivo que se persigue.

En primer lugar, no basta con que la norma limitadora a sea razonable o pertinente sino que ha de responder a una <<necesidad social imperiosa>>(150). Esa necesidad no es sino el reclamo de que exista una proporcionalidad, esto es, que las ventajas que se obtienen con la limitación compensen a los sacrificios que ésta implica para los que ejercen la libertad de expresión y para la sociedad en general.

Si no es así, o si resulta obvio que existen medidas con las que se consiga el mismo fin sin ser tan gravoso para la libertad de expresión no se cumpliría el requisito de proporcionalidad. Desde esta perspectiva, el TEDH se ha mostrado en muchas ocasiones reacio a admitir condenas penales como castigo a las ofensas contra el honor, entendiendo que existen medidas menos gravosas y que, por tanto, la aplicación de este tipo de condenas rompe con el principio de proporcionalidad exigido(151).

En el análisis de la proporcionalidad, propio de la colisión entre derechos fundamentales o intereses públicos, se ha de tener en cuenta que los límites a la libertad de expresión, debido al doble carácter de este derecho fundamental (no sólo es un derecho subjetivo sino también un pilar fundamental de las sociedades democráticas) han de interpretarse con carácter restrictivo. Como hemos dicho, para que exista una sociedad democrática es necesario que se reconozca un grado mínimo de libertad de expresión, que implica admitir no sólo aquellas opiniones inofensivas o favorablemente acogidas sino también las que hieren, molestan o inquietan al Estado o a una parte de la población.

El límite son las opiniones que sean claramente expresiones del discurso del odio (hate speech). En otra palabras, la libertad de expresión ampara las expresiones vertidas desde, lo que en nuestro ordenamiento jurídico se denomina un animus jocandi (derecho a la sátira) pero, como afirma nuestra jurisprudencia constitucional, no ampara el derecho al insulto, esto es, el derecho a verter opiniones desde un animus injuriandi. Esa circunstancia se da, por ejemplo, cuando resulta evidente que objetivo primordial que persigue un documental o una película no es la crítica o el ejercicio del animus jocandi sino zaherir los sentimientos religiosos de los miembros de una confesión.

Ahora bien, ¿quién determina donde está la frontera entre el derecho a verter opiniones molestas pero legítimas y el lenguaje del odio no amparado por la libertad de expresión? En todo caso serán las autoridades nacionales las encargadas de hacer el análisis de proporcionalidad, esto es, a quien corresponde la tarea de ponderación entre la norma restrictiva de la libertad de expresión y el fin que persigue el Estado con dicha norma. Este ejercicio de ponderación ha de ser realizado desde la doctrina del margen de apreciación(152), según la cual, aunque los Estados gocen de una amplio margen de libertad a la hora de restringir algunos derechos fundamentales, el TEDH es el que tiene la última palabra.

En todo caso, el margen de apreciación de los Estados será tanto mayor cuanto menor sea la uniformidad existente sobre un concepto determinado en las legislaciones de los países firmantes del Convenio. Por tanto, sobre las cuestiones en las que exista menor consenso (por ejemplo la moral pública), los Estados tendrán un mayor margen de apreciación, mientras que sobre las que exista mayor uniformidad (por ejemplo, la imparcialidad judicial), el margen de apreciación será más reducido.

Las autoridades nacionales, que son las que están en la mejor posición para poder calibrar el contexto social en que las expresiones se generan, tienen un margen de apreciación para sopesar aspectos como el grado en que esas ofensas afectan a la paz social, o si se han adoptado suficientes medidas cautelares para evitar la perturbación de los sentimientos religiosos.

Ahora bien, como hemos apuntado, ese margen de apreciación no es ilimitado. El Tribunal Europeo de Derecho Humanos ha de velar para que esos límites establecidos en el ámbito nacional no ahoguen el contenido esencial de la libertad de expresión, necesaria para la existencia de una sociedad democrática. Y en esta tarea de vigilancia han de ser especialmente cuidadosos varios aspectos. Por ejemplo

- sopesar el grado de vinculación entre esa expresión ofensiva a los sentimientos religiosos y un asunto de interés público. Cuanto mayor sea la conexión que ese supuesto insulto con un asunto de interés público al que se refiere, más protegida estará esa expresión por la libertad de expresión.

En el caso de las caricaturas referidas a Mahoma publicadas el 30 de septiembre de 2005 en el diario danés Jyllans Posten, y después en varios periódicos europeos. La caricatura más polémica era una en la que aparecía el profeta Mahoma tocado de un turbante con una bomba. En nuestro juicio, a la luz de lo que hemos expuesto, aunque esa caricatura pudiera ser potencialmente agresiva respecto a los sentimientos religiosos de algunas personas, tenía una indudable conexión con un asunto de interés público: el terrorismo yihaidista intenta justificar sus acciones criminales en nombre una religión respetable como es el Islam.

Por tanto, en términos jurídicos entendemos que se trata una legítima manifestación de la libertad religiosa que prevalece sobre la posible ofensa de sentimientos religiosos. Máxime cuando no hay un ánimo de zaherir los sentimientos religiosos sino de burlarse de una interpretación desnortada que hacen los terroristas. Caso distinto son otras viñetas que circularon por aquellas fechas en internet, claramente vejatorias contra la figura del profeta, gratuitamente ofensivas y con un claro ánimo discriminatorio y de ser vehículos del odio(153).

- Tener en cuenta cuál es la capacidad real que tiene esa expresión ofensiva para erosionar no sólo los sentimientos religiosos de un grupo de personas sino, además, otros derechos fundamentales. Por ejemplo, una ofensa a los sentimientos religiosos puede afecta a la libertad religiosa en el sentido de que, como hemos visto, puede disuadir a los creyentes a manifestar su religiosidad(154).

- Tener en cuenta la intencionalidad del que profiere esas expresiones.

En el caso Aydin Tatlav Vs Turquía (2006)(155), las autoridades turcas habían sancionado al autor de una obra de cinco volúmenes titulada La realidad del Islam, basado en estudios históricos sobre la influencia del Corán(156). En dicho trabajo(157), el autor desarrollaba un estudio histórico sobre la influencia social del Corán y vertía opiniones críticas sobre ese libro sagrado en particular y sobre la religión musulmana, y las religiones en general. Entre otras afirmaciones, figuraban las siguientes:

“El Islam es una ideología a la que le falta confianza en ella misma de lo que se deriva la crueldad de sus sanciones (...) condiciona [a los niños] desde su más tierna infancia con historias del paraíso y del infierno”

“…Dios no existe, es la conciencia del analfabeto la que lo ha creado” .

“…La política del Islam respecto a los niños es de una violencia bárbara”

“…Mahoma, que toma sus sueños por realidades, se presenta con sus versículos absolutamente insensatos, ante las personas que le piden pruebas de su profecía (…) El fundador del Islam, tanto adopta una actitud tolerante como ordena la Yihad [guerra santa]. Hace de la violencia su política fundamental. El paraíso de Alá promete a los hombres una verdadera vida parásita de aristócratas”.

“…Ellos verán que el Corán está hecho de comentarios llenos de repeticiones monótonas, desprovistas de toda profundidad, más primitivas que las mayoría de los libros más antiguos escritos por los hombres (…) sobre el comercio, las relaciones entre hombres y mujeres, la esclavitud, las sanciones”(158).

La justicia turca lo condenó en aplicación del art 175 del Código Penal entonces vigente(159). En opinión del TEDH las autoridades turcas lesionaron la libertad de expresión porque no resultaba probado que el autor tuviese intención de insultar a las personas sagradas para los musulmanes ni de incitar al odio sino un afán (errado o no) de buscar la verdad histórica (animus criticandi)

Por tanto, aunque pueda molestar a los musulmanes, consideró que la sanción aplicada no era legítima porque la libertad científica es un elemento esencial del contenido de la libertad de expresión sin el cual no puede existir una sociedad democrática caracterizada por el pluralismo.

- Por último, no toda expresión ofensiva a los sentimientos religiosos es una manifestación ilícita de la libertad de expresión. Las restricciones a esta libertad han de referirse a aquellas expresiones ofensivas que sean tenidas en concepto público por grave.

El problema sería cuantitativo: ¿Cuál es el límite entre la sátira y la ofensa? ¿a partir de qué grado una opinión, declaración o viñeta satírica amparada por la libertad de expresión se convierte en una ofensa vulneradora de la libertad religiosa, ya erosionando de forma ilegítima los sentimientos religiosos de los creyentes, ya disuadiéndoles de ejercer esa libertad?

En este punto el Tribunal recuerda que al no haber un concepto uniforme en los Estados parte del Convenio acerca de cuando una ofensa los sentimientos religiosos supone una extralimitación de la libertad de expresión, lo correcto es otorgar a las autoridades nacionales, que son las más cercanas al contexto concreto, un cierto margen de apreciación para sopesar aspectos relacionados con esa cuestión como, por ejemplo, cuando son tenidas por el común de la sociedad como graves, o en otros términos, cuando esas expresiones ofensivas a los sentimientos religiosos pueden afectar significativamente a la paz social

Dicho esto, el TEDH apunta que el margen de apreciación de las autoridades nacionales no es ilimitado. El propio TEDH tiene una misión supervisora. Ha de analizar si las autoridades nacionales en el ejercicio de esa margen de apreciación han respetado el contenido esencial de los derechos proclamados en el Convenio. Y ese análisis debe ser ejercido desde criterios restrictivos, es decir, debido el carácter basilar que tiene la libertad de expresión para la sociedad democrática, la interpretación de sus límites ha de hacerse siguiendo criterios restrictivos. Por esa razón, el TEDH entiende que para poder restringir legítimamente una expresión o información que lesione los sentimientos religiosos esa lesión ha de revestir una cierta gravedad.

5. CONCLUSIÓN

Ante sucesos como lo que fueron en su día las viñetas referidas a Mahoma algunos más recientes como los videos o películas ofensivas contra las figuras señeras del Islam o los gestos supuestamente antisemitas de un cómico francés, nos podemos preguntar cual es el papel que han de jugar los medios de comunicación en especial y todos los soportes de distribución de la cultura en general.

Los medios de comunicación tienen un importantísimo papel en la sociedad a la que sirven. La información veraz y de interés público no puede ceder ante ningún tipo de sensibilidad porque prima el deber de informar a la opinión pública y el derecho de esta a ser informada. Ahora bien, a la hora de reproducir opiniones, al margen de lo que hemos dicho sobre el reportaje neutral, no pueden ignorar que algunas opiniones vertidas por ejemplo en caricaturas o viñetas pueden generar efectos nocivos en un sector de la población. De la misma manera que un periodista sabe que si caricaturiza al director de su diario como a un cretino la valentía le puede costar su despido, nadie ignora que la burla respecto a símbolos sagrados de los musulmanes puede generar respuestas desmedidas en sectores más fanáticos y hostiles a las libertades que, por desgracia, todavía existen.

No pretendo decir que el miedo sea una justificación para limitar la libertad de expresión sino que esta libertad debería ejercerse (sobre todo por los medios de comunicación), desde la responsabilidad política, entendida como la responsabilidad por el bienestar y la seguridad de la polis. La libertad de expresión no ha de ceder nunca por presiones o amenazas de terceros pero tampoco ha de ser vehículo del lenguaje del odio. Ese es a mi juicio el criterio principal. Si no se puede entender que una viñeta o un gesto de un cómico tenga inequívocamente la intención de zaherir los sentimientos religiosos o ideológicos de una comunicad resultaría amparada por al libertad de expresión que conlleva la libertad de burla desde un animus jocando o criticandi.

Habría que sopesar el nivel de sensibilidad de un tema. No es lo mismo burlarse de un grupo social o pueblo (como puedan ser los catalanes) que de un sector zaherido por la historia, como puedan ser las víctimas del holocausto. Este último supuesto, por su gravedad, ha constituido una figura delictiva autónoma bajo el paraguas de la incitación al odio o a la discriminación.

En todo caso, apoyamos a los que creen que las legislaciones nacionales han de tender a no sancionar las extralimitaciones derivadas de la libertad de expresión con penas limitadoras de la libertad.

En conclusión nos resulta evidente que el respeto a los sentimientos religiosos puede constituir un límite a la libertad de expresión, lo que no es un privilegio sino una consecuencia de la aplicación de la legislación general de cada país así como de los criterios jurisprudenciales genéricos que se vienen aplicadlo a los conflictos derivados de la libertad de expresión. Aunque, como hemos reflejado, en un tema tan sutil como son los límites de la libertad de expresión no existe una nítida línea jurisprudencial ni a nivel nacional ni a nivel internacional de lo que se desprende una cierta -aunque comprensible teniendo en cuenta la volatilidad de la materia- inseguridad jurídica

NOTAS:

(1). Esta investigación ha sido realizada en el marco del proyecto de investigación “La primavera árabe: integración de los Derechos Fundamentales y las relaciones Iglesia-Estado en los procesos constituyentes de las nuevas Democracias”, financiado por el MINECO, Ministerio de Economía y Competitividad (Ref.: DER 2012-33513). Así mismo, ha sido presentado para publicación en la Revista General de Derecho Canónico y Derecho Eclesiástico.

(2). La quenelle, es un plato francés compuesto por albóndigas alargadas de pescado del que se dice se asemeja a un supositorio. El gesto popularizado por el cómico (un brazo extendido hacia abajo y la mano del otro brazo posándose sobre el hombro), parece insinuar la intención de introducir la quernelle que se representa por el brazo en zonas íntimas de alguien a modo de humillación. Algunos creen que se trata de un gesto antisemita dirigido a los judíos. Aunque, otros alegan que la intención del gesto es dar un “corte de mangas” al sistema político.

(3). Sobre la distinción entre opinión e información desde el punto de vista jurídico a la luz del Tribunal Constitucional vid. RODRÍGUEZ MONTAÑÉS, T.: La libertad de expresión, discurso extremo y delito.

Ed. Tirant lo Blanch, Valencia 2012, págs. 285-6 y GARCÍA GUERRERO, J.L.: “Una visión de la libertad de comunicación desde la perspectiva de las diferencias entre la libertad de expresión, en sentido estricto, y la libertad de información” en Teoría y realidad constitucional Nº 20 , 2007, págs.359-399

(4). Caso Hertel vs. Suiza. Sentencia de 25 agosto. TEDH 1998\42

(5). RIDDER, H.: Die Grundrechte Berlín, 1954, pág 264.

(6). Frente a este planteamiento, algunos autores defienden que toda información implica opinión así como que toda opinión implica información no sólo desde el punto de vista semántico sino también jurídico vid. CIANCIARDO, J.: “Los límites entre la opinión y la información” en AAVV Derechos humanos: elementos para un nuevo marco conceptual Ed. Thomson Reuters-Aranzadi, Pamplona 2013, pag. 183 y ss.

(7). Por todas, STC 105/1990 FJ 4º , 123/1992, FJ 3º.

(8). Según el diccionario de la Real Academia Española de la Lengua veraz : 1. adj. “Que dice, usa o profesa siempre la verdad”.

(9). “el informador, a quien se le puede y debe exigir que lo que transmita como <<hechos>> haya sido objeto de previo contraste con datos objetivos, privándose, así, de la garantía constitucional a quien, defraudando el derecho de todos a la información, actúe con menosprecio de la veracidad o falsedad de lo comunicado. El ordenamiento no presta su tutela a tal conducta negligente, ni menos a la de quien comunique como hechos simples rumores o, peor aún, meras invenciones o insinuaciones insidiosas, pero sí ampara, en su conjunto, la información rectamente obtenida y difundida, aun cuando su total exactitud sea controvertible. En definitiva, las afirmaciones erróneas son inevitables en un debate libre, de tal forma que, de imponerse <<la verdad>> como condición para el reconocimiento del derecho, la única garantía de la seguridad jurídica sería el silencio” (STC 6/1988 FJ 5º).

(10). La exigencia de veracidad que requiere la información impide esperar a recolectar datos de tal manera que nos lleven a una certeza cuasi judicial Vid. DE LUCA, J.A. “La veracidad, las expresiones y el derecho penal” en AAVV Protección penal de la libertad de expresión e información. Una interpretación constitucional. Ed. Tirant lo Blanch Valencia 2012 pag. 44

(11). Doctrina iniciada con la STC 6/1988 de 21 de enero, FJ 5:"la expresión de pensamientos necesita a menudo apoyarse en la narración de hechos y, a la inversa, la comunicación de hechos o de noticias no se da nunca en un estado químicamente puro y comprende, casi siempre, algún elemento valorativo o, dicho de otro modo, una vocación a la formación de opinión". En esta misma línea SSTC 105/1990 FJ 4º, 171/1990 FJ 10º, 172/1990, FJ 3º, 123/1993 FJ 3º, 176/1994 FJ 1º, 76/1995 FJ 2º, 4/1996 FJ3º, o más recientemente 181/2006 FJ 4º y 139/2007 FJ 6º.

Algunos autores al referirse a esta solución han invocado la doctrina americana que diferencia entre las opiniones que contienen información (mixed opinions) y las que son puramente deductivas o evaluativas (pure opinions) vid. De Vega Ruiz, J.A.: Libertad de Expresión Información Veraz Juicios Paralelos Medios de comunicación. Madrid 1998, pág. 46; MUCHOZ MACHADO, S.: Libertad de Prensa y procesos por difamación. Ed. Ariel, Barcelona 1988, págs. 112 y ss.

(12). FERREIRO GALGUERA, J.: Los límites a la libertad de expresión. La cuestión de los sentimientos religiosos. Madrid 1996, págs. 38 y ss.

(13). "El objeto de este derecho [la libertad de información] es, por consiguiente, el conjunto de hechos que puedan considerarse como noticiables o noticiosos (...) y de él, es sujeto primero la colectividad y cada uno de sus miembros, cuyo interés es el soporte final de este derecho, del que es asimismo sujeto, órgano o instrumento, el profesional del periodismo , puesto que a él concierne la búsqueda de la información y su posterior transmisión" STC num 105/1983, de 23 de noviembre FJ 11ª.

(14). "quienes hacen profesión de la expresión de ideas u opiniones o de la comunicación de información, los ejercen con mayor frecuencia que el resto de sus conciudadanos, pero no deriva de ello ningún privilegio..." (STC 6/1988.

(15). En una ocasión en que el derecho de a la información había sido ejercitado por una asociación de vecinos, que no tenían la cualificación profesional de periodistas, y por cauces no periodísticos (habían elaborado y distribución unas octavillas en las que daban cuanta al tiempo que denunciaban que uno de sus miembros iba a ser desahuciado) el Tribunal Constitucional, aunque reconoció que "las hojas u octavillas (…) respondían al fin de la comunicar a los vecinos la información contenida en ellas...", recalcó que el valor preferente de la libertad de información por su carácter de medio de formación de la opinión pública en asuntos de interés general, " alcanza su máximo nivel cuando es ejercitada por los profesionales de la información a través del vehículo institucionalizado de formación de la opinión pública, que es la prensa, entendida en su más amplia acepción. Eso no significa que esa libertad no deba ser reconocida en iguales términos a quienes no ostenten esa cualidad profesional, pues los derechos de la personalidad pertenecen a todos sin estar subordinados a las características personales de las que los ejercen sino al contenido propio del ejercicio, pero si significa que el valor preferente de la libertad declina cuando su ejercicio no se realiza por los cauces normales de formación de la opinión pública sino a través de medios tan anormales como la difusión de hojas clandestinas en cuyo caso la relación de preferencia que tiene la libertad de información respecto al derecho al honor se invierte a favor de este último" STC 165/1987, FJ 10º. El subrayado es nuestro.

(16). Comentario nº 34 del Comité de DH (102 sesión, 11-29 julio 2011) “44. El periodismo es una profesión desempeñada por una gama amplia de actores (…) Un Registro estatal de licencias de periodistas sería incompatible con el art. 19.3. Los sistemas de acreditación limitada sólo son permitidos si son necesarios para otorgarles un acceso privilegiado a ciertas lugares o acontecimientos”

(17). Algunos autores cuestiona esta vertiente institucional de la libertad de expresión, vid. GARCÍA GUERRERO, J.L.: “Una visión de la libertad de comunicación…op. cit. pág 366. Después de recoger que las teorías clásicas que han justificado la libertad de comunicación son la teoría de la búsqueda de la verdad de Stuart Mill, el libre desarrollo de la personalidad y la participación de los ciudadanos en la democracia, el autor considera que la primera se inserta en las otras dos, que la segunda es propiamente de cuño europea. Con la tercera teoría, que gozó de gran predicamento en Estados Unidos y en Alemania, el autor no se muestra muy de acuerdo, aunque admite sus consecuencias.

(18). El carácter prevalente de la libertad de expresión adquiere carta de naturaleza con la sentencia New York Times vs. Sullivan 376 U.S. 254, 1964

(19). Handyside v. Reino Unido, 1 EHRR (1979), 737

(20). Sunday Times v. Reino Unido, 2 EHRR (1980), 245

(21). Lingens v. Austria 8 EHRR (1986), 407

(22). Castells v. España, 14 EHRR (1992), 345

(23). Thorgerison v. Islandia, 14 EHRR (1992), 843

(24). Jersild v. Dinamarca 19 EHRR (1994), 1

(25). Goodwin v. Reino Unido, 22 EHRR (1996)

(26). Otegui Mondragón v España (2011) párrafos 8 a 10: <<El 21 de febrero de 2003 (…) se registraron y posteriormente cerraron los locales del diario Euskaldunon Egunkaria, por causa de la presunta vinculación del periódico con ETA. Diez personas fueron arrestadas (…) los interesados se quejaron de haber sufrido malos tratos durante su detención. (…) el Rey de España fue recibido por el Presidente

del Gobierno de la Comunidad Autónoma Vasca para participar en la inauguración de una central eléctrica en la provincia de Vizcaya. Durante una conferencia de prensa celebrada el mismo día en San Sebastián, el demandante, como portavoz del grupo parlamentario Sozialista Abertzaleak (…) afirmó, refiriéndose a la visita del rey al País Vasco, que <<[era] patético>> y que era una <<sinvergonzada política>> que el presidente del Gobierno Vasco inaugurara el proyecto (...) con Juan Carlos de Borbón, indicando que <<esta imagen vale más que mil palabras>>. (…) Se expresó en estos términos: <<¿Cómo es posible que se fotografíen hoy en Bilbao con el rey de España cuando el rey de España es el jefe supremo del Ejército español, es decir, el responsable de los torturadores y el que protege la tortura e impone su régimen monárquico a nuestro pueblo por medio de la tortura y la violencia?>>

(27). La diferencia entre los términos “opinión pública” y “masa” o “multitud” es cualitativa no cuantitativa. La masa actúa por impulso y el público, que es el resultado del uso y los efectos de los medios de comunicación, actúan en base a razonamientos. Así, el público se encuentra disperso en el espacio mientras que la multitud se mantiene en estado de concentración. Respecto a estos matices sociológicos y sobre la evolución del concepto “opinión pública” vid. FERNANDEZ REINA, L.: El delito de opinión pública. Santo Domingo 2011, págs. 35-45.

(28). SSTT 14/2003 FJ. 4º, 81/2001 FJ 2; 156/2001 FJ 3.

(29). En este sentido vid. FERNANDEZ BAUTISTA, S.: “Criterios del TC (y del TEDH) en la protección del honor frente al ejercicio de la libertad de expresión y de información” en Protección penal de la libertad de de expresión e información Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2012, pág. 151. QUERALT JIMÉNEZ, J.J.: Derecho penal español. Parte especial, 6ª ed. Barcelona 2010, p. 326; CARMONA SALGADO , C.: “Medios de comunicación y derecho al honor: interrelaciones y límites recíprocos” en Libro Homenaje al Prof. Gimbernat Madrid, 2008, pág. 1908; VIDAL MARÍN, M.: “Derecho al honor, personas jurídicas y Tribunal Constitucional” INDRET (nº1) 2007, pág.6

(30). Un estudio exhaustivo sobre las aproximaciones conceptuales al honor en FUENTES OSORIO, J.L.: “El bien jurídico honor” en Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales Tomo 60, 2007, págs. 407-456.

(31). Vid. LAURENZO COPELLO, P.: Los delitos contra el honor Tirant lo Blanch, Valencia 2002, págs. 23 y ss.;

(32). Vid GOMEZ RIVERO, M.C: “A vueltas con el honor” en Problemas actuales del Derecho Penal y de la Criminología Valencia, 2008, pág. 764

(33). FUENTES OSORIO, J.L.: “El bien jurídico honor”…op. cit. pág. 412 y ss.

(34). Según FUENTES OSORIO, buena fama es la valoración que la sociedad practica respecto a los méritos de una persona Ibidem pág. 412 (nota 24)

(35). Según FUENTES OSORIO ninguna concepción es puramente fáctica porque todas se apoyan en normas ya sean jurídicas, sociales o morales Ibidem. pág. 414.

(36). FERNANDEZ BAUTISTA, S.: “Criterios del TC (y del TEDH)…op. cit. pág. 154.

(37). SSTC 180/1999 FJ 4; 51/2008 FJ3.

(38). El honor, en tanto que derecho fundamental (art. 18.2 CE) ampara “la buena reputación, la buena fama de una persona, protegiéndola frente a expresiones o mensajes que puedan hacerla desmerecer en la consideración ajena al ir en su descrédito o menosprecio o al ser tenidos en el concepto público por afrentosas” (SSTC 107/1988; 9/200 FJ 3) . Algunos autores han percibido que en muchas ocasiones el TC sustituye el término honor por “reputación ajena” o “buena reputación”. La explicación estaría en que el TC se apoya normalmente en sentencias del TEDH que se refiere al Convenio Europeo de Derechos Humanos en cuyo artículo 10, referido a la libertad de expresión, al mencionar las restricciones o límites no habla de honor sino de “reputación”. Vid. FERNANDEZ BAUTISTA, S.: “Criterios del TC (y del TEDH)…op. cit. pág. 156. Sobre el frecuente uso de las sentencias del TEDH por parte del TC como argumento de autoridad ad abundantiam vid. QUERALT JIMENEZ, A.: La interpretación de los derechos: del Tribunal de Estrasburgo al Tribunal Constitucional. Madrid, 2008, pág. 263.

(39). MERINO.L: “Libertad de expresión y derecho al honor: colisión de dos derechos entre medios de comunicación” en Derecho comparado de la información Nº 20, México 2010, pág. 3.

(40). CARRILLO. M.: “La intimidad en los viejos y nuevos medios de comunicación” en Protección penal de la libertad de expresión e información. Una interpretación constitucional Ed. Tirant lo Blanch. Valencia 2012, pág. 187-189.

(41). Ahí surge la noción autonomía individual defendida por STUART MILL en su famoso ensayo On Liberty.

(42). CARRILLO, M.: “La intimidad en los viejos y nuevos medios de comunicación”…op. cit. pág. 189

(43). Según CARRILLO, la esencia de la doctrina norteamericana inicial descansa en el artículo de WARREN, S. y BRANDEIS, L. “The right to privacy” en Harvard Law Review vol. IV Nº 5 del 15.12. 1890. Un resumen de esa doctrina en CARRILLO, M.: “La intimidad en los viejos y nuevos medios de comunicación”…op. cit. págs. 190-191.

(44). Ibidem pág. 191.

(45). La UE respondió al reto tecnológico promulgando el Convenio para la Protección de las Personas con respecto al tratamiento automatizado de datos de carácter personal firmado en Estrasburgo el 28.1.1981. En el ámbito español, se publicó la Ley Orgánica 15/1999 de Protección de datos de carácter personal que ha institucionalizado un ente jurídico singular como es la Agencia de Protección de datos dependiente del Gobierno central (existe otra en Cataluña –Ley 5/2002) cuya misión es prevenir o sancionar las intromisiones a la intimidad que puedan provenir de los poderes públicos o de entidades privadas.

(46). MEDINA GUERRERO. M.: La protección constitucional de la intimidad frente a los medios de comunicación. Ed. Tirant Lo Blanch, Valencia, 2005, págs. 14-52.

(47). El autor alemán diferenciaba entre la esfera íntima (relacionada con la vida interior: ámbito mental, sexual y sentimental, datos físicos como la enfermedad, la muerte, la desnudez) esfera privada (cuestiones que afectan a la vida doméstica, al círculo familiar, a las amistades) y la esfera social, que comprende a las relaciones de las persona con la sociedad. Cit. por CARRILLO, M.: “La intimidad en los viejos y nuevos medios de comunicación”…op. cit. págs. 194

(48). El Tribunal constitucional alemán habla de “capacidad de “autopresentación” ante los demás y como derecho de autodeterminación informativa: el titular del derecho debe decidir como quiere presentarse ante terceros o ante la opinión pública. Sentencia Eppler de 3 de junio de 1980; citada por, CARRILLO, M.: “La intimidad en los viejos y nuevos medios de comunicación”…op. cit. pág. 196, nota 3

(49). STC 171/1990, FJ. 4º

(50). La muerte del torero Francisco Rivera, "Paquirri", en la plaza de toros de Pozoblanco (Córdoba) había sido filmada en un video. La cinta incluía imágenes tanto de la mortal cogida como su posterior agonía en la enfermería del foso taurino. El video fue comercializado por la empresa "Prographic, S.A". La viuda del torero, Isabel Pantoja, interpuso una demanda de protección civil del derecho a la intimidad y la propia imagen. En dicha sentencia, además de señalar que la intimidad se extiende no sólo a los aspectos de la vida propia y personal sino también a determinados aspectos de la vida de otras personas con las que se guarda una relación especial y estrecha vinculación como es la familiar” (FJ 4) se afirma sin ambages que las imágenes de la muerte de una persona afectan al derecho de la intimidad. Sobre esos aspectos y el matiz de ser un personaje público vid. FERREIRO GALGUERA, J.: Los límites a la libertad de expresión…op. cit. págs. 142-147.

(51). La policía había hallado indicios de que en una clínica se realizaban prácticas abortivas sancionadas entonces como delito por el artículo 413 del Código Penal. Los agentes pusieron las pruebas a disposición de un Juzgado de Instrucción, que dictó dos resoluciones. Una, ordenaba la entrada y registro en el Centro clínico en el que supuestamente se realizaban las prácticas abortivas, en virtud del cual se recogieron datos relativos a la actora, a quien, en una providencia se la requería para ser sometida a una exploración ginecológica, a fin de que el médico forense indagara sobre si se había cometido en ella una interrupción voluntaria del embarazo. El Tribunal declaró que tanto el expediente clínico como la intimidad corporal (en este caso la zona genital, objeto de la exploración ginecológica) era parte de la intimidad de la persona, lo que no quería decir que tal exploración, habida cuenta que se realizaba habiendo indicios de criminalidad, podría ser legítima siempre que se practicara respetando la dignidad de la persona, lo que quiere decir que en ninguna caso se podría forzar (pues implicaría un trato degradante incompatible con el respeto a la dignidad de la persona), aunque del rechazo de someterse a esa exploración en el debido contexto médico y cumpliendo las exigencias de la profesionalidad, la dignidad y del pudor, se pudieran extraer las indicios o presunciones oportunos vid. Ibidem. págs. 147-154.

(52). Un diario balear había publicado en la sección de sucesos un suelto, sin firma, bajo el título: "Un arquitecto palmesano con SIDA" y donde se narraban una serie de hechos que permitían identificar al enfermo -de quien, por ej., se daban las iniciales de su nombre y apellidos- y otros datos relativos a su vida íntima, como que "convivía con otro compañero de profesión". Respecto a la veracidad, el Tribunal añadió que la intimidad “no es menos digna de respecto por el hecho de que resulten veraces las informaciones (…) ya que tratándose de la intimidad, la veracidad no es paliativo sino presupuesto de la lesión” FJ 3º vid. Ibidem págs. 16-163.

(53). El titular del diario Ya rezaba así: "El hijo adoptivo de Sara Montiel fue adquirido en Alicante". Con anterioridad, Sara Montiel había convocado a la prensa del corazón para contarles que había viajado con su marido a Santo Domingo para adoptar a un niño. Meses más tarde, un periodista de ese diario que estaba preparando un reportaje sobre una red de tráfico ilícito de niños descubrió que dicha adopción no se había realizado en Santo Domingo sino en España por mediación de un intermediario alicantino, y que la madre natural del niño trabajaba en una "barra americana". El periódico publicó esa información

El TC afirmó con rotundidad que "la filiación, y muy en particular la identificación del origen del adoptado ha de entenderse que forma parte de ese ámbito propio y reservado de lo íntimo". Y respecto a la veracidad, que resultó probada, recuerda que, a diferencia de lo que ocurre con el honor, en la intimidad el criterio fundamental para determinar si una información tiene prevalencia sobre este derecho no es tanto la veracidad (que es un presupuesto necesario de la existencia de la intromisión), sino la relevancia pública del hecho divulgado. El periódico defendió que la información publicada era de interés público apoyándose en dos argumentos: el carácter de figura pública de Sara Montiel y el hecho de que al haber convocado libremente ella misma una rueda de prensa había renunciado a mantener los aspectos referidos a esa adopción de la esfera de su intimidad generando una noticia con información falsa, por lo que el periodista al publicar la información veraz había contribuido a forma a la opinión pública , que se ha de sustentar no sobre equívocos sino sobre realidades.

Respecto al primer argumento, el Tribunal concluyó que el hecho de que el ámbito de la intimidad de las personas públicas fuese inferior al de las privadas no quiere decir que aquellas no tengan también una esfera íntima protegida y preservada por el derecho (FJ4). Respecto al segundo argumento, aunque reconoció la “ligereza” o “falta de prudencia” de los padres adoptivos , afirmó que “prevalece el derecho a la intimidad del menor adoptado, y por reflejo, el de la intimidad familiar de sus padres adoptivos en relación con circunstancias de la adopción no reveladas como la como la identificación de la madre natural del niño y de sus circunstancias personales, “datos no incluidos en la información hecho pública por los padres adoptivos ni deducible de ella, y que en modo alguno puede considerarse como una noticia de interés público, al ser sólo un hecho estrictamente personal y privado incluible en la reserva protegible de la intimidad". nos llama la atención que el Tribunal no halla citado expresamente uno de los límites a la libertad de expresión contenido, junto a la intimidad y el honor, en el artículo 20 de la Constitución: la protección de la juventud y de la infancia. vid. Ibidem págs. 166-170.

(54). En febrero de 1985, los diarios El País y Diario 16 informaron sobre un avión que se había estrellado en las proximidades del aeropuerto de Sondica (Bilbao) con el dramático saldo de 148 fallecidos. En dichas

informaciones se habían vertido datos relativos a la vida privada del piloto fallecido. Concretamente Diario 16 había publicado que el piloto mantenía una relación extraconyugal con una azafata. El TC después de afirmar que la libertad de información podría haber protegido algunos datos personales, siempre que tuvieran relación con el hecho de interés público como es la catástrofe aérea (como la semblanza del piloto publicada por El País en la que exponía cualidades personales positivas y otra negativas: "exaltado y cambiante, que pasa de la euforia a la irascibilidad en un instante,..., que estaba pasando una mala racha y estaba deprimido..." ) sentenció que "la afirmación de que dicho piloto, hombre casado y con hijos, vivía con otra mujer, una azafata de Iberia que se encontraba embarazada de siete meses, (…)que de ser cierta podría quizá, en determinadas circunstancias, venir amparada en el derecho de información, si se refiriese a un personaje público, no puede en modo alguno encontrar justificación en el caso aquí debatido, pues se trata de una persona privada, cuya participación en un hecho de interés general ocurrido en el ejercicio de su profesión puede autorizar al informador a someter a crítica su personalidad como gestor del servicio público de transporte aéreo, pero no a entregar a la curiosidad de la opinión pública aspectos reservados de su vida privada más íntima, que en absoluto tienen la más mínima conexión con el hecho de la información". vid. Ibidem págs. 161-163.

(55). El ejercicio de la sexualidad es parte del contenido esencial del derecho de la intimidad, pero no el derecho a ejercer la sexualidad, que no es sino una de las manifestaciones de la libertad, esto es, una de las muchas actividades que se puede hacer desde la libertad. La Dirección de la prisión de Nanclares de Oca había, por motivos de seguridad, se había negado sistemáticamente a que un sector de los reclusos (los de primer grado y los de régimen especial) tuvieran relaciones íntimas con sus parejas. Una asociación de presos consideró que si bien la limitación de esta actividad en el seno de una prisión era lógico su anulación de forma generalizada para un colectivo suponía, entre otras cosas, vulneración de su derecho a la intimidad.

El TC considera que esa restricción ni supone aplicación de un trato inhumano o degradante ni vulnera el derecho la intimidad: “es obvio, que la sexualidad pertenece al ámbito de la intimidad, que es incluso uno de sus reductos más sagrados, pero lo que el Derecho puede proteger (…) es la intimidad misma, no las acciones privadas e íntimas de los hombres. Sin duda, una de las consecuencias más dolorosas de la pérdida de la libertad es la reducción de lo íntimo casi al ámbito de la vida interior, quedando, por el contrario, expuestas al público e incluso necesitadas de autorización muchas actuaciones que normalmente se consideran privadas e íntimas. Se pueden, tal vez, considerar ilegítimas, como violación de la intimidad y por eso también degradantes, aquellas medidas que la reduzcan más allá de lo que la ordenada vida de la prisión requiere, pero esa condición no se da en la restricción o privación temporal de las relaciones íntimas con personas en libertad, relaciones que, precisamente por exigencias de lo dispuesto en el artículo 18.1 C. e., han de desarrollarse, cuando son autorizadas, en condiciones que salvaguarden la dignidad de las personas implicadas. La autorización para la comunicación íntima restaura circunstancialmente para el recluso un ámbito provisional de intimidad, siquiera sea al precio, seguramente doloroso, de verse en la dura necesidad de solicitarla, pero esa restauración episódica es resultado de una concesión del legislador, no un imperativo derivado del derecho fundamental a la intimidad” FJ 2º.

(56). Los datos que figuren en registros de penados (historial penal) es parte del derecho a la intimidad y por tanto es un ámbito reservado de su vida garantizado frente a la acción y conocimiento de terceros sean particulares o poderes públicos. En este caso al solicitar el Presidente de la Junta Electoral al Registro de Penados y rebeldes (quería saber si era titular del derecho al sufragio activo de forma irregular ( se pidió por teléfono, se remitió por fax, sin conocimiento del recurrente sin guardar las precauciones y prescripciones que la legislación establece) se vulnera la intimidad del demandante

(57). El presidente de un Instituto Público de Reforma Agraria (ingeniero superior de profesión) expedienta a un funcionario por no acatar la orden de ser trasladado de despacho. El expedientado, que es a su vez presidente de un colegio de ingenieros técnicos, convoca a sus amigos a una cena de desagravio e invita a un periódico (Diario 16) a que dé cuenta de ello. El periódico publica una noticia bajo el título: El presidente del Colegio de Ingenieros Técnicos Agrícolas de…: homenaje ante los expedientes de un funcionario. Pocos días después su superior jerárquico explica su versión mediante en la sección Cartas al Director. Incoado el expediente, el superior sanciona al funcionario y comunica la sanción antes a los medios de comunicación que al propio interesado. Para el TC, una sanción administrativa puede formar parte de la intimidad pero en este caso el propio titular de ese derecho fundamental, mediante su propia conducta (haber provocado la primera de las noticias) excluye esos datos de la intimidad. vid. Ibidem págs. 155-158.

(58). Las personas jurídicas no tienen derecho a la propia imagen. En este sentido CASTILLA BAREA, M.: Las intromisiones legítimas en el derecho a la propia imagen: estudio de las circunstancias que legitiman la intromisión en la LO 1-1982, de 5 de mayo, de Protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen Ed. Thompson Reuters Cizur Menor, págs. 37-38.

(59). Incluso si la imagen es borrosa, con tal de que se pueda identificar a la persona. Así lo constató el Tribunal Supremo “no requiere, de manera esencial e ineludible, que la persona aparezca identificable y reconocible con toda claridad en cuanto a los rasgos y características que configuran la integridad de su fisonomía, sino, únicamente en la medida que permita su reconocimiento” (STS de 18 de julio de 1998

(60). SANTOS VIJANDE, J.M.: La protección Jurisdiccional, Civil y Penal del Honor, la intimidad y la propia imagen. Ed. Thompson –Aranzadi. Cizur Menor, 2005, pág. 121.

(61). Un análisis en profundidad de los diversos aspectos de este derecho fundamental en Ibidem. Vid tb. CABALLERO GEA, J.A.: Derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen. Derecho de rectificación, calumnia e injuria, Ed. Dykinson, Madrid 2007 que ofrece una amplia casuística jurisprudencial págs. 155-268.

(62). Exposición de Motivos de la Ley y art. 1.1.

(63). Además de los rasgos físicos, la voz y el nombre pueden identificar a la persona y distinguirla de los demás. Tal como ha reconocido el TC, “El derecho a la propia imagen (…) forma parte de los derecho de la personalidad y como tal garantiza el ámbito de libertad de una persona respecto de sus atributos más característicos propio e inmediatos como son la imagen física, la voz o el nombre, cualidades definitorias del ser propio y atribuidas como posesión inherente e irreductible a toda persona” (STC 117/1994 FJ 3º.

(64). Esa premeditada disección temporal “captación, reproducción y publicación” ha sido alabada tanta por la doctrina vid. ROVIRA SUEIRO, M.: El derecho a la propia imagen. Especialidades de la responsabilidad civil en este ámbito Granada 2000, pg. 54 como la propia jurisprudencia constitucional que afirma que se trata de hechos diferentes que en ningún caso pueden considerarse sinónimos (ATC 300/1989).

(65). Tal como defiende un sector doctrinal, vid. BLASCO GASCÓ, F.: “Algunas cuestiones del derecho a la propia imagen” en Bienes de la personalidad. XIII Jornadas de la Asociación de Profesores de Derecho Civil. Murcia 2008, pág. 23.

(66). En este mismo sentido CASTILLA BAREA, M.: Las intromisiones legítimas en el derecho a la propia imagen:…op. cit. pág. 45.

(67). PASCUAL MEDRANO, A.: El derecho fundamental a la propia imagen fundamento, contenido, titularidad y límites. Thomson-Aranzadi Cizur Menor 2003, pg. 23.

(68). Aunque no lo ha reproducido en sentencias posteriores, en la STC 117/1994 afirma que “El derecho a la propia imagen (…) garantiza el ámbito de libertad de una persona respecto de sus atributos más característicos, propios e inmediatos como son la imagen física, la voz y el nombre…”

(69). “STC 14/2003 “El derecho a la imagen se encuentra delimitado así por la propia voluntad del titular del derecho que es, en principio, a quien corresponde decidir si permite o no la captación o difusión de su imagen por un tercero” FJ 5.

(70). algunos autores hablan de consentimiento como circunstancia legitimador de la intromisión vid. CASTILLA BAREA, M.: Las intromisiones legítimas en el derecho a la propia imagen:…op. cit. págs. 115-132.

(71). ROYO JARA, J.: la protección civil del derecho a la propia imagen, autores y personas de notoriedad pública según ley 5 de mayo de 1982 Codex, 1987, pág. 98

(72). Alguno autores se oponen a esta tesis. IGARTUA considera que el consentimiento o tolerancia anterior no puede ser interpretada como consentimiento tácito aunque puede tener transcendencia para disminuir la posible indemnización IGARTUA ARREGUI, F.: “El derecho a la imagen en la jurisprudencia española” en El mercado de las ideas dir por SALVADOR CODERECH, P. Madrid 1990, pág. 326

(73). El hecho de posar sólo puede interpretarse como aquiescencia o autorización a la obtención de la imagen de quien se expone a la cámara si bien se ha de tener en cuenta el uso posterior la finalidad, esto es, el uso posterior que el captor pretenda dar al fotograma vid CASTILLA BAREA, M.: Las intromisiones legítimas en el derecho a la propia imagen:…op. cit. págs. 173.

(74). STC 117/1994 En enero de 1985, cuando todavía no era un personaje público, una conocida actriz y presentadora otorgó a un fotógrafo, mediante documento privado, una serie de fotografías obtenidas que se publicarían dos meses más tarde en la revista Interviu. Un año después, el fotógrafo cedió a la editora de la revista "Play Boy España los derechos de reproducción de las citadas fotografías por una cantidad de dinero.

Posteriormente, y por medio de requerimiento notarial, la actriz comunicó a la editora su total oposición a la publicación o cesión a terceros de las referidas fotografías. La empresa recibió dicho requerimiento veinte días antes de la tirada del ejemplar, Según el TC aunque “la revocación puede producirse en cualquier momento, (…) no siempre (…) autoriza para que se apliquen a situaciones pretéritas, trocando retroactivamente en ilegítimas intromisiones antes consentidas". (FJ 6º). Por consiguiente, la revocación no puede afectar a hechos consumados sino sólo a efectos futuros. Aplicándolo al caso concreto el TC, basándose en las sentencias de instancia, consideró que "por las circunstancia de hecho concurrentes (…) había de considerarse que la publicación de las fotografías era un evento que, a los efectos de la revocación del consentimiento, debía tenerse por acaecido..." (F.J. 7).

(75). Sobre la revocación del consentimiento vid. CASTILLA BAREA, M.: Las intromisiones legítimas en el derecho a la propia imagen:…op. cit. págs. 185-211.

(76). C) La información gráfica sobre un suceso o acaecimiento público cuando la imagen de una persona determinada aparezca como meramente accesoria.

(77). CASTILLA BAREA, consideran que la excepción abarca a funcionarios y empelados públicos de todo tipo (pone como ejemplo a aquellas personas que atienden en los mostradores del INEM, funcionarios de correos, profesores universitarios, policías…) CASTILLA BAREA, M.: Las intromisiones legítimas en el derecho a la propia imagen:…op. cit. pág. 257. En nuestra opinión, esta excepción les afectaría solamente a esas personas anónimas solamente en los casos en que la captación de su imagen haya tenido lugar en el desempeño de su profesión, pues no parece muy lógico que tengan que sufrir el “sacrificio” de su imagen cuando se les fotografía en lugares públicos, como por ejemplo en una playa, por el mero hecho de ser funcionarios.

(78). Aunque hay profesiones en las que las actividades se desarrollan en contacto con el público, como son los actores o deportistas, hay muchos futbolistas o actores que no son conocidos. Así como hay investigadores o financieros que aunque no están expuestos al público alcanzan notoriedad y proyección pública por sus quehaceres. En este mismo sentido Ibidem pág. 263.

(79). Sobre el alcance de esta “notoriedad derivada” y el poder expansivo de la popularidad, vid. Ibidem. págs. 268-284.

(80). En este mismo sentido vid. ROVIRA SUEIRO, M.: El derecho a la propia imagen…op. cit. pág. 110

(81). STS de 21.10.1996

(82). STS 24.110.1996

(83). STC 72/2007

(84). STS 17.2.2009

(85). STS 29.4 2009 vid CASTILLA BAREA, M.: Las intromisiones legítimas en el derecho a la propia imagen:…op. cit. pág. 298-299.

(86). Lugares privados no abiertos al público son aquellos espacios en los que no se permite el acceso del público ni siquiera mediante pago de una entrada. Para la jurisprudencia del Tribunal Supremo encajan en ese concepto lugares como un probador de ropa de una tienda (STS 22.11.2001), el interior de una finca privada (SSTS de 12.7.2002 y 24.7.2008), la cubierta de un yate (STS 7.7.2004), la celda de un presidiario (STS de 8.7.2004), una tienda de campaña (STS 11.11. 2008), un vehículo (STS 13.11.2008). vid .Ibidem…págs 303 y 304.

(87). Art. 132 CE: “Son bienes de dominio público estatal los que determina la ley y en todo caso, la zona marítimo-terrestre, las playas…”

(88). Por ejemplo, SSTS de 7 de octubre de 2009 y 16 de noviembre de 2009. Se refiere a unas fotos tomadas a un ex Ministro de Fomento con su entonces compañera sentimental.

(89). STS de 12 de junio de 2009

(90). “ …no cabe entender como “lugar abierto al público” todo aquel al que cualquier persona pueda tener acceso en un momento determinado –como, en el caso de una playa recóndita- sino el que resulta de uso normal por una generalidad de personas que accedan a él fuera del ámbito estricto de su vida privada” STS de 28 de noviembre de 2008, F.J. 2º. En ese mismo sentido, SSTS 12 de junio de 2009, 24 de mayo de 2010.

(91). Algunos autores no comparten esta vía interpretativa no sólo porque no figure en la ley sino, además, porque la distinción se basa en criterios vagos, difícilmente mesurables (escasa afluencia de público o la intención de buscar ese lugar recóndito para preservar la intimidad) y porque no se aplica a otros supuestos como el caso de las fotos que captaron a un financiero y a su compañera en una reserva de caza en Kenia. La sentencia STC 139/2001 no pone en duda de que se trate de un lugar abierto al público pero no considera el carácter recóndito del lugar, indudable al menos en términos económicos, habida cuenta de que su acceso no está al alcance del bolsillo del común de los ciudadanos. CASTILLA BAREA, M.: Las intromisiones legítimas en el derecho a la propia imagen:…op. cit. pág. 313.

(92). Un conocido financiero se encontraba en una playa con su compañera y unos amigos. A instancias del financiero y con su propia cámara uno de sus amigos les sacó unas fotos “con destino a un recuerdo íntimo”. Esas imágenes, en las que estaban tumbados “en situación de afectividad” llegaron, sin saber cómo, a manos de una persona que las vendió a la revista Diez Minutos. La sentencia, inspirada otra anterior (STC 139/2001, referida a unas fotos tomadas en una reserva de caza en Kenia), corrige al Tribunal Supremo al que le reprocha no haber tenido en cuenta en su ejercicio de ponderación de los derechos enfrentados “la naturaleza privada y el carácter personal y familiar de las fotografías ni su forma de obtención, mediante una operación ajena a la voluntad del actor y sin su consentimiento…” (FJ 4º) (…) la notoriedad pública del recurrente (…), no le priva de mantener(…) un ámbito reservado de su vida como es el que atañe a sus relaciones afectivas, sin que su conducta en aquellas actividades profesionales elimine el derecho a la intimidad de su vida amorosa, (…) ya que corresponde a cada persona acotar el ámbito de intimidad personal y familiar que reserva al conocimiento ajeno. De nuevo, las circunstancias en que las fotografías fueron captadas, difundidas y presentadas ponen de relieve que, en este caso, no se justifica el descenso de las barreras de reserva impuestas por el propio recurrente; a tal efecto es irrelevante el sólo dato de que las imágenes fueran captadas en una playa, como lugar abierto al uso público, pues ello no elimina la relevante circunstancia de que aquéllas fueron obtenidas en el círculo íntimo de las personas afectadas, sin que éstas, atendidas todas las circunstancias concurrentes, descuidasen su intimidad personal y familiar, abriéndola al público conocimiento”. (F.J. 5)

(93). ROVIRA SUEIRO, M.: El derecho a la propia imagen…op. cit. pág. 56.

(94). “La facultad otorgada por este derecho, en tanto que derecho fundamental, consiste en esencia en impedir la obtención, reproducción o publicación de la propia imagen por parte de un tercero no autorizado, sea cual sea la finalidad —informativa, comercial, científica, cultural, etc.— perseguida por quien la capta o difunde (SSTC 81/2001, de 26 de marzo, FJ 2; 139/2001, de 18 de junio, FJ 4; 83/2002, de 22 de abril, FJ 4)”.

(95). Se trata de un caso en el que las fotografías que la policía había hecho de un detenido en el marco de una investigación sobre un asesinato para su reseña en los archivos policiales fueron difundidas y publicadas en un periódico.

(96). “El derecho a la propia imagen pretende salvaguardar un ámbito propio y reservado, aunque no íntimo, frente a la acción y conocimiento de los demás; un ámbito necesario para poder decidir libremente el desarrollo de la propia personalidad y, en definitiva, un ámbito necesario según las pautas de nuestra cultura para mantener una calidad mínima de vida humana” F.J.5º.

(97). (SSTC 231/1988, de 2 de diciembre, FJ 3; 99/1994, de 11 de abril, FJ 5; 81/2001, de 26 de marzo, FJ 2; 139/2001, de 18 de junio, FJ 4; 156/2001, de 2 de junio, FJ 6; 83/2002, de 22 de abril, FJ 4)

(98). (SSTC 81/2001, de 26 de marzo, FJ 2; 139/2001, de 18 de junio, FJ 5; 83/2002, de 22 de abril, FJ 4).

(99). Aunque en principio se cuenta con la prevalencia de un derecho fundamental la jurisprudencia no ha seguido una línea clara CASTILLA BAREA, M.: Las intromisiones legítimas en el derecho a la propia imagen:…op. cit. págs. 104-110

(100). “Por ello, cuando este derecho fundamental entre en colisión con otros bienes o derechos constitucionalmente protegidos deberán ponderarse los distintos intereses enfrentados y, atendiendo a las circunstancias concretas de cada caso, decidir qué interés merece mayor protección, si el interés del titular del derecho a la imagen en que sus rasgos físicos no se capten o difundan sin su consentimiento, o el interés público en la captación o difusión de su imagen (STC 156/2001, de 2 de julio, FJ 6)”.

(101). Las injurias graves hechas con publicidad (esto es, cuando se propaguen por medio de la imprenta, la radiodifusión o por cualquier otro medio de eficacia semejante –art. 211- se castigarán con multa de seis a catorce meses y si no concurre la publicidad con multa de tres a siete meses (art. 209).

(102). Art 620: “Serán castigados con la pena de multa de diez a veinte días: ….2. Los que causen a otro una amenaza, coacción, injuria o vejación injusta de carácter leve, salvo que el hecho sea constitutivo de delito (…) sólo serán proseguibles mediante denuncia de la persona agraviada o de su representante legal.

(103). Art. 7.7:La imputación de hechos o la manifestación de juicios de valor a través de acciones o expresiones que de cualquier modo lesionen la dignidad de otra persona, menoscabando su fama o atentando contra su propia estimación” (Modificado por la Disposición final 4º del Código Penal).

(104). El art. 607.2 se refiere al delito de genocidio cuando dice: “1. Los que, con propósito de destruir total o parcialmente un grupo nacional, étnico, racial, religioso o determinado por la discapacidad de sus integrantes, perpetraren alguno de los actos siguientes, serán castigados… >> Después de referirse a las penas, el párrafo segundo proclama que: “La difusión por cualquier medio de ideas o doctrinas que justifiquen los delitos tipificados en el apartado anterior de este artículo, o pretendan la rehabilitación de regímenes o instituciones que amparen prácticas generadoras de los mismos, se castigará con la pena de prisión de uno a dos años.” El texto hablaba inicialmente de “ideas o doctrinas que nieguen o justifiquen”. Pero, el término “nieguen fue declarado inconstitucional.(STC 235/2007)

- El delito comúnmente conocido como incitación al odio viene recogido en el art. 510:

1. Los que provocaren a la discriminación, al odio o a la violencia contra grupos o asociaciones, por motivos racistas, antisemitas u otros referentes a la ideología, religión o creencias, situación familiar, la pertenencia de sus miembros a una etnia o raza, su origen nacional, su sexo, orientación sexual, enfermedad o minusvalía, serán castigados con la pena de prisión de uno a tres años y multa de seis a doce meses.

2. Serán castigados con la misma pena los que, con conocimiento de su falsedad o temerario desprecio hacia la verdad, difundieren informaciones injuriosas sobre grupos o asociaciones en relación a su ideología, religión o creencias, la pertenencia de sus miembros a una etnia o raza, su origen nacional, su sexo, orientación sexual, enfermedad o minusvalía”.

Tal como ha reconocido el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, para que se de la incitación al odio

No se requiere necesariamente que se produzca un llamamiento expreso a un acto de violencia o acto delictivo sino que basta con que concurran conductas dirigidas a injuriar o difamar a ciertos grupos (STEDH de 9.6.1998 Incal Vs Turquía apd. 54) o STEDH 4.11.1008 caso calendario Lituano apdo. 81)

- El delito de apología del terrorismo viene recogido en el art. 578 (en relación al art. 18).

“El enaltecimiento o la justificación por cualquier medio de expresión pública o difusión de los delitos comprendidos en los artículos 571 a 577 de este Código o de quienes hayan participado en su ejecución, o la realización de actos que entrañen descrédito, menosprecio o humillación de las víctimas de los delitos terroristas o de sus familiares se castigará con la pena de prisión de uno a dos años. El Juez también podrá acordar en la sentencia, durante el período de tiempo que el mismo señale, alguna o algunas de las prohibiciones previstas en el artículo 57 de este Código”

- El artículo 18 se refiere a la provocación (incitar por medio de prensa a perpetrar delitos) y a la apología de ideas o doctrinas q ensalcen el crimen o enaltezcan al autor

“1. La provocación existe cuando directamente se incita por medio de la imprenta, la radiodifusión o cualquier otro medio de eficacia semejante, que facilite la publicidad, o ante una concurrencia de personas, a la perpetración de un delito.

Es apología, a los efectos de este Código, la exposición, ante una concurrencia de personas o por cualquier medio de difusión, de ideas o doctrinas que ensalcen el crimen o enaltezcan a su autor. La apología sólo será delictiva como forma de provocación y si por su naturaleza y circunstancias constituye una incitación directa a cometer un delito.

2. La provocación se castigará exclusivamente en los casos en que la Ley así lo prevea.

Si a la provocación hubiese seguido la perpetración del delito, se castigará como inducción”

(105). En todo caso, si los hechos vertidos son susceptibles de delito, las penas serían las mismas que hemos visto en el artículo 620 mencionado más arriba

(106). Art. 205: “Es calumnia la imputación de un delito hecha con conocimiento de su falsedad o

temerario desprecio hacia la verdad”.

(107). art. 206:” Las calumnias serán castigadas con las penas de prisión de seis meses a dos

años o multa de doce a 24 meses, si se propagaran con publicidad, y, en otro

caso, con multa de seis a 12 meses.”

(108). Un análisis profundo de estos tipos genéricos y de los tipos agravados del artículo 197 y ss. en MORALES PRATS, F. : “El descubrimiento y revelación de secretos” en Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal Madrid 1996, págs. 297 y ss.

(109). Artículo 7: Tendrán la consideración de intromisiones ilegítimas en el ámbito de protección delimitado por el artículo 2 de esta ley:

1. El emplazamiento en cualquier lugar de aparatos de escucha, de filmación, de dispositivos ópticos o de cualquier otro medio apto para grabar o reproducir la vida íntima de las personas.

2. La utilización de aparatos de escucha, dispositivos ópticos, o de cualquier otro medio para el conocimiento de la vida íntima de las personas o de manifestaciones o cartas privadas no destinadas a quien haga uso de tales medios, así como su grabación, registro o reproducción.

3. La divulgación de hechos relativos a la vida privada de una persona o familia que afecten a su reputación y buen nombre, así como la revelación o publicación del contenido de cartas, memorias u otros escritos personales de carácter íntimo.

4. La revelación de datos privados de una persona o familia conocidos a través de la actividad profesional u oficial de quien los revela.

(110). Art. 7.5. La captación, reproducción o publicación por fotografía, filme o cualquier otro procedimiento, de la imagen de una persona en lugares o momentos de su vida privada o fuera de ellos, salvo los casos previstos en el artículo 8.2.

7.6 6. La utilización del nombre, de la voz o de la imagen de una persona para fines publicitarios, comerciales o de naturaleza análoga.

8.2 En particular, el derecho a la propia imagen no impedirá:

a) Su captación, reproducción o publicación por cualquier medio, cuando se trate de personas que ejerzan un cargo público o una profesión de notoriedad o proyección pública y la imagen se capte durante un acto público o en lugares abiertos al público.

b) La utilización de la caricatura de dichas personas, de acuerdo con el uso social.

c) La información gráfica sobre un suceso o acaecimiento público cuando la imagen de una persona determinada aparezca como meramente accesoria.

(111). Según dicho principio, cuando se produce una colisión entre derechos fundamentales, el juez a la hora de ponderar, ha de tener presente que la prevalencia de uno de esos derechos no significa la aniquilación del otro. El sacrificio que ha de soportar el derecho postergado no ha de ir más allá de lo razonable, esto es, no ha de ir más allá de lo necesario para que el derecho preponderante se realice. Y, en todo caso, esa merma del derecho fundamental postergado no ha de ser tal que vulnere su contenido esencial. Vid. por todas STC 154/2002.

(112). STC 105/1990 “al tratarse de la formulación de opiniones y creencias personales, sin pretensión de sentar hechos o afirmar datos objetivos, dispone de un campo de acción que viene sólo delimitado por la ausencia de expresiones indudablemente injuriosas sin relación con las ideas u opiniones que se expongan, y que resulten innecesarias para la exposición de las mismas” FJ 4º

(113). STC 151/2004 “no cabe definir lo objetivamente ofensivo al margen por completo de las circunstancias y del contexto en el que se desarrolla la conducta expresiva (señaladamente, STC 106/1996, de 12 de junio), ni tampoco limitar la cobertura que ofrece la libertad de expresión a aquello que sea necesario, entendido en el sentido de imprescindible, adecuado y absolutamente pertinente, ni reducir su ámbito de protección a las expresiones previsibles o al uso en situaciones de acuerdo o avenencia, pues esa lectura de los márgenes de actuación del derecho fundamental supondría reducir el ámbito de la libertad de expresión a las ideas de corrección formal abstracta y utilidad o conveniencia, lo que constituiría una restricción no justificada de esos derechos de libertad de los ciudadanos e implicaría desatender, en contra de las posiciones de nuestra jurisprudencia, la libertad del sujeto y el entorno físico o de situación en el cual se produce su ejercicio” FJ 9ª.

(114). STC 105/1990. El periodista deportivo, José Mª García había denunciado durante un programa de radio que el entonces Presidente de la Asociación Española de Fútbol y Diputado en las Cortes de Aragón, José Luis Roca, había percibido indebidamente una serie de dietas, y se dirigió a el como “ladrón” . Pero, además se despachó con una serie de epítetos vejatorios respecto al aspecto de la mencionada persona, de este tenor: "lo de `Pedrusquito', …, es tan solo un apelativo cariñoso que identifica sus escasos centímetros, su poco pelo y su nulo talante...". El TC consideró que las opiniones directamente vinculadas a la información de base estaban protegidas por la Libertad de expresión, y por ello no se consideraban exabruptos gratuitos. No así los que no tenían ninguna conexión y eran innecesariamente vejatorios.

(115). En esta línea se ha pronunciado el Tribunal Supremo: “…prevalencia de la libertad de expresión cuando se emplean expresiones que aunque aisladamente ofensivas, al ser puestas en relación con la información que se pretende comunicar o con la situación política o social que tiene lugar la crítica experimenta una disminución de su significación ofensiva y sugieren un aumento del grado de tolerancia exigible” STS 17.9.2012 Giménez Los Santos vs Zarzalejos FJ 3º in fine.

(116). STC 192/1999, de 25 de octubre: “los denominados "personajes públicos" deben soportar, en su condición de tales, el que sus palabras y hechos se vean sometidos al escrutinio de la opinión pública…y en consecuencia a que no sólo se divulgue información sobre lo que digan o hagan en el ejercicio de sus funciones sino incluso sobre lo que digan o hagan al margen de las mismas, siempre que tengan una directa y evidente relación con el desempeño de sus cargos… “ F.J. 7.

(117). STEDH 28.9.200 Lopes Gomes Da Silva vs Portugal. En 1993 el editorial de un periódico portugués había calificado a un candidato -que al parecer había apoyado al dictador Salazar y al político ultraderechista francés Jean Marie Le Pen- de necio, anti demócrata, xenófobo y otros epítetos similares.. Según el TEDH, esas expresiones han de ser calificadas como críticas al pensamiento político y no a la reputación del demandado.

(118). STEDH 6-7-2006 Erkban vs. Turquía., párrafo 64. A los políticos se les ha de exigir una especial responsabilidad en los discursos electorales. Aunque gozan de un elevado nivel de protección en esos discursos para poder convencer a sus electores no se les permite expresiones discriminatorias debido al gran impacto que puedan tener en la difusión del racismo y la xenofobia y en el fomento de la intolerancia.

(119). STC 105/9. La defensa constitucional de la libertad de expresión, "alcanza un máximo nivel cuando la libertad es ejercitada por los profesionales de la información a través del vehículo institucionalizado de formación de la opinión pública que es la prensa, entendida en su más amplia acepción”.

(120). Comentario nº 34 del Comité de DH (102 sesión, 11-29 julio 2011) “44. …Un Registro estatal de licencias de periodistas sería incompatible con el art. 19.3. Los sistemas de acreditación limitada sólo son permitidos si son necesarios para otorgarles un acceso privilegiado a ciertos lugares o acontecimientos.

(121). STC 49/2001. E l periodista José María García había iniciado una campaña difamatoria contra el entonces presidente del Real Madrid C.F., Ramón Mendoza. García se despachó llamándole, entre otras cosas “hijo del choricero soriano”. Durante el curso de una Asamblea General del Real Madrid, Mendoce le contestó de este modo: “es mejor ser hijo de un choricero que de un chorizo” en alusión a que el padre de José María García había sido procesado por estafa. El TC consideró que la previa campaña difamatoria iniciada por el demandante había debilitado los límites de su derecho fundamental al honor. Vid tb. STC(204/2001.

(122). STEDH de 23.9.1994 Jesild versus Dinamarca. Un periodista había sido condenado como cómplice de un delito de difusión de discurso racista al publicar una entrevista que había hecho a un grupo de jóvenes de ideología extremista. El TEDH tuvo en cuenta que el periodista se había limitado a difundir afirmaciones realizadas por ese grupo de extremistas.

(123). STC 178/93: “Cuando la fuente que proporciona la noticia reúne las características objetivas que

la hacen fidedigna, seria o fiable, puede no ser necesaria mayor comprobación que la exactitud de la fuente” F.J. 4.

(124). Porque sin dicha protección las fuentes –esenciales para generar la información- podrían perder todo interés en colaborar con la prensa. Vid. Goodwin vs. Reino Unido (1996) 22 EHRR 1966

(125). STC 174/06 (FJ 4): <<Los límites permisibles de la crítica son más amplios si ésta se refiere a personas que, por dedicarse a actividades públicas, están expuestas a un más riguroso control de sus actividades y manifestaciones que si se tratase de simples particulares sin proyección pública alguna, pues, en un sistema inspirado en los valores democráticos, la sujeción a esa crítica es inseparable de todo cargo de relevancia pública>>. Ver también, entre otras, SSTC 159/86 (FJ 6), 20/2002 (FJ 5) o 151/04 (FJ 9).

(126). STEDH de 1 de junio de 2010, caso Gutiérrez vs España, párrafo 25; STEDH de 25 de junio de 1992, caso Thorgeir vs Islandia, párrafo 63; STEDH de 20 de mayo de 1999, caso Tromso Bladet y Stensaas vs Noruega, párrafo 62.

(127). STEDH de 1 de junio de 2010, caso Gutiérrez vs España, párrafo 26. Continúa diciendo: <<Ciertamente tiene derecho a que se proteja su reputación, incluso fuera del contexto de su vida privada, pero debe encontrarse el equilibrio entre los requisitos para dicha protección y los intereses de la discusión abierta sobre temas políticos>>.

(128). Acuerdo de 3 de enero de 1979 entre el Estado español y la santa Sede sobre Enseñanza y Asuntos Culturales.

(129). Sobre los delitos contra los sentimientos religiosos, vid FERREIRO GALGUERA, J.: Protección jurídico penal de la religión A Coruña 1998, págs. 249 y ss. BASTERRA, D.: El derecho a la libertad religiosa y su tutela jurídica Madrid 1998. ROSELL GRANADOS, J.: Madrid 1998. ROSELL GRANADOS, J. Religión y jurisprudencia penal Madrid 1996 REDONDO ANDRÉS, M.J.: Factor religioso y protección penal Pamplona 1998.

(130). FERREIRO GALGUERA, J.: Los límites a la libertad de expresión…op. cit. págs. 208 y ss.

(131). SERRANO MAILLO, I.: “El derecho a la libertad de expresión en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos: dos casos españoles” en Uned. Teoría y realidad Constitucional Núm. 28, 2011, pág. 587.

(132). Art. 10: <<1 Toda persona tiene derecho a la libertad de expresión. Este derecho comprende la libertad de opinión y la libertad de recibir o de comunicar informaciones o ideas sin que pueda haber injerencia de autoridades públicas y sin consideración de fronteras. El presente artículo no impide que los Estados sometan las empresas de radiodifusión, de cinematografía o de televisión a un régimen de autorización previa. 2 El ejercicio de estas libertades, que entrañan deberes y responsabilidades, podrá ser sometido a ciertas formalidades, condiciones, restricciones o sanciones, previstas por la ley, que constituyan medidas necesarias, en una sociedad democrática, para la seguridad nacional, la integridad territorial o la seguridad pública, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, la protección de la reputación o de los derechos ajenos, para impedir la divulgación de informaciones confidenciales o para garantizar la autoridad y la imparcialidad del poder judicial.>>,

(133). KORFF, D.: <<The guarantee of freedom of expression under article 10 of the European Convention on Human Rights, en Media Law and Practice, december 1998, vol. 9, núm. 4, págs. 143-150.

(134). Otto Preminger Institut vs Austria (1995), 19 EHRR 34.

(135). Art. 188 del Código Penal austriaco:

“El que en condiciones tales que puedan provocar una legítima indignación, denigre o veje a una persona o cosa objetos de veneración de una Iglesia o comunidad religiosa establecida en el país, o una doctrina, costumbre o institución de esa Iglesia autorizada por la ley será condenado a una pena de privación de libertad de hasta seis meses o una multa del sueldo de 360 días". El subrayado es nuestro.

(136). Previamente, la denuncia tuvo que pasar el filtro de la Comisión Europea de Derechos Humanos.

(137). El Convenio firmado en Roma el 4 de noviembre de 1950. Entró en vigor para España el 4 de octubre de 1979

(138). El artículo 10 del Convenio dice así:

"l. Toda persona tiene derecho a la libertad de expresión. Este derecho comprende la libertad dc recibir o de comunicar informaciones o ideas sin que pueda haber injerencia de autoridades públicas y sin consideración de fronteras.

El presente artículo no impide que los Estados sometan las empresas de radiodifusión, de cinematografía

o de televisión a un régimen de autorización previa

2. El ejercicio de estas libertades, que entrañan deberes y responsabilidades, podrá ser sometido a ciertas formalidades, condiciones o sanciones previstas por la ley, que constituyan medidas necesarias, en una sociedad democrática, para la seguridad nacional, la integridad territorial o la seguridad pública, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la reputación o de los derechos ajenos, para impedir la divulgación de informaciones confidenciales o para garantizar la autoridad y la imparcialidad del poder judicial".

(139). Artículo 9:

1. "Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión; este derecho implica la libertad de cambiar de religión o de convicciones, así como la libertad de manifestar su religión o sus convicciones individual o colectivamente, en público o en privado, por medio del culto, la enseñanza, las prácticas y la observación de los ritos.

2. La libertad de manifestar su religión o sus convicciones no puede ser objeto de más restricciones que las que, previstas por la Ley, constituyan medidas necesarias, en una sociedad democrática, para la seguridad pública, la protección del orden, de la salud o de la moral pública, o la protección de los derechos o las libertades de los demás."

(140). Sentencia del Juzgado de lo Penal nº 8 de Madrid de 8 de junio de 2012, F.J. Segundo

(141). FJ Tercero

(142). Otros casos recientes en nuestro país que llegaron a los tribunales lo reflejan las siguientes sentencias. Sentencia de la Audiencia Provincial de Valladolid nº 567/05 de 21 de octubre que también absolvió al acusado que había exhibido en época de Semana Santa y en el recorrido de la procesión, una pancarta con la imagen de la Virgen María y de Jesús en la que blandía la frase: “adúltera con su bastardo”. En este caso se la Audiencia concluyo que la conducta “no estaba dirigida a lesionar los sentimientos religiosos ajenos, sino a su deseo de expresar y exteriorizar opiniones discrepantes”(FJ 2º)

Por su parte, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valladolid nº 251/11 de 9 de junio, archivó la querella presentada contra un intérprete que en una actuación humorística parodió al Papa y a la curia, puso en duda ciertos dogmas de la religión Católica y repartió preservativos. La Sala argumentó que “los hechos que aparecen en el visionado, y en los que se pretende fundar dicho comportamiento delictivo, lo que ponen de relieve es un posicionamiento laico y, si se quiere, anticlerical del conferenciante sin que ello constituya realmente escarnio de los dogmas, creencias, ritos o ceremonias de la religión católica, ni vejación de quienes los profesan o practican.

(143). (§46)

(144). Sentencia de 25 de mayo de 1993 (Nº 260, Serie A) de la Corte Europea de Derechos Humanos (Caso Kokkinakis contra Grecia) pag. 17. El señor Kokinakkis era un jubilado griego que había nacido en una familia ortodoxa pero que se había convertido a l fe de los Testigos de Jehová cuando contaba con 17 años. Durante los años siguientes fue arrestado varias veces porque en Grecia se prohíbe el proselitismo (hoy prohibición matizada aunque pervive en la Constitución). En 1986 él y su mujer llamaron a la puerta de unos vecinos para hacer proselitismo. La señora de la casa era la mujer de un cantor del coro de la Iglesia Ortodoxa del pueblo. Su marido dio parte a la policía y fueron arrestados

(145). “Es uno elemento de vital importancia para construir la identidad de los creyentes y su concepción de la vida” (§47).

(146). En el asunto Kokkinakis, el Tribunal estimó, que, en el contexto del artículo 9, un Estado puede legítimamente considerar la necesidad de establecer medidas destinadas a reprimir ciertas formas de comportamiento, entre ellas la comunicación de informaciones y de ideas, si estima que son incompatibles con el respeto de la libertad de pensamiento, de conciencia o de religión de terceros (§47).

(147). “De hecho, en casos extremos, algunas formas de oponerse o rechazar las creencias religiosas pueden provocar elementos de disuasión en aquellos que creyentes que quieren ejercitar su libertad religiosa así como la expresión de la misma” Ibidem .

(148). "...Se puede considerar que el respeto a los sentimientos religiosos de los creyentes, tal como está garantizado en el artículo 9, ha sido violado por la exhibición de imágenes profanadoras de objetos de veneración religiosa. Tales imágenes pueden ser consideradas como una violación maliciosa del espíritu de tolerancia que debe caracterizar una sociedad democrática". (§48)

(149). Ibidem.

(150). STEDH de 25 de junio de 2002, Caso Colombani vs Francia, párrafo 57; STEDH de 7 de diciembre de1976, caso Handyside vs Reino Unido; STEDH de 8 de julio de 1986, caso Linges vs Austria, párrafo 39.

(151). SERRANO MAILLO, I.: “El derecho a la libertad de expresión en la jurisprudencia…op. cit. pág. 584.

(152). GARCÍA ROCA, J., El margen de apreciación nacional en la interpretación del Convenio Europeo de Derechos Humanos: Soberanía e integración, Aranzadi, 2010.

(153). Algunas de esas viñetas aunque no me consta que se haya publicado en periódicos de referencia si circularon por internet y en todo caso si coadyuvaron a atizar el clima de enfrentamiento ) eran claramente ofensivas para los musulmanes y también para el mínimo sentido del decoro, por ejemplo en una presentaban al profeta en cuclillas defecando y sobre los excrecencias un cartel con el nombre del libro sagrado para los musulmanes. En mi opinión, una caricatura de ese jaez ofende contemplarla a cualquier persona con una sensibilidad normal al margen de sus creencias religiosas.

(154). Otto Preminger Institut vs Austria (1995), 19 EHRR 34.

(155). Aydin Tatlav Vs Turquía JUR 2006\139132.

(156). Vid. MARTÍNEZ-TORRÓN, J.: “Libertad de expresión y libertad de religión. Comentarios en torno a algunas recientes sentencias del tribunal europeo de derechos humanos” Revista General de Derecho Canónico y Derecho Eclesiástico Nº 11, mayo 2006 www.iustel.com

(157). Aunque la primera edición databa de 1992, sólo a raíz de la quinta (octubre de 1996) se produjo una denuncia privada ante la fiscalía de Ankara respecto al primero de sus cinco volumen (“El Corán y la religión”).

(158). (§ 12).

(159). Quien insulte a Alá, a alguna de las religiones, profetas, sectas o a los libros sagrados, o bien vilipendie o ultraje a una persona por razón de sus creencias, por cumplir con sus obligaciones religiosas o por observar las prohibiciones religiosas (…) será castigado con una pena de prisión de 6 meses a un año, y con una multa pesada de 5.000 a 25.000 libras turcas.