Audiencia Provincial de Valencia

Sala de lo Penal

Sección 3.ª

Sentencia 334/2012, de 07 de mayo de 2012

Referencia CENDOJ: 46250370032012100300

Ref. Iustel: §2046732

RECURSO Núm: 24/2010

Ponente Excmo. Sr. CARLOS CLIMENT DURAN

En la ciudad de Valencia, a siete de mayo de dos mil doce.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Valencia, compuesta por don Carlos Climent Durán, como Presidente, y doña Isabel Sifres Solanes y doña Sandra Schuller Ramos, como Magistrados, ha visto en juicio oral y público la causa la causa referenciada al margen, contra Jenaro, con d.n.i. número NUM000, hijo de Eugenio y de Isabel, nacido en Valencia el día NUM001 de 1972, representado por el Procurador don Francisco García Albert y defendido por el Letrado don Juan Carlos Navarro Valencia; contra Jose Enrique, con d.n.i. número NUM002, hijo de José y de Luciana, nacido en Ribera del Fresno (Badajoz) el día NUM003 de 1967, representado por la Procuradora doña Vanesa Alarcón Alapont y defendido por el Letrado don Francisco Hernández Sánchez; y contra Efrain, con d.n.i. número NUM004, hijo de Vicente y de María Francisca, nacido en Madrid el día NUM005 de 1972, representado por la Procuradora doña Guadalupe Porras Berti y defendido por el Letrado don Eduardo Soler Alvarez; todos ellos en situación de libertad provisional por esta causa.

Han sido partes en el proceso, el Ministerio Fiscal, representado por doña Teresa Soler Serrano, y los mencionados acusados, con las representaciones y defensas acabados de mencionar, y ha sido Ponente el Magistrado don Carlos Climent Durán, quien expresa el parecer del Tribunal.

I. Antecedentes de hecho

Primero. En sesiones que tuvieron lugar los días 18 y 27 de abril de 2012 se celebró ante este tribunal juicio oral y público en la causa reseñada en el encabezamiento de la presente resolución, practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas y no renunciadas.

Segundo. El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos objeto del proceso como constitutivos de un delito de torturas del artículo 174.1 del Código Penal. Acusó como responsables en concepto de autores a los acusados Jose Enrique y Jenaro y como cómplice al acusado Efrain, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitó que se condenara a Jose Enrique y Jenaro a la pena de dos años de prisión y diez años de inhabilitación absoluta, y a Efrain a la pena de nueve meses de prisión y seis años de inhabilitación absoluta, y a todos ellos al pago al pago de las costas causadas.

Tercero. Las defensas de los acusados, en sus conclusiones definitivas, además de plantear algunas cuestiones previas de índole procesal, expresaron su disconformidad con las conclusiones formuladas por la acusación pública, no estimaron cometido por los acusados delito ninguno y solicitaron su absolución.

II. Hechos probados

Primero. Se declara probado que, sobre las 13 horas del día 26 de enero de 2008, los acusados Jose Enrique, mayor de edad y sin antecedentes penales, miembro de la Guardia Civil con TIP número NUM006, y Jenaro, mayor de edad y sin antecedentes penales, miembro de la Guardia Civil con TIP número NUM007, ambos destinados en el puesto principal de Tavernes Blanques, hallándose de servicio y en el ejercicio de sus funciones, acudieron al centro comercial Alcampo, en Alboraia, para proceder al traslado de una persona detenida, que actualmente tiene la condición de testigo protegido número NUM008, al cual el vigilante de seguridad de dicho centro comercial, el acusado Efrain, mayor de edad y sin antecedentes penales, tenía retenido como presunto autor de una falta de hurto cometida allí instantes antes. En la comisión de esa falta de hurto habían intervenido el detenido y otra persona, que presuntamente actuaba de acuerdo con aquél, y esa otra persona había logrado escapar, llevándose consigo la cartera de mano sustraída a una mujer, que era la víctima de esa sustracción. Para la instrucción de las correspondientes diligencias policiales por razón de ese presunto hurto, se dispusieron a trasladar al detenido al puesto de la Guardia Civil en Tavernes Blanques en el vehículo oficial Audi A-4, TDB-....-W, sentándose en el asiento trasero, junto al detenido, el acusado Jose Enrique, subiendo también en el vehículo el acusado Efrain, que se sentó en el asiento del copiloto, y conduciendo el acusado Jenaro. Una vez iniciada la marcha, en lugar de dirigirse hacia Tavernes Blanques por la carretera habitualmente empleada por la mayor parte de las personas, optaron por tomar otra carretera de carácter secundario, que discurre a través de la huerta y que pasa por el barranc de Carraixet, para así evitar el tráfico que a esas horas había, cosa que no era inhabitual entre los miembros de la Guardia Civil para dirigirse desde ese centro comercial hasta Tavernes Blanques.

Segundo. En el vehículo citado había sido instalado por el Servicio de Asuntos Internos de la Guardia Civil un sistema de captación de sonido, que había sido judicialmente autorizado por auto de 14 de enero de 2008, complementado por otro auto aclaratorio de 15 de enero siguiente, dictados por el Juzgado de Instrucción número 14 de Valencia en el curso de las diligencias previas 6004/2007, tramitadas para investigar la posible implicación de Jenaro y de Jesus Miguel en algún posible delito de tráfico de drogas o de blanqueo de capitales. Estas diligencias habían sido declaradas secretas por decisión del mencionado Juzgado de Instrucción número 14 de Valencia. Durante el trayecto desde el referido centro comercial hasta el puesto de la Guardia Civil de Tavernes Blanques resultó grabado lo siguiente, que se transcribe literalmente, tras haber sido cotejada judicialmente esa grabación con la transcripción obrante en autos:

<<[Sr. Jenaro ]: ¿Dónde pollas está la cartera? (se escucha reirse a otro interlocutor)... eh... ¿con quién coño has venido? (se escucha voz del detenido, sin entenderse) ¿me vas a decir con quién has venido?... que me digas con quién coño has venido, te cojo la patilla... (no se entiende más).

[Sr. Testigo]: (No se entiende).

[Sr. Jenaro ]: ¿Me vas a decir con quién coño has venido?.

[Sr. Testigo]: (Gruñe).

[Sr. Jenaro ]:... o te rompo la... (no se entiende).

[Sr. Testigo]: (Continúa gruñendo).

[Sr. Jenaro ]:... en la nuca, me oyes, dentro de (no se entiende) minutos tienes, que no te vea llorar, dos minutos te doy, en el barranco para...

[Sr. Jose Enrique ]: Qué cojones quieres con una mujer, ¡eh!.

(Conversan de fondo sin entenderse).

[Sr. Jenaro ]: Bueno, ¿te estás acordando ya?

[Sr. Jose Enrique ]: ¿Sabes a quién se parece?, al hijo de Aida.

[Sr. Jenaro ]: Ah, sí.

[Sr. Jose Enrique ]: Yo no sé qué pasa en este centro comercial, pero no intentan más que...

[Sr. Jenaro ]: Y aquí poco, si te vas al centro como el de... (no se entiende).

[Sr. Jose Enrique ]: No te voy a cobrar el walkie que hemos roto, cuando sepan que... (no se entiende).

[Sr. Jenaro ]: Has roto un walkie, ¿has roto un walkie?, me caguen... ¿sabes nadar?, ¿dónde pollas está la cartera?

(No se entiende).

[Sr. Jenaro ]: ¿Dónde pollas está la cartera?

[Sr. Jose Enrique ]: Hasta aquí has llegado, Birras (se escucha el freno de mano del vehículo).

[En este momento, y según manifestó el acusado Efrain, se apeó del coche el acusado Jenaro, y abrió la puerta trasera por la parte donde estaba sentado el testigo detenido, y entonces Jenaro se dirigió a Efrain y le pidió la defensa o porra que portaba, quien se la entregó a aquél, y Jenaro volvió a la parte trasera del vehículo, junto al testigo detenido].

[Sr. Jose Enrique ]: Cuidado que hay casas enfrente, Jenaro.

[Sr. Testigo]: Ahí, ahí, ahí.

[Sr. Jenaro ]: Levanta la puta cara, levanta la puta cara, Birras.

(Se escucha hablar a las personas sin llegar a entenderse, y al posible detenido protestar y quejarse).

[Sr. Jenaro ]: Venga, súbete... métete con él.

(Se escucha constantemente quejarse y llorar al Sr. Testigo).

[Sr. Jenaro ]: ¿Dónde está?, ¿dónde está?, me cago en tu puta madre.

[Sr. Jose Enrique ]: Vamos a ir a ver dónde está.

[Sr. Testigo): (continúa quejándose).

[Sr. Jenaro ]: Nos vas a llevar donde está.

[Sr. Testigo]: (no se entiende).

[Sr. Jenaro ]: No te entiendo.

[Sr. Testigo]: La cartera la cogió un señor.

[Sr. Jenaro ]: Un señor, ¿dónde?

[Sr. Jenaro ]: ¿Con quién has venido?

[Sr. Testigo]: Con otro muchacho.

[Sr. Jenaro ]: ¿Cómo se llama?

[Sr. Testigo]: Se llama Juan, señor.

[Sr. Jenaro ]: ¿Dónde vive? (se escucha voz baja y ruido).

[Sr. Testigo]: Quejidos.

[Sr. Jenaro ]:... no me digas dónde...

[Sres. Jenaro y Jose Enrique ]: Me cago en tu Dios/tu puta madre.

[Sr. Jenaro ]: Que dónde vive, dice.

[Sr. Testigo]: Quejidos.

[Sr. Jenaro ]: Vamos a ir a ver dónde está, nos vas a llevar donde está, que dónde vive, dices.

[Sr. Testigo]: En... (no se entiende).

[Sr. Jenaro ]: ¿Dónde vive?, digo...

[Sr. Testigo]: Me lo he encontrado en... ah, ah, ah (quejidos).

[Sr. Jenaro ]: ¿Que dónde vive?

(Se escucha un ruido, quejarse y llorar al Sr. Testigo, también el ruido de golpes anterior a los quejidos).

[Sr. Jenaro ]: (no se entiende)... en la puta cárcel.

[Sr. Testigo]: No me pegue señor, no me pegue, ay, ay, ay... No me pegue señor, por Dios...

[Sr. Jenaro ]: ¿Quién es Juan?

[Sr. Testigo]: Quejidos.

[Sr. Jenaro ]: A ver, cómo se llama.

[Sr. Jose Enrique ]: Se llama Juan, Juan.

[Sr. Jenaro ]: Ven aquí hombre, que me voy a... (no se entiende).

[Sr. Jose Enrique ]: Espera que hable.

[Sr. Jenaro ]: Me importa una mierda ya que hable.

[Sr. Jose Enrique ]: Ven aquí, ¿cómo se llama?

[Sr. Testigo]: Quejidos.

[Sr. Jose Enrique ]: No me llores como una maricona, ¿cómo se llama?

(Se escuchan ruido y quejidos).

[Sr. Jose Enrique ]: Juan, ¿qué más?

[Sr. Testigo]: (no se entiende) No sé, no le conozco.

[Sr. Jenaro ]: ¿Cómo que no le conoces?

[Sr. Jose Enrique ]: Me cago en tu puta madre.

[Sr. Testigo]: Quejidos.

[Sr. Jenaro ]: ¿Cómo se llama?

[Sr. Testigo]: Quejidos.

[Sr. Jenaro ]: No bajes la cabeza.

[Sr. Jose Enrique ]: Te voy a dar una paliza que... te voy a hacer mear sangre.

[Sr. Jenaro ]: Ahora cuando lleguemos allí procura acordarte de todo, cierra ya, cierra, cierra.

[Sr. Jenaro ]: No, no.

[Sr. Testigo]: Ruído y quejidos.

(Se escucha cerrar la puerta).

[Sr. Jenaro ]: Estáte ahí, agachadito. Juan, ¿es colombiano o es rumano?

[Sr. Jose Enrique ]: Deja de llorar que te pego una...

[Sr. Jenaro ]: Deja de llorar y contesta.

[Sr. Jose Enrique ]:... te meto otra somanta.

[Sr. Jenaro ]: ¿Juan cómo es?

[Sr. Testigo]: No se entiende.

[Sr. Jenaro ]: ¿Cómo?

[Sr. Testigo]: No se entiende.

[Sr. Jenaro ]: ¿Habéis venido en coche?

[Sr. Testigo]: No, no.

[Sr. Jenaro ]: ¿Cómo has venido?, ¿de dónde habéis venido?

[Sr. Testigo]: No se entiende.

[Sr. Jenaro ]: De Valencia aquí, ¿en autobús?

[Sr. Testigo]: Sí, señor.

[Sr. Jenaro ]: ¿Tú como te llamas?

[Sr. Testigo]: Birras.

[Sr. Jenaro ]: Birras, ¿qué más?

[Sr. Testigo]: No se entiende.

[Sr. Jenaro ]: Casado, Flores, ¿tienes NIE?, ¿tienes NIE?, ¿carta de identidad de Cuba?, ¿dónde naciste?... ¿no te habrás cagao, no?... ¿te has cagao?... ¿ cuándo naciste? Dime la fecha... (no se entiende).

[Sr. Jose Enrique ]: Deja de llorar que no te he hecho nada, payaso.

[Sr. Jenaro ]: No llores... ah, no salpiques de lágrimas... (no se entiende).

[Sr. Jenaro ]: Agáchate ahí.

(Ruido).

[Sr. Jenaro ]: ¿Cómo se llama tu padre?... ¿tu madre?... Olga... ¿dónde vive?... y ahora me dirás que no, que te lo podemos preguntar de dos maneras... ¿ dónde?... ¿en qué calle?... ¿calle?

[Sr. Jose Enrique ]: No se entiende.

[Sr. Jenaro ]: ¿Cómo?... avenida nº 1, puerta... número... qué avenida, pero ¿cómo se llama la avenida?... Maestro...

(Conversan los dos hombres a la vez y no se entiende).

[Sr. Jenaro ]: Repítelo... sí... sí... ¿la calle donde vive?... Maestro Guida, número 1, y ¿la puerta cuál es?... (no se entiende).

[Sr. Jose Enrique ]: Ya no vives solo, mentiroso de mierda.

[Sr. Jenaro ]: No mientas que te metemos la porra ésta por el culo y te la sacamos por la garganta.

[Sr. Jenaro ]: O sea que vas a follarla... ¿cómo se llama la chica?... Carla... ¿es española?... ¿qué teléfono tiene?

[Sr. Jose Enrique ]: ¿Qué coche tiene el Juan?, ¿qué coche tiene Juan?... ¿dónde le conociste?, a ver.

(Sr. Jenaro parece hablar con otro interlocutor que no está presente y le comenta: iba con otro cubano llamado Juan, pero no tiene coche... la cartera dice que la ha tirado por el recorrido... te lo digo para que se lo comuniques a... -se escucha ruido-).

(Conversan con otras personas dando la descripción física de Juan).

(Se sigue escuchando ruido y en un momento se escucha decir "tiene agua la acequia", "le tiramos a la acequia a ver". Este comentario puede que lo realice el interlocutor Sr. Jenaro ).

[Sr. Jenaro ]: Di, eres un dios, dilo.

(Se les escucha cantar la canción "Cuando salí de Cuba" y realizar el comentario "esto es lo mejor de este trabajo").

[Sr. Jenaro ]: ¿De dónde, de qué población, número de teléfono, cómo?

[Sr. Jenaro ]: ¿Te ha pegado alguien?

(Se escucha ruido de fondo).

[Sr. Jose Enrique ]: Sí, te he pegado yo... payaso... y más que te voy a dar.

(Se escuchan cerrándose las puertas del vehículo abandonando el mismo sus ocupantes).>>

Tercero. Habiéndose incoado inicialmente diligencias previas 6004/2007 por el Juzgado de Instrucción número 14 de Valencia para investigar la posible implicación de Jenaro y de Jesus Miguel en algún posible delito de tráfico de drogas o de blanqueo de capitales, y que fueron declaradas secretas desde un principio, fue durante el desarrollo de estas investigaciones cuando casualmente resultó grabado lo que se acaba de transcribir, hecho que ocurrió el día 26 de enero de 2008. Esto no obstante, y con la finalidad de no perjudicar la investigación en curso por los posibles delitos de tráfico de drogas o de blanqueo de capitales, que se consideraba de mayor relevancia, quedó paralizada la instrucción de la causa por el posible delito de torturas detectado en la antedicha grabación, no retomándose la instrucción por tales torturas hasta el día 19 de enero de 2009, en que el Juzgado de Instrucción número 14 decidió recibir declaración al testigo protegido más arriba mencionado, practicando además otras posteriores diligencias de investigación. Por oficio de 26 de febrero de 2009 se remitió al Juzgado de Instrucción Decano de Moncada testimonio de particulares de todas las diligencias de investigación relacionadas con el presunto delito de torturas, adjuntándose también, como parte integrante de dicho testimonio de particulares, un disco compacto en el que, por decisión del Magistrado-Juez titular del Juzgado de Instrucción número 14 de Valencia, refrendada por el Secretario de dicho Juzgado, se contenía una copia informática del original de la grabación referenciada.

III. Fundamentos jurídicos

Primero. Varias cuestiones previas de índole procesal han sido suscitadas por las defensas de los acusados, que se pasan a analizar seguidamente.

a) Infracción del derecho fundamental a la intimidad y al secreto de las comunicaciones de los acusados ( artículo 18.3 de la Constitución ), al haberse ordenado la escucha y grabación de sus conversaciones sin haberse previsto quién debía de llevarlas a cabo, ni el modo como debían hacerse, ni los plazos para realizarlas. Se deja de lado este último aspecto, que ya fue analizado por la Sentencia del Tribunal Supremo 1153/2011, de 8 de noviembre, que anuló una precedente sentencia absolutoria de esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Valencia, constituida por unos integrantes diferentes de quienes ahora deciden, en la que el fundamento absolutorio lo constituyó la falta de constancia en el auto autorizando del plazo durante el cual se podían desarrollar las escuchas, defecto que sin embargo había quedado subsanado por otro auto aclaratorio que fue dictado al día siguiente del primer auto, y que no constaba en autos al tiempo de ser dictada esa sentencia absolutoria, guardando silencio sobre este particular las defensas de los acusados.

Ahora se sostiene, con parte de razón, que como el auto que autorizó las escuchas en el interior del vehículo policial se refería exclusivamente a la investigación de la involucración de dos guardias civiles sospechosos, Jenaro y Jesus Miguel, en algún posible delito de tráfico de drogas o de blanqueo de capitales, y como ese vehículo policial no sólo era utilizado por estos dos guardias civiles, sino por otros varios miembros de la Guardia Civil para la realización de diversos cometidos profesionales, se estaba permitiendo una investigación prospectiva y vulneradora de los derechos a la intimidad de los demás guardias civiles afectados por las escuchas.

Este aspecto, así resaltado por los impugnantes, debe ser acogido, bien que parcialmente. Si la investigación estaba dirigida a determinar la implicación de dos concretos guardias civiles en la posible comisión de ciertos delitos, sólo son susceptibles de consideración aquellas escuchas y grabaciones en que alguno de éstos haya intervenido, pero deben ser absolutamente rechazadas las demás escuchas o grabaciones habidas entre otros guardias civiles ajenos a tal investigación, porque esas escuchas o grabaciones no se hallan bajo la cobertura del auto que las autorizó.

En consecuencia, si el hallazgo casual del delito que es objeto de enjuiciamiento se produjo con ocasión de haberse escuchado que en su perpetración intervenía una de las personas inicialmente investigadas por esos otros delitos, en concreto el acusado Jenaro, se advierte la existencia de una conexión de antijuricidad que permite proseguir la investigación judicial de ese delito casualmente descubierto.

Ahora bien, si con ocasión de llevarse a cabo tales escuchas, dirigidas a investigar -se reitera- los posibles delitos de tráfico de drogas o de blanqueo de capitales que podrían haber cometido Jenaro y Jesus Miguel, se detecta una conversación habida dentro del vehículo policial intervenido entre dos personas ajenas a esa investigación, como sin duda fue la conversación habida el día 29 de enero de 2008 (tres días después de haberse producido los hechos que son ahora objeto de enjuiciamiento) entre el aquí acusado Jose Enrique y el también guardia civil Everardo, es claro que para poder valorar esa conversación, convirtiéndola en un medio de prueba, habría sido precisa alguna autorización judicial que con anterioridad hubiese legitimado su escucha y grabación, la cual no ha existido.

Esa conversación, habida entre dos personas distintas de los investigados, Jenaro y Jesus Miguel, no puede ser considerada como un legítimo hallazgo casual, al faltar la imprescindible cobertura judicial. Y esto acarrea la consecuencia de que tal conversación se considera como no existente, y por tanto en modo alguno valorable como medio de prueba, al resultar preponderante el derecho a la intimidad de tales personas con respecto al delito de torturas que es objeto de enjuiciamiento.

Sólo si, descubierto el posible delito de torturas como consecuencia de la escucha habida el día 26 de enero de 2008, que ha sido transcrita en la relación de hechos probados, se hubiese dictado una resolución judicial en la que se autorizaba a proseguir con las escuchas para la investigación de dicho delito, señalando los guardias civiles a investigar y las demás exigencias jurisprudencialmente establecidas, podría haberse valorado como medio de prueba la escucha habida el día 29 de enero siguiente. Pero como no ocurrió así, al considerarse preponderante la otra investigación previa, que ya estaba en curso, no es posible valorar la escucha del día 29 de enero.

b) Vulneración del derecho de defensa de los acusados ( artículo 24.2 de la Constitución ) como consecuencia de haber sido declarado secreto el procedimiento seguido para la investigación de los posibles delitos de tráfico de drogas o de blanqueo de capitales presuntamente cometidos por Jenaro y Jesus Miguel, y también como consecuencia de haberse conferido la condición de testigo protegido al detenido que habría sido víctima del delito de torturas, objeto de enjuiciamiento en el presente procedimiento.

Se sostiene que la declaración de secreto sumarial en la causa seguida contra Jose Enrique y Jesus Miguel impidió que la investigación a realizar en la presente causa se desarrollara correctamente, toda vez que hubo de transcurrir un año hasta que se inició la instrucción, lo que perjudicó la posibilidad de defenderse de los acusados.

No se admite este alegato defensivo. Ante todo, el referido retraso de un año en la iniciación de las investigaciones propias de la presente causa es algo que, en términos generales o a nivel de concepto, no puede ni debe perjudicar a los acusados, sino que por el contrario habrá de favorecerles cuando se suscite alguna cuestión dudosa por carencia de pruebas, en el caso de que esas pruebas no hayan podido obtenerse precisamente por el transcurso de ese año de inactividad judicial con respecto a la investigación de las torturas.

En todo caso, las defensas de los acusados no han designado cuál es la concreta indefensión que se le ha causado con esa dilación temporal de un año. Muy al contrario, la ausencia de un posible parte médico sobre las lesiones que eventualmente pudiera haber tenido el detenido el mismo día 26 de enero de 2008 o al día siguiente, es algo que en todo caso debe favorecer a los acusados, como luego se verá, o las imprecisiones en las sucesivas declaraciones del detenido es algo que igualmente debe favorecer a los acusados, haciéndolas menos creíbles precisamente porque el transcurso de un año las convierte en menos exactas o más cuestionables.

Por lo demás, el hecho de que el detenido haya adquirido la condición formal de testigo protegido es algo que deriva de la aplicación de la normativa aplicable al respecto, sin que se detecte una aminoración del derecho de defensa de los acusados, cosa que además no han subrayado éstos mediante indicaciones concretas de cuál ha sido la reducción o merma sufrida en su derecho de defensa como consecuencia de ello.

c) Infracción del derecho de defensa de los acusados por falta de garantías de que haya sido completa la selección judicial de las grabaciones incluidas en el disco compacto remitido, junto con el testimonio de particulares escritos, al Juzgado de Instrucción número dos de Moncada, como órgano instructor de la presente causa.

Ante todo, debe tenerse presente que el disco compacto de referencia forma parte del testimonio de particulares procedente de las diligencias previas 6004/2007 remitido por el Juzgado de Instrucción número 14 de Valencia y, por tanto, se encuentra debidamente amparado por la fe pública, la que no se ha puesto en duda en momento alguno.

Es indudable que el contenido del disco compacto es una copia informática del original obrante en las citadas diligencias previas del Juzgado de Instrucción número 14. La copia se obtuvo del original y se encuentra respaldada por la fe del Secretario Judicial. Debe resaltarse, a este respecto, que testigo, guardia civil NUM009, explicó cómo se obtuvo la copia y qué concretos extremos quedaron grabados en misma, indicando que fue el Magistrado-Juez titular del Juzgado de Instrucción número 14 de Valencia, asistido por el Secretario de dicho Juzgado, quien decidió las conversaciones que debían incluirse en el disco compacto de referencia.

Pero, además, si alguno de los acusados pudo tener alguna duda acerca de que el contenido del disco compacto de referencia no incluía todas las grabaciones obrantes en las aludidas diligencias previas del Juzgado de Instrucción número 14 de Valencia, siempre tuvo la posibilidad de interesar la unión a las presentes actuaciones de cuantas conversaciones hubiere estimado oportunas y en su integridad, así como de un testimonio de particulares del primero de los procesos, si es que querían poner de manifiesto alguna ilegalidad o irregularidad en la actuación judicial relacionada con el derecho a la privacidad, o con cualquier otro de los derechos fundamentales que pudieran resultar afectados por ellas.

En conclusión, ninguna vulneración del derecho de defensa cabe advertir en relación con la actuación judicial que conformó el disco compacto que formó parte del testimonio de particulares escritos y grabados con que se inició la presente causa.

Segundo. Otra cuestión de índole procesal, previa al análisis de la cuestión de fondo, se refiere a la fuerza probatoria de lo declarado por el testigo detenido y perjudicado por el delito de torturas que es el objeto de enjuiciamiento.

No compareció el perjudicado al acto del juicio oral por hallarse en paradero desconocido, según información policial obrante en autos. Sí compareció al anterior acto del juicio oral, que fue anulado por la antes mencionada Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en donde aquél declaró con sujeción al principio de contradicción. Al no estar localizado ahora dicho testigo, entra en juego la posibilidad de hacer aplicación de lo dispuesto en el artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, mediante la lectura de las declaraciones prestadas por el perjudicado en fase de instrucción.

Se solicitó por el Ministerio Fiscal la lectura de sus declaraciones judiciales, obrantes a los folios 16 y 17, por un lado, y 62 y 63, por otro lado. Las defensas solicitaron que no se diese lectura a esas declaraciones por no haberse efectuado con respeto del principio de contradicción, añadiendo que, en caso de que se admitiese esa lectura, también se leyese la declaración policial del perjudicado, obrante a los folios 51 a 53.

Ciertamente, las declaraciones que el perjudicado hizo durante la instrucción de la causa se efectuaron sin cumplimentarse el principio de contradicción. Se estimó erróneamente por parte de este tribunal, durante el acto del juicio, que aun habiendo una carencia de contradicción, al considerar que esto se debía al hecho de que la investigación judicial había sido declarada secreta, era de aplicación la doctrina jurisprudencial, elaborada en los últimos años, según la cual cuando el déficit de contradicción es debido a alguna causa justificada (como puede ser la declaración del secreto de la investigación judicial, entre otras posibles causas), es preciso que la versión del testigo encuentre en la causa algún elemento probatorio que la refuerce, para suplir con esto esa deficiencia de contradicción (véanse, por ejemplo, las Sentencias del Tribunal Supremo de 10 de octubre de 2006, 28 de noviembre de 2007, 2 de marzo de 2010 y 8 de junio de 2011 ).

Pero tras un análisis más sosegado, posterior a la terminación del juicio oral, ha podido determinarse que cada una de las declaraciones que el testigo perjudicado hizo durante la fase de instrucción se produjo sin hallarse declarada secreta esa investigación, por lo que no había ninguna causa que justificase esa falta de contradicción, ni siquiera podía valer a estos efectos la condición del perjudicado como testigo protegido, pues de la lectura de la Ley Orgánica 19/1994, de 23 de diciembre, de protección a testigos y peritos en causas criminales, se desprende que esta circunstancia no es impedimento para que deba prestar las declaraciones que procedan, también con respeto del principio de contradicción, si bien deberá utilizarse cualquier procedimiento que imposibilite su identificación visual normal ( artículo 2.b de dicha norma ).

Por todo lo cual se llega a la conclusión de que no era procedente haber dado lectura a las declaraciones realizadas por el testigo perjudicado durante la fase de instrucción, al no haber sido realizadas de manera contradictoria, de conformidad con reiterada doctrina jurisprudencial, lo que impide que ahora sean susceptibles de valoración como medio de prueba.

Tercero. Tras quedar excluidas de la valoración judicial las declaraciones del testigo perjudicado, los elementos probatorios que se han tomado en consideración para fijar los hechos declarados probados son los testimonios de particulares documentales con que se inició la presente causa y la grabación obrante en el disco compacto que forma parte del mencionado testimonio de particulares, así como la declaración del guardia civil NUM009, que fue el que coordinó la investigación policial dirigida contra los encausados, y también las declaraciones de los propios acusados en la medida en que admitieron hallarse dentro del vehículo donde se produjeron los hechos grabados juntamente con el testigo perjudicado, a quien admitieron haber conducido en dicho vehículo desde el centro comercial en que se produjo su detención hasta el puesto de la Guardia Civil de Tavernes Blanques.

En consecuencia, todo lo que ocurrió o pudo ocurrir con posterioridad a esa conducción, dentro del puesto de la Guardia Civil, no se toma en consideración, porque es algo que no ha quedado suficientemente probado, al no ser posible contar con las declaraciones del testigo perjudicado, que es el único que se refirió en alguna de sus declaraciones a posibles actos vejatorios, de mayor o menor intensidad, cometidos sobre su persona en dicho puesto policial, pues no existe ninguna grabación sobre lo allí ocurrido. Tampoco se tomará en consideración la grabación correspondiente al día 29 de enero de 2008, por las razones detalladamente expuestas más arriba.

El objeto de valoración de este tribunal queda circunscrito, en consecuencia, a lo que sucedió en el interior del vehículo policial durante el transporte del testigo detenido desde el centro comercial hasta el mencionado puesto de la Guardia Civil, en el interior del cual fue el testigo perjudicado junto con los acusados, porque es de lo único sobre lo que existe prueba de cargo susceptible de ser valorada, sustancialmente la grabación obrante en autos.

Cuarto. Los hechos declarados probados constituyen un delito de torturas del artículo 174.1 del Código Penal, en su versión menos grave, tal y como solicitó el Ministerio Fiscal, al darse los requisitos propios de este tipo delictivo, y que son: a) la especial cualificación del sujeto activo, autoridad o funcionario público, que hubiese actuado con abuso de su cargo, aprovechándose de la situación de dependencia o sometimiento en la que se encuentra el sujeto pasivo; b) un elemento material constituido por someter a la víctima a condiciones o procedimientos que por su naturaleza, duración u otras circunstancias supongan alguno de los resultados descritos a continuación, sufrimientos físicos o mentales, supresión o disminución de sus facultades de conocimiento, discernimiento o decisión, o que de cualquier otro modo atenten contra su integridad; y c) un elemento teleológico que consiste en que la acción, condiciones o procedimientos ejecutados por el sujeto activo, lo sean con la finalidad de obtener una confesión o información o de castigar por cualquier hecho que haya cometido o se sospeche que ha cometido el sujeto pasivo ( Sentencias del Tribunal Supremo 1685/03, 17-12; 1391/04, 26-11; 1246/09, 30-11 ).

Debe procederse al análisis por separado de cada uno de estos tres requisitos.

a) Se requiere que el sujeto activo sea funcionario público, condición que tienen los tres acusados. Dos de ellos son guardias civiles y el tercero es vigilante jurado de seguridad, que igualmente tiene, a estos efectos, la condición de funcionario público.

El cometido de los vigilantes jurados de seguridad está regulado en la Ley 23/1992, de 30 de julio, de Seguridad Privada. Estos profesionales "tienen especial obligación de auxiliar o colaborar en todo momento con las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad" ( artículo 4.2 de la Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad ) o, como dice el artículo 1.4 de la Ley 23/1992, de 30 de julio, de Seguridad Privada (reiterado en el artículo 66.1 del Reglamento de Seguridad Privada ), sobre el personal de seguridad privada pesa una "obligación especial de auxiliar a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad en el ejercicio de sus funciones, de prestarles su colaboración y de seguir sus instrucciones en relación con las personas, los bienes, establecimientos o vehículos de cuya protección, vigilancia o custodia estuvieren encargados". Igualmente, según el artículo 23.1.e) de la Ley 23/1992, de 30 de julio, el personal de seguridad privada podrá incurrir en infracción muy grave en el caso de "negativa a prestar auxilio o colaboración con las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, cuando sea procedente, en la investigación y persecución de actos delictivos, en el descubrimiento y detención de los delincuentes o en la realización de las funciones inspectoras o de control que les correspondan."

Entre otras, es función del personal de seguridad privada, y en concreto de los vigilantes de seguridad, "poner inmediatamente a disposición de los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad a los delincuentes en relación con el objeto de su protección", o sea, la detención de los delincuentes relacionados con el ejercicio de sus funciones ( artículo 11.1.d de la Ley de Seguridad Privada, en relación con sus artículos 17.2 y 18, y también con los artículos 71.1.d, 76.2 y 94 del Reglamento). De todo lo cual se desprende que el personal de seguridad privada, en tanto en cuanto está especialmente obligado a colaborar con los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad mediante la detención de presuntos delincuentes, tiene la condición de funcionario público, al menos a estos concretos efectos, ya que realiza una función pública por imperativo legal, de acuerdo con lo establecido en el artículo 24.2 del Código Penal, según el cual tiene la condición de funcionario público "todo el que por disposición inmediata de la ley o por elección o por nombramiento de la autoridad competente participe en el ejercicio de funciones públicas."

b) Otro requisito del delito de tortura es someter a la víctima a condiciones o procedimientos que por su naturaleza, duración u otras circunstancias le supongan la causación de sufrimientos físicos o mentales.

En el presente caso, a la vista del contenido de la grabación efectuada en el interior del vehículo policial, se desprende que dos de los acusados, los guardias civiles Jenaro y Jose Enrique, realizaron sobre la víctima reiterados actos de violencia que le supusieron la causación de sufrimientos físicos y mentales.

A esta conclusión se llega si se analizan algunas de las frases pronunciadas tanto por los dos acusados como por la víctima a lo largo de la grabación, y que son las siguientes:

1ª) <<[Sr. Jose Enrique ]: Hasta aquí has llegado, Birras (se escucha el freno de mano del vehículo). [Sr. Jose Enrique ]: Cuidado que hay casas enfrente, Jenaro.>> Estas frases son expresivas de que el vehículo policial ha sido detenido por su conductor, el acusado Jenaro, siendo éste advertido por el otro acusado, Jose Enrique, de que se ha parado en un lugar en que hay casas y pueden ser vistos.

2ª) En la transcripción de la grabación aparece que en catorce ocasiones el testigo detenido profiere quejidos. La audición de esta grabación permite apreciar que en la mayor parte de las ocasiones a los quejidos antecede un ruido seco, a un volumen no muy alto, como si fuese un golpe que recibiese en el cuerpo. Los quejidos denotan la exteriorización de un sufrimiento físico que el testigo está teniendo en cada ocasión en que los profiere. No debe olvidarse que inmediatamente antes de que comenzasen los quejidos, el acusado Jenaro había parado el coche, se había bajado del mismo, había abierto la puerta trasera del coche correspondiente al lugar donde estaba el detenido y le había pedido al vigilante jurado de seguridad que le entregase su porra o defensa, tal y como éste declaró.

3ª) <<[Sr. Testigo]: No me pegue señor, no me pegue, ay, ay, ay... No me pegue señor, por Dios...>>. Esta expresión de la víctima es claramente indicativa de lo que le está sucediendo: que los acusados Jenaro y Jose Enrique están dando varios golpes en el cuerpo del detenido. No es posible pensar que esa frase haya sido dicha con una finalidad de simulación, toda vez que todos ellos desconocían que se estaba grabando lo que estaba ocurriendo.

4ª) <<[Sr. Jose Enrique ]: Deja de llorar que te pego una... [Sr. Jenaro ]: Deja de llorar y contesta. [Sr. Jose Enrique ]:... te meto otra somanta.>> Esta última expresión sintentiza claramente lo que hasta entonces ha ocurrido. Somanta, según el diccionario de la RAE, significa tunda, zurra.

5ª) <<[Sr. Jenaro ]: (...) ¿no te habrás cagao, no?... ¿te has cagao?>>. Con esta frase se consolida la apreciación de que los acusados han golpeado reiteradamente al detenido, pues sólo así se explica que éste haya podido llegar a perder el control sobre su esfínter anal.

6ª) <<[Sr. Jenaro ]: ¿Te ha pegado alguien? (Se escucha ruido de fondo). [Sr. Jose Enrique ]: Sí, te he pegado yo... payaso... y más que te voy a dar.>> Nuevamente se corrobora con esta frase la realidad de los actos agresivos realizados con anterioridad sobre la persona del detenido.

Bien es verdad que en la causa no existe ningún parte de asistencia médica en el que se constate la realidad de todos estos actos agresivos, pero no debe perderse de vista que esto fue así como consecuencia de la preexistencia de una investigación delictiva de mayor importancia, en el curso de la cual se produjo el hallazgo casual del delito de torturas que ahora se está enjuiciando, y por el Juzgado de Instrucción número 14 de Valencia, que dirigía esa investigación de mayor importancia, se tomó la decisión de no iniciar la instrucción de la causa por delito de torturas hasta que finalizase aquella otra instrucción, o al menos hasta que no corriese peligro el éxito de la investigación en curso.

Pero, en cualquier caso, aun cuando no se hayan constatado objetivamente las lesiones así causadas, es posible inferir de los catorce quejidos proferidos por el detenido, en conexión con las expresiones dichas por los acusados, acabadas de analizar, que éste padeció un sufrimiento físico y mental de una entidad suficiente como para poder configurar el delito de torturas que se está enjuiciando. Es posible pensar que en alguna de las catorce ocasiones en que se produjeron esos quejidos pudo haber algo de exageración o de simulación por parte del detenido, como quejándose anticipadamente por razón de una agresión que se le mostraba como inminente o quizá para tratar de impedir así que le diesen un nuevo golpe, como buscando la posible compasión de su agresor, pero aun admitiendo que esto pudiese ser verdad en alguna de esas ocasiones, esto no elimina la realidad de que los dos acusados golpearon al detenido con reiteración, lo que queda evidenciado por la reiteración de quejidos del detenido.

No es aplicable, en consecuencia, lo que se dice en la Sentencia del Tribunal Supremo 1685/03, de 17 de diciembre, según la cual la sumisión a estas condiciones o procedimientos comporta algo más que una actuación policial puntual y abusiva, como la consistente en un cabezazo en la cara y un puñetazo y un golpe en la cadera con la defensa policial, exigiéndose una actuación de cierta contumacia y persistencia en la acción delictiva por el funcionario público, y en ello consiste la diferencia entre este delito autónomo y el de lesiones con la agravante de prevalerse el culpable de su carácter público.

La conducta de los acusados no fue una agresión puntual y concreta, como en el caso examinado por la sentencia acabada de mencionar, sino que se reiteró mediante sucesivos actos de carácter agresivo, produciendo un sufrimiento físico y mental indudable en la persona del detenido. Y esto se aprecia así con mayor solidez si se tiene presente que la finalidad perseguida era la de obtener información sobre el paradero de la cartera sustraída por el detenido y por su compinche, que se había escapado.

c) El tercer requisito del delito de torturas se refiere a la finalidad de obtener una información, es decir, que la causación de sufrimientos físicos o mentales, producidos mediante alguno de los procedimientos expuestos, persigan el objetivo de conseguir una información sobre el paradero de la cartera que el detenido y otra persona habían sustraído, y que se había quedado éste último, que se hallaba en paradero desconocido.

Por lo tanto, no se trata aquí de una violencia puntual, producto de una decisión momentánea e irreflexiva, sino que esa violencia estaba dirigida a un fin concreto, y esto se advierte sin dificultad en el presente caso con sólo leer con un mínimo de atención la grabación transcrita, en la que por todas partes aparece que el interrogatorio y los actos de agresión persiguen el objetivo de lograr esa información. Ciertamente el objetivo último era loable, en tanto en cuanto los acusados perseguían devolver a una mujer lo que le habían sustraído, pero ese fin no justificaba en modo alguno los medios agresivos empleados por los acusados.

Dice la jurisprudencia que, aunque estén probadas las violencias policiales, es preciso que consten realizadas con el indicado fin, por lo que el delito de torturas no existe si la paliza recibida no guarda realización con tal finalidad, bien porque para nada se mencionara esta posibilidad cuando la agresión se produjo, bien porque las preguntas tendentes a la confesión o al testimonio se produjeran después del ataque físico ( Sentencia del Tribunal Supremo 53/1999, de 18 de enero ).

No es admisible el alegato defensivo de que los dos guardias civiles acusados, al ir en un vehículo no preparado para el transporte de personas detenidas, dado que no tenía un parabán protector, razón por la que les acompañó el vigilante de seguridad, y dada la actitud del detenido, emplearon una cierta violencia para calmarle mientras le conducían al puesto de la Guardia Civil. De la audición de la grabación se desprende todo lo contrario, ya que el detenido no actuó violentamente en ningún momento ni profirió ninguna frase de significación agresiva, limitándose a mantenerse en silencio o a contestar a lo que le aquéllos le iban preguntando. De donde se sigue que esa pretendida finalidad de asegurar mejor la conducción del detenido no es tal, y que lo que realmente buscaban los dos acusados es obtener información sobre el destino dado a la cartera sustraída o sobre el paradero del compinche del detenido.

En definitiva, queda claro que la combinación de los indicados actos agresivos sobre la persona detenida y de la finalidad de obtener de ésta una determinada información, configuran el delito de atentado del artículo 174.1 del Código Penal, que es objeto de enjuiciamiento.

Quinto. Son jurídicamente responsables los acusados Jenaro y Jose Enrique en concepto de autores, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 27 y 28 del código penal, al haber intervenido en la ejecución de los hechos libre y voluntariamente, de un modo personal y directo.

Es aplicable, a este respecto, lo dicho por la Sentencia del Tribunal Supremo 1246/2009, de 30 de noviembre, según la cual los funcionarios policiales, en el curso de un operativo policial de detención del perjudicado, actuaron de común acuerdo en la ejecución de la acción en la que todos participaron propinando golpes. Además, todos los agentes acusados se encontraban en posición de garantes de la integridad física del detenido y, en este sentido, el art. 5.3.b L.O. 2/1986 ordena que los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad "velarán por la vida e integridad de las personas a quienes detuvieren o se encuentren bajo su custodia y respetarán el honor y la dignidad de las personas". Por lo tanto, todos, bien por acción, pues actuaron conjuntamente, bien por omisión de su deber de garante respecto a los bienes jurídicos que deben proteger en la medida en que no impidieron la causación de un resultado respecto a cuya indemnidad estaban comprometidos, fueron coautores de los hechos.

Sin embargo, no se aprecia responsabilidad penal alguna en el acusado Efrain, que era el vigilante de seguridad que acompañaba a los dos guardias civiles, responsables de todo lo sucedido. Ha quedado ya transcrita la normativa en virtud de la cual los vigilantes de seguridad no son más que auxiliares de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad en el ejercicio de sus funciones, debiendo prestarles su colaboración y seguir sus instrucciones. Y lo bien cierto es que, tras la audición de la grabación o tras la lectura de su transcripción, el acusado Efrain se mantuvo en un discreto silencio, sin hacer nada. Bien es verdad que podría haber hecho alguna observación a los guardias civiles sobre lo incorrecto de su comportamiento. Aun así se considera que no le era exigible tal conducta. Por lo que, tanto desde el punto de vista de la antijuricidad de su comportamiento, como desde el punto de vista de su culpabilidad (no exigibilidad de otra conducta), no es posible achacarle ninguna responsabilidad penal.

Es particularmente aplicable lo que se indica en la Sentencia del Tribunal Supremo 891/2008, de 11 de diciembre, según la cual no cabe extender la responsabilidad penal a un agente policial que está bajo la dirección de quien tiene la potestad de tomar decisiones, de tal manera que la extensión de la autoría a todos los agentes presentes, a los que no se ha podido anudar ningún exceso o desviación del protocolo de actuación previsto para estos casos, resulta harto difícil, ya que obraron en el cumplimiento legítimo de un deber o en el ejercicio de la función pública que la Constitución y las leyes les encomienda (art. 20.7 ). No tienen la responsabilidad última de decidir sobre la gestión de la situación creada (hallándose presente su superior jerárquico) ni podrían hacer indicaciones a sus compañeros estando presente tal superior que adoptaba las resoluciones pertinentes.

Por todo lo cual, bien sea por aplicación del artículo 20.7º, como causa de justificación, bien sea por aplicación del principio de no exigibilidad de otra conducta, como causa de inculpabilidad, no se puede exigir al acusado Efrain ninguna responsabilidad penal por razón de los hechos enjuiciados.

Sexto. En la realización de los hechos enjuiciados no ha concurrido ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal.

Séptimo. Procede imponer la pena en su límite inferior a ambos acusados a la vista de todas las consideraciones desenvueltas en la fundamentación de esta sentencia.

Octavo. Los criminalmente responsables de un delito o falta son asímismo responsables de las costas procesales causadas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 123 del código penal.

Vistos, además de los citados, los artículos 24, 25 y 120.3 de la Constitución, los artículos 1, 5, 10, 12, 13, 15, 27 a 31, 32 a 34, 54 a 57, 58, 59, 61 a 72, 109 a 122 del Código Penal, y los artículos 142, 239 a 241, 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y el artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

FALLO

En atención a todo lo expuesto, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Valencia

ha decidido:

Primero. Condenar a Jenaro y a Jose Enrique como autores de un delito de torturas a las penas, para cada uno de ellos, de un año de prisión y a la pena de ocho años de inhabilitación absoluta, y al pago de una tercera parte de las costas causadas.

Segundo. Absolver a Efrain del delito de torturas de que ha sido acusado, dejándose sin efecto las medidas cautelares decretadas contra el mismo y con declaración de oficio del tercio restante de las costas causadas.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo de conformidad con lo prevenido en el artículo 847 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en el plazo prevenido en el artículo 856 de dicha Ley.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

VOTO PARTICULAR

Que emite la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Isabel Sifres Solanes en el rollo P.A.B. 24/10, procedente del P.A. 61/09 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Moncada.

Con el debido respeto a la declaración de hechos probados, fundamentos jurídicos y fallo de la sentencia dictada por los restantes miembros de este Tribunal, la cual no comparto, discrepo de dicha resolución en lo siguiente:

La sentencia dictada con el parecer mayoritario de este Tribunal estima que no debe ser tenida en cuenta, en primer lugar, por nulidad, la grabación de la conversación habida en el vehículo de la Guardia Civil del día 29 de enero de 2008 (tres días después de haberse producido los hechos que son ahora objeto de enjuiciamiento) entre el acusado Jose Enrique y el también guardia civil Everardo.

Asimismo, en segundo lugar, estima que deben ser excluidas de la valoración judicial las declaraciones del testigo supuestamente víctima del delito de torturas, al que llamaremos Birras, porque, no habiendo comparecido al plenario, al encontrarse en ignorado paradero, tampoco prestó en instrucción declaración hábil, al no haberse hecho con la necesarias garantías de contradicción.

Por tanto, con la única prueba de cargo que se ha contado, en realidad, ha sido con la escucha en el vehículo de la Guardia Civil habida el día 26 de enero de 2008, y más particularmente, con la transcripción escrita de la misma, unida a las actuaciones. La interpretación de lo transcrito de lo grabado dicho día, es lo único que, verdaderamente, determina al parecer mayoritario de este Tribunal, la condena de los guardia civiles Jenaro y Jose Enrique, lo cual, a juicio de quien suscribe este voto particular, no es suficiente para sustentar una condena por delito de torturas.

En primer lugar, hay que señalar, como se ha adelantado, que la sentencia de la que discrepo se basa en la transcripción de la grabación unida a las actuaciones. Pero lo cierto y verdad es que dicha transcripción parece realizada por un artífice extrañamente superdotado en su sentido de la audición, porque, desde luego, la audición de la grabación hecha en el plenario, demostró ser realmente deficiente, y siendo cierto que se oían frases sueltas groseras y burlescas, quejidos lastimeros, golpes, voces y ruidos, de todo ello, no se podía sostener la emisión de un perfecto diálogo torturadores-torturado. Es asombroso, y la hace increíble, el puntillismo de la transcripción o traducción de lo grabado, que dice llegar a oír y distinguir, por ejemplo, "el freno de mano del vehículo" o que las puertas del vehículo se cierran "abandonando el mismo sus ocupantes".

La transcripción del pasaje está ciertamente validado por el Secretario judicial y unido a las actuaciones, pero el Tribunal, aceptando la audición de la grabación de la escucha en el plenario, no puede hacer renuncia a valorar el resultado de su propia percepción, y este es absolutamente precario y no bastante para fundar una condena.

En segundo lugar, la grabación de lo hablado en el vehículo policial, admitido que pudiera evidenciar una extralimitación por los agentes actuantes, debería ser dotado de contenido por la declaración de la propia supuesta víctima del maltrato, y con esto no se cuenta; así como por el informe médico de sus lesiones, y estas, no consta que las hubiera, pues no acudió a asistencia médica de urgencias ni ordinaria, ni fue visto por médico alguno, ni informado el caso oportunamente por médico forense.

En tercer lugar, lo que se percibe y entiende, oída la grabación directamente en el plenario, permite múltiples interpretaciones, incluída la explicación que dan los acusados de lo que pasó en el coche y, en consecuencia, no se debe optar por la incriminatoria que sustenta la condena, cuando es posible y/o razonable, otra interpretación. Los golpes, no sabemos de qué eran, contra qué eran o de qué provenían; los quejidos de la supuesta víctima podían ser histriónicos, exagerados, improcedentes, para llamar la atención, fruto de un miedo subjetivo ante una palabra o ante un gesto, para inspirar lástima o empatía y no necesariamente consecuencia de un golpe previamente propinado contra su integridad física por alguno de los agentes. Ya en el centro comercial, declara el testigo policía local de Alboraya A-08 que gritaba "no me peguéis" sin que nadie le tocara, y tuvieron que llamar a la Guardia Civil.

Además de todo lo anterior, entiendo que el " nexo de juridicidad " se ha roto en el caso de autos, visto el tratamiento procesal dado al " hallazgo casual " que supuso la grabación de la conversación habida en el vehículo de la Guardia Civil de autos el día 26 de enero de 2008. En efecto, la instalación del sistema de captación de sonido en el vehículo estaba autorizada por el Juzgado de Instrucción nº 14 de Valencia, en un procedimiento en el que se investigaba la supuesta implicación de Jenaro y otro guardia civil, que no era Jose Enrique, en un delito de tráfico de drogas o de blanqueo de capitales. En el curso de dicha investigación, se graba la conversación del día 26-1-2008, declarando en juicio el guardia civil NUM009, coordinador de la investigación, que de inmediato dieron cuenta al juez de que se había grabado una conversación que nada tenía que ver con los delitos investigados, y que podía revelar una actuación inadecuada de los guardia civiles intervinientes con un detenido, guardia civiles cuya identidad no está clara en un principio; y declara también el guardia civil NUM009 que fue el Juez de Instrucción quien decidió no incoar de inmediato procedimiento independiente por presunto delito de torturas, para no perjudicar la investigación que estaba realizando, en relación con los delitos de tráfico de drogas y de blanqueo de capitales. Se dice así en la sentencia de la que discrepo: "... esto fue así como consecuencia de la preexistencia de una investigación delictiva de mayor importancia, en el curso de la cual se produjo el hallazgo casual del delito de torturas que ahora se está enjuiciando, y por el Juzgado de Instrucción número 14 de Valencia, que dirigía esa investigación de mayor importancia, se tomó la decisión de no iniciar la instrucción de la causa por delito de torturas hasta que finalizase aquella otra instrucción, o al menos hasta que no corriese peligro el éxito de la investigación en curso."

El hallazgo casual en el curso de una investigación es posible y válido ( STS,Sala 2ª, S 30-11-2011, nº 1308/2011, rec. 881/2011, entre otras muchas), pero la continuidad en la investigación de un hecho delictivo nuevo, casualmente detectado, requiere de una renovada autorización judicial y de un procedimiento ad hoc, o de una decisión de la ampliación de la investigación a dicho nuevo hecho delictivo (si fuera conexo y acumulable), y esto es jurisprudencia ya consolidada, que empezó apuntalarse desde el conocido como caso Naseiro. El T.S. en el llamado caso Naseiro, dictó Auto de 18-06-1992, en el cual hizo un completo análisis de los requisitos exigibles a fin de que las escuchas telefónicas fuesen válidas, y en definitiva, aptas para servir de base de una sentencia condenatoria, y apreció nulidad, entre otras cosas, por disociación entre el titular del teléfono y la persona sospechosa y disociación entre autorización (narcotráfico) e investigación (cohecho) tal y como se desprendía del contenido de las primeras conversaciones. En el presente caso, hubo disociación subjetiva, objetiva y procedimiental: Se investigaba a uno de los guardia civiles hoy acusados y a otro que no es acusado en este procedimiento, se intercepta la conversación de uno de aquellos guardia civiles investigados ( Jenaro ) y otro no investigado ( Jose Enrique ), en el curso de una investigación otros delitos distintos (POR TRÁFICO DE DROGAS Y BLANQUEO DE CAPITALES, Y NO POR DELITO DE TORTURA), se constata por la fuerza actuante, se pone de manifiesto al juez y para preservar aquella investigación ajena al delito de torturas, se queda el tema parado y bajo secreto de sumario, y sin incoar procedimiento ad hoc durante más de un año.

En efecto, la conversación grabada es de 26 de enero de 2008, y hasta el 26 de febrero de 2009, más de un año después, no se remite testimonio al Juzgado de Instrucción de Moncada, y es evidente que esto ha producido indefensión a los hoy acusados, que pudieron, según se expresó en juicio, haber pedido grabaciones del centro comercial donde se produjo la detención, en las que se viese la actitud de resistencia del mismo, y de su conducta consistente en llamar la atención y chillar que le estaban pegando cuando no era así (circunstancia que confirma el policía local de Alborada A-08 que acude al centro comercial y llama a la Guardia Civil, quien refiere, como ya se ha señalado, que vociferaba "no me peguéis" cuando nadie le estaba pegando); y haber pedido también la muy importante diligencia del reconocimiento médico forense del detenido Birras, de la que se desprendería, según las defensas, que no tenía ningún vestigio objetivo de agresión física.

Dice la sentencia de la que discrepo lo siguiente: " El referido retraso de un año en la iniciación de las investigaciones propias de la presente causa es algo que, en términos generales o a nivel de concepto, no puede ni debe perjudicar a los acusados (...)la ausencia de un posible parte médico sobre las lesiones que eventualmente pudiera haber tenido el detenido el mismo día 26 de enero de 2008 o al día siguiente, es algo que en todo caso debe favorecer a los acusados, como luego se verá, o las imprecisiones en las sucesivas declaraciones del detenido es algo que igualmente debe favorecer a los acusados, haciéndolas menos creíbles precisamente porque el transcurso de un año las convierte en menos exactas o más cuestionables." Pues bien, en el caso de autos, no hay declaración valorable en instrucción de la supuesta víctima Birras, no ha comparecido ante este Tribunal, no ha explicado a este Tribunal qué fue lo que pasó en el coche policial, para poder dotar de contenido a lo grabado. No hay tampoco parte médico ninguno sobre las supuestas lesiones que se le pudieran haber causado, y esto no hay que interpretarlo en el sentido de que ha sido mejor para los imputados que pasara un año porque gracias a ello, no constan las lesiones del detenido, porque esto es partir ab initio de que sí que le agredieron. Hay que interpretarlo en el sentido de que ha sido peor para los imputados que pasara un año porque por culpa de ello, no han podido contar con un informe médico que reflejara la ausencia de lesiones en el detenido. No se hizo procesalmente de forma correcta y garantista para los derechos de los imputados, guardia civiles de profesión, y esto no permite, a mi juicio, interpretar las cosas de otra manera.

El transcurso de algo más de un año descrito, produjo irremediablemente indefensión. El propio Tribunal Supremo señala la importancia del retraso en la imputación. Así, la STS, Sala Segunda, 1219/2005 de 17 Oct. 2005, rec. 1213/2003 declara que "la imputación no ha de retrasarse más allá de lo estrictamente necesario, pues, estando ligado el nacimiento del derecho de defensa a la existencia de la imputación ( art. 118 L.E.Cr.), se ha de ocasionar la frustración de aquel derecho fundamental si el Juez de Instrucción retrasa arbitrariamente la puesta en conocimiento de la imputación, razón por la cual dicha actuación procesal habría de estimarse contraria al art. 24 C.E. y, por ende, acreedora de la sanción penal de la "prueba prohibida", art. 11.1 LOPJ. ( SSTC. 19.4, 3.5, 20.9.93, 148/97 de 29.9; SSTS. 1027/99 de 17.5, 1259/94 de 17.6, 199/96 de 8.3 y 1532/2000 de 9.10 )". No se trata de que la actuación del Juzgado de Instrucción fuera "arbitraria"; trataba de preservar una investigación en marcha, pero era "otra" investigación, una causa ajena a la que nos ocupa, y surgida una nueva posible imputación, había derechos de los imputados que garantizar y no se garantizaron, e incluso un imputado ( Jose Enrique ), ajeno a aquella otra investigación, que quedó así totalmente indefenso, en beneficio de otros intereses procesales y/o policiales ajenos a su persona.

No tengo plena convicción sobre la comisión por los acusados de un delito de torturas y por tanto, debo dictar este voto particular, en el convencimiento de que se debió absolver a los mismos en virtud del principio "in dubio pro reo". Como dice la STS, Sala II 370/2010, de 29 de abril "la significación del principio "in dubio pro reo" en conexión con la presunción de inocencia equivale a una norma de interpretación dirigida al sentenciador que debe tener en cuenta al ponderar todo el material probatorio y tiene naturaleza procesal ( STS 15.5.93 y 30.10.95 ) por lo que resultará vulnerado cuando el Tribunal determine la culpabilidad del acusado reconociendo las dudas sobre la autoría del mismo o sobre la concurrencia de los elementos objetivos del delito".

Entiendo, por todo ello, que debió el Tribunal dictar sentencia absolutoria de todos los acusados, incluídos Jenaro y Jose Enrique, por los cargos que se les imputaba.

Incorpórese este Voto particular al Libro de Sentencias, notifíquese al Ministerio Fiscal y demás partes personadas e interesados, junto a la Sentencia acordada por mayoría. Firma la Magistrada arriba mencionada en la misma fecha de la Sentencia dictada por la Sala.

Dado en Valencia, a 7 de mayo de 2011.