PENSIÓN DE VIUDEDAD Y PAREJAS HOMOSEXUALES. IRRADIACIÓN DE CUESTIONES INTERTEMPORALES ENTRE RAMAS DEL ORDENAMIENTO. COMENTARIO A LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID DE 18 DE SEPTIEMBRE 2006

Por

MARÍA GEMA QUINTERO LIMA

Profesora Titular Interina de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social

Universidad Autónoma de Madrid

[email protected]

SUMARIO: I. LA NUEVA REGULACIÓN DEL MATRIMONIO DE LA LEY 13/05, DE 1 DE JULIO.- II. PRIMER PROBLEMA DE APLICACIÓN DE LA LEY: IRRADIACIÓN DE CUESTIONES INTERTEMPORALES DE DERECHO CIVIL AL DERECHO DE LA SEGURIDAD SOCIAL.- III. ALGUNAS CONSIDERACIONES CRÍTICAS.

I. LA NUEVA REGULACION DEL MATRIMONIO DE LA LEY 13/05, 1 JUL

Antes de la entrada en vigor de la Ley 13/2005, de 1 de julio, por la que se modifica el Código Civil en materia de derecho a contraer matrimonio, publicada en el BOE de 2 de julio de 2005 (en adelante, Ley 13/05), no existía regulación alguna que permitiera a las personas del mismo sexo contraer válidamente matrimonio civil, siendo ésta una institución reservada a parejas de hombre y mujer. En consecuencia, el único marco de formalización jurídica de parejas del mismo sexo, se restringía al de la inscripción, en los casos en que estaba permitido, en el registro de parejas de hecho, con los efectos previstos por la normativa autonómica reguladora (1).

A partir de una percepción evolutiva de la sociedad, el legislador asume -como se explica en la exposición de motivos de la nueva ley sobre el matrimonio- la necesidad de modificar una determinada regulación jurídica del matrimonio que entrañaba una situación de discriminación derivada de la orientación sexual. En efecto, a diferencia de las parejas heterosexuales, a las parejas homosexuales les estaba vedado el ejercicio de la opción entre contraer matrimonio, y no hacerlo. Si, por lo general, las parejas de hecho heterosexuales renunciaban a su derecho a contraer matrimonio en ejercicio de su libertad ideológica y demandaban el reconocimiento de algunos efectos legales a su unión more uxorio, sin embargo, las parejas de hecho homosexuales no tenían esa posibilidad de renuncia a ejercitar el derecho a contraer matrimonio civil, y era, forzosamente, la formalización como pareja de hecho (en aquellos ámbitos donde se permitía) la única vía para generar ciertos efectos jurídicos.

Dejando a un lado el debate -sobre el que se volverá- en torno a la asimilación jurídica al matrimonio de otras formas de convivencia estable y notoria, en realidad, los problemas jurídicos destacables son los que se plantean desde el momento en que, conexamente, la negación del derecho a contraer matrimonio entre personas del mismo sexo entraña la imposibilidad de ser sujeto de derechos conexos al estado civil. O dicho de otro modo, a través de una regulación restrictiva del matrimonio, (dejando al margen la problemática del tratamiento desigual de esta institución y la de la convivencia de hecho) la orientación sexual de los ciudadanos ha limitado, de un modo indirecto, el elenco de eventuales derechos derivados del vínculo matrimonial; derechos que se inscriben no sólo en la rama civil, sino también en otras distintas ramas del ordenamiento, entre –a lo que aquí interesa- destaca la rama social.

En orden a eliminar ese tratamiento diferencial que se consideraba problemático, dentro del marco constitucional se ha juridificado en la Ley 13/05 una realidad social como es la de la voluntas matrimonialis de personas del mismo sexo. En la Exposición de Motivos de la Ley el legislador estimó que la Constitución, cuando le encomienda en el artículo 32 la configuración normativa de la institución del matrimonio, no excluía ninguna eventual regulación jurídica distinta del matrimonio de la que fuera tradicional en la historia del Derecho civil matrimonial pre-constitucional. Por el contrario, dentro de una interpretación sistemática de los mandatos constitucionales, se ha estimado que la promoción de la igualdad material de los ciudadanos, el libre desarrollo de la personalidad y el respeto a la dignidad personal, o el derecho a no ser discriminado por razón de su orientación sexual, justifican que el legislador actual esté obligado a tomar en consideración que la sociedad ha evolucionado, que admite diversas formas de convivencia, y que demanda un reconocimiento jurídico de la opción de contraer matrimonio, al margen del sexo de los contrayentes. En definitiva, se pretende equiparar las parejas homosexuales a las parejas heterosexuales, ofreciéndoles la posibilidad de optar por formalizar jurídicamente su relación personal mediante el matrimonio civil, o por no hacerlo.

Con la finalidad de remover los obstáculos derivados de la conexión regulación del matrimonio civil vigente-orientación sexual, el artículo único de la Ley 13/05, ha modificado algunos artículos del Código Civil; y lo ha hecho, de un modo sintético, en primer lugar para establecer que el matrimonio tendrá los mismos requisitos y efectos cuando los contrayentes sean del mismo o de diferente sexo (Art. 44.2.º CC); en segundo lugar para sustituir todas las referencias a los términos marido/ mujer, por la de cónyuge/ s (2). y en tercer y último lugar, para sustituir las referencias al padre/ madre, por el término progenitores (3) en los casos de filiación.

Evidentemente, la modificación legislativa del régimen matrimonial civil ha tenido implicaciones en otros ámbitos del Ordenamiento jurídico en los que el vínculo matrimonial presenta relevancia jurídica. Algo que se ha puesto de manifiesto, sin carácter exclusivo, en materia de Derecho de la Seguridad Social. Consciente el legislador del carácter omnicomprensivo del Ordenamiento, ha previsto, como cláusula de cierre, que las disposiciones legales que contengan alguna referencia al matrimonio, se entenderán aplicables con independencia del sexo de sus integrantes (Disposición adicional primera de la Ley 13/05). De esta manera, aparentemente, se solucionarían los potenciales problemas derivados de la imbricación de instituciones en las distintas ramas del Ordenamiento español.

II. PRIMER PROBLEMA DE APLICACIÓN DE LA LEY: IRRADIACIÓN DE CUESTIONES INTERTEMPORALES DE DERECHO CIVIL AL DERECHO DE LA SEGURIDAD SOCIAL

Dejando a un lado las dificultades aplicativas de las modificaciones del Código Civil, la nueva regulación del matrimonio de la Ley 13/05 ha provocado problemas de intertemporalidad externa o irradiada desde el Derecho civil a otras ramas (4). En concreto, la sucesión normativa producida en el ámbito civil, ha planteado cuestiones intertemporales en el ámbito del Derecho de la Seguridad Social.

La irradiación de la intertemporalidad problemática se refiere a aquellos supuestos en que, producido un supuesto de sucesión normativa en una rama del Derecho, los eventuales problemas transitorios internos ordinarios que se puedan generar allí, se trasladan a la rama de Seguridad Social. Y la irradiación resulta más o menos trascendente según el grado de conexión que haya entre esa otra rama del ordenamiento y la de Seguridad Social. en lo que aquí interesa, se pone de manifiesto que el Derecho de Seguridad Social presenta una interdisciplinariedad jurídica relevante. De hecho, se podría afirmar que tiene como presupuesto mismo de su aplicación a otras ramas conexas del Derecho, algunas casi con carácter de necesidad. Es el caso del Derecho Civil, que representa una rama en la que se incardinan toda una serie de presupuestos para generar derechos a prestaciones, desde la perspectiva del Derecho de la Seguridad Social. Así, cuando se procede a la modificación del Código Civil, o de las normas civiles especiales, potencialmente se estaría exportando el eventual problema de intertemporalidad civil al Derecho de la Seguridad Social (5). Algo que ha sucedido con la reforma de la institución civil del matrimonio.

Entre las cuestiones de intertemporalidad (irradiadas u ordinarias) se habría de diferenciar las que lo son stricto sensu, y las cuestiones intertemporales impropias. El problema transitorio en sentido estricto, también denominad cuestión intertemporal, no es más que un problema de determinación de la legislación aplicable a los hechos intertemporales; o hechos que tiene una vida jurídica cuyo espesor temporal les hace prolongarse bajo el imperio de diferentes normas sucesivas, cuyos límites temporales de aplicación desbordan (6). Por su parte, las cuestiones intertemporales impropias, no plantean duda alguna de determinación de la norma aplicable. hacen referencia a situaciones jurídicas que pertenecen al pasado concluso, y a las que les fue de aplicación la legislación vigente en el momento en que se produjeron. Ahora bien, por razones de orden más axiológico que estrictamente técnico-jurídico, producida una modificación de la norma aplicable, se suscita la duda acerca de la aplicabilidad de la nueva norma a los hechos pasados y de efectos agotados; algo que constituye una cuestión intertemporal impropia.

1. Problemas de intertemporalidad: parejas homosexuales que no pudieron contraer matrimonio

La nueva regulación del matrimonio contenida en la Ley 13/05 plantea varias cuestiones intertemporales en sentido impropio, la de determinar qué sucede con las situaciones anteriores al 3 de julio de 2005, en las que dos personas del mismo sexo no pudieron contraer válidamente matrimonio.

Desde la perspectiva puramente civil, se podrían plantear las cuestiones de si resultan realmente irrelevantes los periodos de convivencia anteriores al matrimonio, a efectos sucesorios; de si cabe convalidar determinados negocios jurídicos anteriores al matrimonio, para introducirlos en un determinado régimen económico matrimonial, de modo que una eventual comunidad de bienes previa se convierta en una sociedad de gananciales. Estas cuestiones no encuentran una solución explícita en el texto de la Ley 13/05. Solo se contiene la regla de los efectos de la Ley se aplican para situaciones posteriores al 3 de julio de 2005. A contrario, parecería que a las situaciones anteriores a esa fecha no les resulta de aplicación la nueva norma. De esta manera, el legislador civil ha renunciado a regular algunas situaciones jurídicas del pasado, con relevancia en materia civil.

Este problema intertemporal impropio se agrava desde el momento en que en la nueva regulación establecida por la Ley 13/05 se observan algunas carencias. De todas ellas conviene señalar la ausencia de disposiciones transitorias que ofrezcan solución a las cuestiones intertemporales que la nueva norma pudiera suscitar. En efecto, esta Ley 13/05, se limita a fijar una fecha de entrada en vigor, la del 3 de julio de 2005, como establece la disposición final segunda. Así, en principio, sólo a partir de entonces podrían celebrase válidamente, y con plenos efectos jurídicos, matrimonios entre parejas del mismo sexo. Esta opción legislativa, desde una perspectiva de técnica normativa, resultaría impecable; pero no deja de ser cierto que podrían haberse dotado de ciertos efectos retroactivos a la norma, por cuanto se podrían dar situaciones en las que, desde el punto de vista puramente fáctico, la realidad de la convivencia more uxorio fuera anterior a su juridificación, pero no pudiera generar efecto jurídico alguno como consecuencia de un hecho imprevisible, como es el fallecimiento de uno de los miembros de la pareja. Sin embargo, esta disposición final es una traducción de la doctrina civilista habitual, la del artículo 2.3.º CC, según la cual las leyes no tendrán efecto retroactivo si no dispusieren lo contrario.

Por irradiación, produciendo así un problema de intertemporalidad externa, se dejan sin resolver algunas otras situaciones de facto con relevancia jurídica en la ramas del Derecho de la Seguridad Social. Porque, producido un supuesto de sucesión normativa en la regulación del matrimonio en el Derecho Civil, se irradian a la de Seguridad Social los eventuales problemas de intertemporalidad internos generados en esa otra rama. En concreto, se trata de resolver la cuestión de cuál ha de ser la solución al supuesto en que uno de los miembros de una pareja homosexual, inscrita como unión estable ante el registro territorialmente competente fallece antes de la entrada en vigor de la Ley 13/05, y el miembro superviviente solicita, después de la entrada en vigor de la nueva norma una pensión de viudedad al Instituto Nacional de la Seguridad Social.

En principio, en aplicación de la legislación vigente (Art. 174.1.º LGSS) sólo se genera derecho a pensión de viudedad cuando existe un vínculo matrimonial entre el causante y el superviviente, sin que la formalización como pareja de hecho, el otorgamiento de testamento, o la existencia de una comunidad de bienes, como manifestaciones de una voluntas matrimonialis, puedan tener efectos asimilables a la celebración del matrimonio civil. De este modo, según la disposición adicional primera de la Ley 13/05 no habría inconveniente en extrapolar los derechos de Seguridad Social a prestaciones de muerte y supervivencia (Art. 171 y ss. LGSS), siempre que los miembros de la pareja homosexual hubieran contraído matrimonio civil conforme a la Ley 13/05, y el fallecimiento fuera ulterior a la formalización del matrimonio. Este es el resultado de la aplicación de la disposición transitoria primera de la Ley General de la Seguridad Social, de la que se deduce un principio jurisprudencial de aplicación de la normativa de Seguridad Social en el tiempo, según el cual la adquisición del derecho de Seguridad Social se produce según lo previsto en la norma vigente en el momento en el que se produce el hecho causante.

Lo que realmente discutible es si surge idéntico derecho a pensión de viudedad cuando la muerte de uno de los miembros de la pareja se ha producido con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 13/05, es decir, antes de que tuvieran legalmente posibilidad de contraer matrimonio. En este caso, dado que el fallecimiento se produce antes de que la nueva ley estableciera la posibilidad de que dos personas del mismo sexo contrajeran matrimonio, en el momento del hecho causante de la prestación de viudedad (la muerte), no se cumple el requisito legal de la existencia de vínculo matrimonial entre el supérstite y el sujeto causante. En este supuesto, a tenor del texto literal de la ley, no es posible admitir una respuesta favorable a la adquisición de un derecho de Seguridad Social. La Ley 13/05 entra en vigor a partir del 3 de julio de 2005, por lo que, salvo disposición expresa en contra, sólo a partir de entonces es posible contraer matrimonio, y sólo a partir del fallecimiento ulterior al matrimonio del cónyuge podría generarse un derecho a pensión de viudedad. Todo lo anterior se explica porque, en efecto, en el momento de la muerte está vigente el artículo 174 LGSS, que exige vínculo matrimonial en sentido estricto; si dicho vínculo no existe entre los miembros de la pareja homosexual, a priori, no habría lugar a causar derecho de Seguridad Social alguno.

No obstante esa interpretación normativa literal, se suscita inmediatamente un nuevo interrogante acerca de si es posible ofrecer una solución distinta a esos casos en que uno de los dos miembros de una pareja de personas del mismo sexo hubiera fallecido antes del 3 de julio de 2005, sin que la pareja hubiera podido formalizar su vínculo matrimonial por no estar previsto legalmente entonces. O dicho de otra manera, provoca la duda de si, acaso, es posible rehabilitar las situaciones pasadas y ofrecer una solución distinta a la de la aplicación de la legislación vigente en el momento de producirse el hecho causante –óbito-.

En principio, no habría en este supuesto descrito, problema alguno de determinación de la legislación aplicable, sino que, antes al contrario, la norma que resulta de aplicación es manifiestamente competente. Ahora bien, la intertemporalidad deviene problemática desde el momento en que se introducen consideraciones de orden axiológico. Parece contrario a la idea de justicia material que, como consecuencia de una regulación histórica restrictiva del matrimonio, los supervivientes de parejas de hecho compuestas por personas del mismo sexo sean titulares de un elenco de derechos muy distintos, como consecuencia del acontecimiento de un hecho imprevisible, como es el fallecimiento de uno de los miembros de la pareja, antes de la entrada en vigor de la nueva regulación del matrimonio.

A diferencia de lo que ha sucedido en otras reformas del matrimonio, la Ley 13/05 ha guardado silencio respecto de estas situaciones de intertemporalidad impropia. Desde una perspectiva puramente positivista, la ausencia de cualquier regulación de lege data de esos supuestos no merecería reproche alguno. Sin embargo, desde una perspectiva de lege ferenda, sí ha parecido reprochable, en opinión de algunos órganos judiciales, como se verá más adelante, que el legislador haya optado por una aplicación inmediata de la norma, sin prever norma transitoria alguna que estableciera una regulación de paso entre la antigua norma (que no permitía el matrimonio entre parejas del mismo sexo) y la nueva norma (que sí lo hace).

El reproche, expresado en otros términos por los magistrados de los juzgados de lo social implicados, se puede entender a partir de dos órdenes de consideraciones. En primer lugar, omitiendo cualquier disposición transitoria el legislador ha establecido un punto cero del tránsito que hace que actúe una lógica absolutamente bivalente, y no permite la aplicación de soluciones de lógica borrosa (7). De esta manera, el 3 de julio de 2005 actúa como frontera inexpugnable: las parejas de hecho que hayan contraído matrimonio después de esa fecha tienen todos los derechos derivados del mismo; las parejas que no hayan podido hacerlo (por fallecimiento de uno de los miembros de la pareja antes del 3 de julio de 2005) no gozan de ningún derecho. Se aplica la lógica del todo o nada.

Como segunda consideración se ha de destacar el hecho de que en la historia del Derecho Civil hay un paradigmático antecedente de tratamiento jurídico de una situación idéntica. En efecto, en aras de reducir los márgenes de injusticia derivada de la ausencia de esa lógica borrosa, el legislador que modificó en 1981 el régimen del matrimonio para introducir la posibilidad de la disolución del vínculo matrimonial mediante la institución del divorcio, diseño soluciones a problemas transitorios impropios, e incorporó normas de Derecho Transitorio que resucitaban o rehabilitaban situaciones del pasado; situaciones que allí no pudieron generar ningún efecto jurídico y a las que se dotaba de efectos hacia el futuro.

En concreto, en la disposición adicional décima de la Ley 30/1981, de 7 julio, por la que se modifica la regulación del matrimonio en el Código Civil y se determina el procedimiento a seguir en las causas de nulidad, separación y divorcio, publicada en el BOE de 20 de julio de 1981(en adelante, Ley 30/81), se diseñaba un régimen excepcional, que permitía reparar situaciones –que el legislador consideró discriminatorias- producidas con anterioridad a la entrada en vigor de la norma; más concretamente se posibilitó que los miembros supérstites de parejas de hecho (heterosexuales entonces) que no habían podido contraer matrimonio por no existir la institución del divorcio, pudieran adquirir el derecho a pensión de viudedad, como si hubieran contraído matrimonio antes del fallecimiento del causante.

Sin embargo en esta ocasión, el legislador de la Ley 13/05 ha prescindido de cualquier regulación de situaciones intertemporales, y ha renunciado a establecer disposiciones de tránsito. Esta renuncia, aunque fuera previsible, ha resultado problemática, como lo han puesto de manifiesto algunos pronunciamientos judiciales. Pronunciamientos que no están exentos de generar, a su vez, una fuerte polémica doctrinal, lo que justifica este breve comentario.

2. Las tres primeras sentencias de juzgados de lo social

Desde finales del año 2005, a partir de supuestos fácticos concretos que materializan ese hipotético problema intertemporal impropio, algunos juzgados de lo social han debido pronunciarse sobre la pretensión de que sea declarada la existencia o no de un derecho a pensión de viudedad del miembro superviviente de una pareja de hecho de personas del mismo sexo, que no pudieron contraer matrimonio conforme a la Ley 13/05 como consecuencia del fallecimiento del otro miembro antes del 3 de julio de 2005.

En la medida en que se trata de una cuestión no del todo exenta de discusión, obviamente, esa dualidad argumental se ha trasladado a los correspondientes pronunciamientos judiciales. Se distingue, así, una tendencia judicial que niega el derecho a la pensión, en aplicación de la normativa de Seguridad Social, avalada por la jurisprudencia constitucional, que exige vínculo matrimonial como condición sine qua non del nacimiento del derecho prestacional. Como contrapunto, una segunda tendencia al reconocimiento del derecho a pensión de viudedad del miembros supérstite de una pareja de hecho formada por personas del mismo sexo, a pesar de que en la fecha del fallecimiento de la otra persona, en un momento previo a la entrada en vigor de la Ley 13/05 no se había formalizado matrimonio, por no estar prevista legalmente esa posibilidad.

2.1. Sentencia que deniega el derecho a la pensión de viudedad: Juzgado de lo social n. 33 de Barcelona

La sentencia núm. 570 del Juzgado de lo Social n. 33 de Barcelona, de 30 de diciembre (sentencia de Barcelona para lo sucesivo), desestimaba la demanda interpuesta por el actor, que solicitaba el reconocimiento de pensión de viudedad. Se asume la solución jurídica que se había ofrecido en vía administrativa, a saber la denegación de la pensión de viudedad (8).

Siquiera mínimamente, resulta interesante revisar la fundamentación jurídica de la sentencia. La demanda se apoyaba principalmente en dos argumentos, uno conectado con el Derecho transitorio, y otro conectado con la regulación sustantiva de los requisitos de acceso a la prestación de Seguridad Social en caso de muerte y supervivencia; argumentos ambos que giran en torno a la institución del matrimonio.

En primer lugar, se alegó por el demandante que la imposibilidad legal de matrimonio homosexual en el momento de la defunción del causante era discriminatoria e incumplía el mandato constitucional de protección a la familia (Art. 14 y 39 CE), por lo tanto, la denegación de la pensión de viudedad en base a la exigencia de un vinculo conyugal, que era legalmente imposible, devino también discriminatoria. Conectado con el anterior, los poderes públicos, incluido el judicial, estarían vinculados por el mandato de remover los obstáculos que impidan el disfrute pleno de los derechos. En consecuencia, se postula la aplicación retroactiva de los efectos de la Ley 13/05. Para ello, se habría de recurrir a la aplicación analógica de la disposición adicional décima de la Ley 30/81, del divorcio.

Respecto de esta primera argumentación la sentencia de Barcelona entiende que no cabe aplicar analógicamente la solución dada en 1981 en la disposición adicional décima de la ley 30/81. De un lado, la ley 13/05 no prevé ningún tipo de efecto retroactivo, algo que sí hacia la ley 30/81, de forma que parece claro que el legislador no ha querido dotar de eficacia retroactiva a la nueva modalidad de matrimonio entre personas del mismo sexo (fundamento jurídico cuarto). De otro lado, el magistrado juez considera que la nueva ley 13/05 no regula el ejercicio de un derecho constitucional –el de contraer matrimonio, que ya esta regulado y contempla el matrimonio heterosexual- sino que incluye a un colectivo excluido –el de las parejas homosexuales- en el ejercicio del derecho. En opinión del magistrado juez, la ley 13/05, incorpora a los homosexuales en el derecho al matrimonio, cosa que, considera “sustancialmente diferente de lo que hizo la Ley 30/81, que es reformar la normativa ordinaria (el Código Civil) para posibilitar el disfrute efectivo de un derecho ya reconocido en la Constitución como era el del matrimonio heterosexual, lo que explica la retroactividad…” (FJ. 4).

Se ha de advertir que, en este argumento, adolece de un cierto voluntarismo judicial, como pone de manifiesto el carácter forzado de la distinción entre la incorporación de la disolución del matrimonio en la ley del divorcio (algo que, en opinión del magistrado justifica las previsiones de retroactividad contenidas en la disposición adicional décima de la Ley 30/81), y la admisibilidad en la Ley 13/05 del matrimonio entre personas del mismo sexo (lo que el magistrado tilda de “incorporación de nuevos colectivos”, y que no justificaría la aplicación retroactiva). Sobre este aparente voluntarismo se volverá más adelante. Junto a lo anterior, en la sentencia de Barcelona se argumenta que, en definitiva, el Tribunal Constitucional ya se ha pronunciado sobre el carácter no discriminatorio de la denegación de pensión de viudedad al miembro supérstite de una pareja homosexual (9).

El segundo argumento de la demanda se concreta en la necesidad de, al margen de la aplicación de la nueva Ley 13/05 en el tiempo, retroactivamente o no, se habría de reinterpretar el artículo 176 LGSS en orden a integrar no sólo los supuestos en los que causante y superviviente estén ligados por un vínculo matrimonial, sino que también se entiendan subsumidos las situaciones de convivencia estable more uxorio que esté formalizada mediante algún instrumento jurídico (documento público notarial, inscripción registral etc.).

Respecto de este segundo argumento la sentencia de Barcelona, en su fundamento jurídico quinto establece que tampoco es posible alegar el tratamiento discriminatorio que la ley da a las situaciones de convivencia sustentadas en un vínculo matrimonial -marco en el que sí se conceden pensiones de viudedad-, respecto de las situaciones de convivencia more uxorio, donde se deniegan esas pensiones (10). En efecto, se trae a colación el hecho de que el Tribunal Constitucional, en la S.TC. 184/90, de 15 de noviembre, mantuvo la constitucionalidad del requisito exigido por la legislación de Seguridad Social, que se concretaba en el vínculo conyugal como presupuesto para causar pensión de viudedad. Doctrina constitucional ésta que el magistrado juez entiende aplicable a todas las posibles situaciones de convivencia more uxorio, sea entre personas del mismo o de distinto sexo. En consecuencia, a la vista de esos argumentos, la sentencia de Barcelona denegó la pensión, y reenvió a sede legislativa la “necesaria y urgente reforma de la pensión de viudedad, que la adapte a los nuevos modelos de familia”. En definitiva, el magistrado considera que la actual regulación, así como su constitucionalidad declarada expresamente por el Tribunal Constitucional “veda la posibilidad de una interpretacion extensiva o adaptativa de la exigencia del vínculo conyugal que permitiera reparar situaciones que el juez considere -bajo su personal criterio- injustas” (FJ. 5).

2.2. Sentencias que reconocen el derecho a la pensión de viudedad: juzgado de lo social n. 33 de Madrid, y Juzgado de lo social n. 3 de Palma de Mallorca como primeros ejemplos

Por contraposición a la interpretación de la sentencia de Barcelona, otro grupo de sentencias de diversos juzgados de lo social han ofrecido una solución radicalmente opuesta. Entre ellas, como primeros pronunciamientos en este tema, destacan dos.

En primer lugar, la sentencia num. 00375/05 del Juzgado de lo Social n. 33 de Madrid, de 14 de noviembre (en adelante, sentencia de Madrid), estimó la demanda interpuesta por el actor no cónyuge, pareja de hecho, que sobrevive al pretendido causante de la pretendida pensión de viudedad (11).

Como cuestión previa, el magistrado de lo social se posiciona manteniendo la constitucionalidad de la nueva regulación contenida en la Ley 13/05. De una interpretación evolutiva del artículo 32 CE, en consonancia con el artículo 9.2 CE, y con el criterio hermenéutico de la realidad social (art. 3.1 CC), se deriva la posibilidad de establecer del matrimonio entre personas del mismo sexo, ante la inexistencia de la prohibición expresa de lo contrario. En este sentido, la sentencia de Madrid ha partido de la consideración de que la Ley 13/05, presentaba un carácter fuertemente igualitario y antidiscriminatorio, en el sentido de que pretende colocar en posición de igualdad en el patrimonio a las parejas del mismo sexo, frente a las parejas sustentadas en el binomio “hombre/mujer” (12).

Derivado de lo anterior, se entiende que, la -que se denomina en la sentencia- voluntad igualitarista del legislador, ha de servir para, a través de lo previsto en la disposición adicional primera de la Ley 13/05, aplicar analógicamente la solución que contuvo la disposición adicional décima de la Ley 30/81 en materia de pensión de viudedad. En efecto, se entiende que la equiparación entre parejas de distinto y del mismo sexo se ha de producir íntegramente, hacia el futuro, pero también hacia el pasado. De esta forma, se ha de aplicar la solución establecida antaño para aquellas uniones de hecho que no pudieron contraer matrimonio tras la ley del divorcio, por haber fallecido uno de sus miembros antes de que existiera la posibilidad de disolución del vínculo anteriormente existente de alguno de ellos con una tercera persona. Es decir, se ha de aplicar la solución de la disposición adicional décima de la Ley 30/81 al supuesto en que uno de los miembros de una pareja de personas del mismo sexo fallece antes de la entrada en vigor de la Ley 13/05.

La contradicción con la sentencia de Barcelona se plantea en la medida en que, en lo referido a la vertiente problemática de Derecho Transitorio, en la sentencia de Madrid el magistrado, en lugar de aplicar la normativa vigente contenida en el artículo 174 LGSS, considera que se ha producido un vacío normativo que ha de ser solventado mediante la aplicación analógica de la disposición adicional décima de la Ley 30 /81.

De un modo más preciso, la sentencia de Madrid llega a la conclusión de la aplicación analógica a partir de una línea de argumentación relativamente densa. En primer lugar, interpreta que la disposición adicional primera de la Ley 13/05, cuando establece que las disposición que contengan referencias al matrimonio se aplicarán con independencia del sexo de sus integrantes, realmente remite la solución de un problema como el planteado a la disposición adicional décima, apartado segundo de la Ley 30/81, que sigue vigente. Determinar que sea esa la norma aplicable, habilita al magistrado de lo social para dejar si aplicación la regla que rige en materia de seguridad social, a saber, el principio de irretroactividad de las leyes (13). Principio que según dicho magistrado sólo resulta de aplicación cuando no haya norma específica de resolución de las cuestiones transitorias. De esta manera, admitiendo que la regla general de irretroactividad cede si hay una norma transitoria específica que reconozca efectos retroactivos, en la medida en que se señala que esa disposición especifica es la disposición adicional décima de la Ley 30/81, se deja sin efecto la solución general de que la legislación vigente en el momento de producirse la muerte del causante es la que rige la causación del derecho a la pensión de viudedad.

Conectado con lo anterior, en segundo lugar, en la sentencia de Madrid se asume que, en orden a respetar la voluntad igualitarista de la ley, se ha de reconocer la solución –reconocer pensión de viudedad- que el legislador daba a aquellos supuestos en los que dos personas de distinto sexo no pudieron contraer matrimonio antes de la ley del divorcio, por esta una de ellas ligada por un vínculo matrimonial previo, y uno de los miembros de la pareja heterosexual falleció antes de poder contraer matrimonio conforme a la nueva regulación. En definitiva, el magistrado entiende que el supuesto de hecho que se dilucida, y los supuestos de hecho contemplados en aquella disposición adicional décima de la ley 30/81 se pueden considerar análogos: dos personas –del mismo o distinto sexo- conviven maritalmente, y no han podido contraer matrimonio antes del fallecimiento de una de ellas por no posibilitarlo la legislación vigente (por no estar permitido el divorcio, y una de las personas de la pareja tenía un vínculo matrimonial previo indisoluble, o por no estar permitido el matrimonio entre personas del mismo sexo), si bien, con posterioridad al fallecimiento, una reforma legislativa elimina la causa inhabilitante, permitiendo el divorcio, o posibilitando el matrimonio entre personas del mismo sexo. De esta manera, se justifica que la disposición adicional décima de la ley 30/81 sea de directa aplicación con independencia de la orientación sexual de los integrantes de la unión de hecho.

Sólo así el legislador consigue remover efectivamente los obstáculos que la orientación sexual había supuesto antes de la Ley 13/05.

Consecuentemente, se reconoció el derecho a la pensión de viudedad, con efectos desde el 3 de julio de 2005. O dicho de otra manera, sobre –lo que el magistrado denomina- retroactividad en grado mínimo, el derecho se declaró existente, no desde la muerte del causante, sino desde la fecha de entrada en vigor de la Ley 13/05.

Por su parte, como segundo paradigma de la corriente judicial que mantiene la existencia de pensión de viudedad en los casos señalados, se ha de destacar la sentencia núm. 35/2006, del Juzgado de lo Social n. 3 de Palma de Mallorca, de 26 de enero (sentencia de Mallorca, a partir de ahora) (14).

En este caso, la argumentación gira en torno a una interpretación humanizadora y flexibilizadora de la normativa de Seguridad Social, conforme al principio de equidad, que se concretaría en el principio de protección. De un modo más preciso, sobre la base de que las prestaciones de muerte y supervivencia tiene la finalidad de proteger las situaciones de necesidad de las personas supervivientes, que conforman el núcleo familiar del causante trabajador/a, y que dependían económicamente de él, no tiene sentido considerar de mejor derecho a las parejas heterosexuales que no pudieron contraer matrimonio antes de la ley del divorcio que a las parejas homosexuales que no han podido hacerlo hasta la Ley 13/05, cuando la situación de necesidad es idéntica. Se admite la inexistencia de una disposición transitoria semejante a la contenida en la disposición adicional décima de la Ley 30/81 y, de un modo tácito se aplica analógicamente la solución allí contenida. Se entiende que concurren los requisitos que se exigieron en su momento para extender el derecho a pensión de viudedad a los supervivientes de una pareja de hecho que no había podido formalizar un nuevo matrimonio tras la disolución de uno anterior como consecuencia del fallecimiento de uno de los componentes de esa pareja. En efecto, ha habido una convivencia duradera y notoria de la pareja de hecho, antes de la entrada en vigor de la Ley 13/05 no era posible que dos personas del mismo sexo contrajeran matrimonio, y no ha sido posible formalizarlo una vez vigente dicha ley como consecuencia del fallecimiento de uno de los miembros de la pareja.

El magistrado en este caso, lleva, además, a cabo una interpretación finalista de la norma; de manera que, constatada la existencia de una situación de necesidad (la creada con la muerte de una de las personas integrantes de la pareja de hecho homosexual), entiende que no hay razón para denegar el derecho a la pensión de viudedad.

Así, la sentencia de Palma de Mallorca estima igualmente la demanda, pero otorga efectos retroactivos al reconocimiento del derecho, de suerte que se reconoce el derecho a percibir la correspondiente pensión de viudedad a contar desde los tres meses anteriores a la solicitud.

3. Primer recurso de suplicación: Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala Social, de 18 de septiembre de 2006

Sin perjuicio de futuras resoluciones judiciales, la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala Social, de 18 de septiembre de 2006 (sentencia de suplicación en lo sucesivo) es la primera que ha tratado, en sede de suplicación, la cuestión relativa al reconocimiento de pensión de viudedad al miembro de una pareja formada por personas del mismo sexo, por hechos causantes anteriores a la entrada en vigor de la Ley 13/05, y por tanto, sin que se acredite cumplido en el momento del fallecimiento el requisito del vínculo familiar.

En la sentencia de suplicación, la Sección 4.ª de la Sala de lo Social estima el recurso interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social contra la sentencia num. 00375/05 del Juzgado de lo Social n. 33 de Madrid, de 14 de noviembre (sentencia de Madrid), en la que se reconocía el derecho a pensión de viudedad. El fallo se justifica en torno a dos grandes ejes argumentales: el referido a la determinación de la legislación aplicable, y el concerniente a la inexistencia de discriminación por razón de orientación sexual o por razón de matrimonio.

Por lo que respecta al primero de ellos, la Sala de lo Social entiende de aplicación la regla general de determinación de la legislación aplicable a efectos de reconocimiento de prestaciones de seguridad social y, de un modo derivado, cumulativamente, la regla general de comprobación de la concurrencia de los requisitos de acceso a dichas prestaciones. en sendos casos, el elemento central es el -muy polémico- hecho causante.

En la medida en que el hecho causante de las prestaciones de viudedad es el fallecimiento de sujeto protegido, es la legislación vigente en la fecha del óbito la que ha de determinar el régimen jurídico aplicable a un determinado supuesto de hecho. En el caso de la sentencia de Madrid, el sujeto causante falleció antes de la entrada en vigor de la Ley 13/05, por lo que resultaban entonces de aplicación las reglas contenidas en el artículo 174 LGSS. Entre ellas, destacan las reglas que fijan los requisitos de acceso al derecho a la pensión de viudedad. Uno de esos requisitos es la existencia de vínculo matrimonial entre el sujeto protegido y causante de la prestación, y el sujeto causahabiente beneficiario. De la aplicación de estas reglas al supuesto de hecho de la sentencia de suplicación, resulta que en la fecha del fallecimiento no había vínculo matrimonial entre los miembros de la pareja de hecho, de suerte que no se cumplen los requisitos exigidos en ese momento para causar derecho a pensión de viudedad (15) (fundamento jurídico primero).

La Sala de lo Social reconoce que es cierto que no se había formalizado el matrimonio como consecuencia de la imposibilidad legal existente en ese momento, anterior al 3 de julio de 2005, fecha de entrada en vigor de la Ley 13/05; pero este hecho no entraña la inaplicación de la legislación vigente en el momento de producirse el hecho causante de la prestación, así como tampoco implica la aplicación sobrevenida de la nueva normativa reguladora del matrimonio entre personas del mismo sexo (fundamento jurídico segundo). En este sentido la sala entiende que, siendo el hecho causante el eje de la aplicación de la legislación de seguridad social en materia de pensión de viudedad, no cabe fijar un punto de conexión distinto a efecto de la determinación aplicable (16). En efecto, la argumentación de la sentencia de Madrid, de un modo tácito, había girado en torno a la habilitación de un nuevo punto de conexión a efecto de determinar la legislación aplicable al presupuesto fáctico en concreto: la fecha de entrada en vigor de la nueva Ley 13/05. Sin embargo, la flexibilización de los efectos restrictivos del hecho causante/punto de conexión no le permiten en ningún caso el reconocimiento de la pensión de viudedad en el caso concreto; por lo cual acudió a una estrategia complementaria: en torno a la fecha de promulgación de la nueva regulación del matrimonio, el magistrado del juzgado n. 33 de Madrid, reclama la aplicación analógica de la solución que, en su momento, se contuvo en la disposición adicional décima de la Ley 30/81 reguladora del divorcio. Sumado a lo anterior, en la sentencia de Madrid, se pretende que, a través de la disposición adicional primera de la Ley 13/05, se entienda aplicable las disposiciones transitorias de la Ley 30/81.

En este aspecto, la postura de la Sala del Tribunal Superior de Justicia de Madrid es clara: no cabe aplicar dicha disposición por cuanto se trataba de una norma de carácter transitorio, que contenía un sustrato fáctico determinado y exclusivo (fundamentos jurídicos tercero y cuarto). Es cierto que es doctrina constitucional la que mantiene que en la disposición adicional décima se contuvo un régimen especial y extraordinario para un conjunto muy concreto de sujetos de derecho. en concreto, se reguló la situación de quienes no pudieron contraer nuevo matrimonio a pesar de la instauración de la institución civil del divorcio, como consecuencia de la imposibilidad de sustanciar demanda de disolución de un matrimonio previo por consecuencia del fallecimiento de uno de los miembros de la pareja. Mediante esa disposición adicional, se trató de remediar, puntualmente, un determinado conjunto de situaciones intertemporales, mediante la relativización del hecho causante –óbito- y la opción por un régimen sustantivo de transición normativa desde la legislación anterior a la actual. O dicho de otro modo, para los sujetos que no pudieron contraer matrimonio posterior a un divorcio, por fallecer antes, se estableció la posibilidad de acceder a una pensión de viudedad, al margen de que no se cumpliera el requisito del vínculo matrimonial.

Esta posibilidad, sin embargo, como ha señalado el Tribunal Constitucional, no dejaba de ser una regulación provisional, que no albergaba el propósito de regular para el futuro y con carácter general el acceso a la pensión de viudedad de las parejas de hecho (17); lo que implicaba, que la lógica de la excepción impide una interpretacion flexible y extensiva. Y, en consonancia con lo anterior, en la medida en que la Ley 13/05 no ha contenido una regulación expresa que contenga una solución explícita a situaciones intertemporales similares, la Sala ha entendido en la sentencia de suplicación que no cabe aplicar otra norma distinta de la vigente en el momento del hecho causante-muerte. Si en ese momento no se había formalizado el vínculo matrimonial, y al margen de que ausencia de ese requisito sea debida a una prohibición legal, no cabe entender nacido derecho a pensión de viudedad alguno, porque no se cumplen los requisitos legales y no existe un régimen excepcional aplicable.

Como argumento a fortiori, la Sala introduce una reflexión que, por artificiosa, merece ser destacada. La Sala de lo social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en su fundamento jurídico quinto se opone a la aplicación de la disposición adicional décima de la Ley 30/81 alegando la falta de identidad entre el supuesto allí regulado, y el supuesto carente de regulación en la Ley 13/05. se entiende que, allí, la finalidad de la norma transitoria era la de regular las situaciones en las que no cabía contraer matrimonio como consecuencia de la existencia de un vínculo previo que, hasta la Ley 30/81, era indisoluble. En efecto, la Sala distingue ese supuesto de aquel en el que dos personas del mismo sexo no han podido contraer matrimonio, no por impedírselo la legislación civil del matrimonio, sino por no estar contemplados en el ámbito de aplicación de dicha regulación. La Sala de lo Social, aparentemente de un modo tendencioso, trata de diferenciar la situación de las parejas heterosexuales que no podían contraer matrimonio como consecuencia de la existencia de un vínculo previo de alguno de los miembros de dicha pareja, de la situación de parejas homosexuales que, en ningún caso, habrían podido contraer matrimonio antes de la Ley 13/05. Y la diferenciación la sustenta en la voluntas matrimoniales, y la apariencia de vida matrimonial. En el caso de convivientes de hecho del mismo sexo, la sentencia de suplicación niega la posibilidad de que exista ni la voluntad ni la apariencia matrimonial porque no habrían podido nunca contraer matrimonio. En consecuencia, no hay situación notoria que proteger.

En todo caso, no deja de ser algo artificiosa la diferenciación entre imposibilidad de disolución de un matrimonio, como impedimento para contraer un nuevo matrimonio, y la imposibilidad de que dos personas del mismo sexo lo contraigan. En sendo casos, subyace una determinada concepción axiológica de la institución matrimonial que entraña, en un caso, la defensa de la indisolubilidad del matrimonio, y en el otro, el carácter heterosexual de dicha unión.

El segundo gran eje argumental era el que, sobre la interpretación de la voluntad legislativa de conformidad con el principio de prohibición de discriminación, justificaba, de nuevo, la aplicación analógica de la disposición adicional décima de la Ley 30/81, como instrumento de prevención de una vulneración del principio de igualdad entre matrimonios entre personas de distinto sexo, y entre personas del mismo sexo.

Ciertamente la Ley 13/05 se justifica así misma, en su exposición de motivos, como instrumento para solventar la situación histórica de discriminación por razón de la orientación sexual. En efecto se pretende la equiparación de derechos de todos los ciudadanos, al margen de dicha orientación; lo que exige la reforma de la institución del matrimonio. En esta línea, el magistrado de instancia considera necesario aplicar la solución de antaño para evitar que aquellas personas que no han podido acogerse a la nueva regulación del matrimonio por haber fallecido con anterioridad no reciban un tratamiento desigual respecto de aquellas otras que sí ha podido contraer matrimonio con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 13/05. Es decir, en la sentencia de instancia se propone que la vis expansiva del principio de igualdad provoca que se haya de entender aplicable, también por la vía del artículo 14 CE, la disposición adicional décima de la Ley 30/81. Porque, dado que ha habido un trato discriminatorio históricamente por razón de la orientación sexual, se han de aplicar con la retroactividad que sea necesaria la nueva regulación del matrimonio.

La doctrina de la Sala en la sentencia de suplicación, en contra de lo establecido en instancia, entiende que la supresión de la situación discriminatoria ha de ser hacia el futuro y se ha de aplicar con efecto inmediato, y en ningún caso retroactivamente. Y, en opinión de la Sala, esto no constituye tratamiento discriminatorio alguno en la medida en que, como ha establecido el Tribunal Constitucional, el artículo 14 no impide el distinto tratamiento temporal de situaciones iguales motivado por la sucesión normativa, porque no exige que se deba dispensar un idéntico tratamiento a todos los supuestos con independencia del tiempo en el que se originaron o produjeron sus efectos (SSTC. 70/1983, 119/1987, 88/1991, o 89/1994). Derivado de esto, la diferenciación normativa entre sujetos debida a una sucesión legislativa no puede considerarse, por sí sola, generadora de discriminación. Dada la complejidad que puede presentar un cambio de regulaciones, es el legislador quien debe ordenar las características de la transición normativa, bien estableciendo diversos grados de retroactividad, bien limitando la aplicación de la nueva norma a las situaciones que nazcan tras su promulgación (STC 362/2003).

Esta justificación se ha de poner en conexión, de nuevo, con el hecho causante de las prestaciones. en efecto, a tener de la doctrina establecida por la jurisprudencia constitucional, el acontecimiento en distinto momento temporal del hecho causante justifica la aplicación de regulaciones distintas como consecuencia de sucesiones normativas (18). Y, de nuevo, este argumento judicial podría ser merecedor de una mínima reflexión.

Si bien la norma de conflicto con punto de conexión-hecho causante presenta múltiples ventajas (el sujeto protegido tiene la certeza de que la legislación vigente en el momento de producirse el hecho causante es la que ha de regir, para bien o para mal, la vida de la prestación), sin embargo, desde la perspectiva del principio de igualdad, pero sobre todo, desde la perspectiva del sistema de protección de Seguridad Social sólo presenta inconvenientes, por cuanto este mecanismo implica que es posible que coexistan en el tiempo múltiples regímenes, sustantivos y transitorios, simultáneamente aplicables. Esa pluralidad de regímenes vigentes implica que, a priori, el principio de igualdad pudiera verse afectado. Si conforme a la doctrina general del principio de igualdad (deben considerarse iguales los supuestos de hecho cuando la introducción en uno de ellos de un elemento o factor que permita diferenciarlo de otro, haya de considerarse falta de un fundamento racional y-sea por ende arbitraria- por no ser tal factor diferencial necesario para la protección de bienes y derechos buscada por le legislador, y dos situaciones consideradas como supuestos de hecho normativos son iguales si el elemento diferenciador debe considerarse carente de suficiente relevancia y fundamento racional), entonces podría también argumentarse en esa línea que el hecho causante no es necesariamente un elemento absolutamente razonable de diferenciación. Especialmente porque la finalidad del sistema de Seguridad Social es la configuración y el mantenimiento del estatuto de protección, y en este sistema el hecho causante es sólo el desencadenante de un salto de estadio.

En efecto, la aplicación de distintas legislaciones sobre la base del momento en que se produce el hecho causante, podría afectar al principio de protección; porque lo cierto es que se pueden dar situaciones de necesidad idénticas que reciban un tratamiento normativo diferenciado, por razón del momento en que se haya actualizado el hecho causante. Esto sucedería en el caso de la sentencia de suplicación cuando, en un caso, una pareja homosexual ha podido contraer matrimonio y fallece uno de los cónyuges, y en el otro caso una pareja no ha podido formalizar ese vínculo como consecuencia del fallecimiento anterior de uno de ellos.

Se olvida entonces que el objetivo del sistema de Seguridad Social es la protección de situaciones de necesidad; que ese objetivo se cumple mediante el diseño de un esquema técnico de protección, en el que el hecho causante sólo debería ser un elemento que desencadena la materialización de dicha protección. Parcialmente llevan a la misma conclusión los ejemplos empíricos de relativización del hecho causante. Ejemplos como el que ofrecía la disposición adicional décima de la Ley 30/81, en el que el legislador relativizaba el hecho causante-fallecimiento, le privó del valor de eje central del tránsito, y lo redujo a un requisito más, sin función de hecho adquisitivo del derecho a prestación.

Desde una perspectiva de carácter más puramente civilista a lo anterior se ha de unir que la Sala alega que el Alto Tribunal, en su Auto 222/94 de 11 de julio había admitido la constitucionalidad del principio heterosexual como calificador del vínculo matrimonial, sin perjuicio de que se remitiera a la voluntad legislativa el establecimiento de un sistema de equiparación de derechos de los convivientes homosexuales. Por lo que se debilita el argumento de la discriminación entre matrimonios heterosexuales y homosexuales.

A la vista de todos estor argumentos, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia revoca la sentencia de instancia y desestima la demanda interpuesta en reclamación por pensión de viudedad, de forma que se confirma la denegación del derecho a prestación a la que, en su momento, procediera el INSS.

III. ALGUNAS CONSIDERACIONES CRÍTICAS

1. Confusión conceptual con la problemática de la convivencia more uxorio

Con carácter general, teniendo presente la argumentación jurídica de algunas de las sentencias de instancia, y de la sentencia de suplicación, se podría afirmar que, en cierto modo, la cuestión sometida a debate se ha visto impregnada de una confusión conceptual previa. Confusión que se puede sintetizar en que se han imbricado, como si fuesen materias vinculadas, las reflexiones en torno a la aplicación de las normas en el tiempo, y las reflexiones relativas a la necesaria reforma de la pensión de viudedad para extender el ámbito de potenciales beneficiarios a las parejas de hecho. Y resulta criticable dicha imbricación, en tanto en cuanto la confusión generada pueden enturbiar la cuestión de fondo. O dicho en otros términos: el tema de discusión real de las sentencias analizadas aquí es el de si cabe aplicar analógicamente una determinada solución normativa contenida en la Ley 30/81, a falta de regulación legislativa expresa del tránsito normativo irradiado operado por la Ley 13/05. Y no se discute la licitud del vínculo matrimonial como requisito imprescindible para acceder a la pensión de viudedad; de forma que tampoco se discute si las parejas de hecho han de entenderse asimiladas a esos efectos a los matrimonios formalizados conforme a la normativa vigente.

No se puede negar que en realidad, la reconducción del debate al ámbito de la equiparación de derechos prestacionales entre parejas de hecho y matrimonios, no deja de ser complementaria a la estrategia de la aplicación analógica de la disposición adicional décima de la Ley 30/81. De hecho, parte de la justificación de esa estrategia radica en que, en el caso de la disposición adicional décima de la Ley 30/81y de los casos aquí planteados, los convivientes sí tienen voluntas matrimoniales, pero existe un obstáculo legal que no permitía, en el primer caso el divorcio, y en el caso que aquí interesa, el matrimonio entre personas del mismo sexo.

No obstante, a su vez, y dejando a un lado los aspectos de derecho Transitorio, la asimilación de las parejas de hecho homosexuales a las parejas de hecho heterosexuales, a efectos del debate sobre la –para algunos- necesaria reforma de la pensión de viudedad no es aceptable (19). Desde un punto de vista de estricta técnica jurídica, no cabe asimilar la situación de convivencia more uxorio de dos personas del mismo sexo (que, hasta la Ley 13/05, no podían contraer válidamente matrimonio por impedimento legal) a la situación de una pareja heterosexual que ha realizado la opción personal de no contraer matrimonio a pesar de que la regulación legal de esa institución se lo permite. En el primer caso, el núcleo de la argumentación gira en torno a la efectividad del principio de igualdad en el acceso al derecho a contraer matrimonio, y en el segundo caso se trata de la cuestión del reconocimiento de distintas formas de familia, a efectos de la generación de efectos jurídicos validos, entre ellos el del acceso a prestaciones de viudedad del sistema de seguridad social.

A lo anterior se une el que, en los casos objeto de debate (que se sitúan en el ámbito de la intertemporalidad problemática, y a pesar de que se ensaye como estrategia argumentativa complementaria), el hecho de alegar discriminación por razón del estado civil (existencia o no de vínculo matrimonial) introduce un perjuicio añadido al hecho de que el legislador no haya regulado los eventuales problemas transitorios: se ha de traer a colación la polémica (20), y la doctrina constitucional en torno a la vulneración o no del artículo 14 CE como consecuencia de la ignorancia legal de la realidad social de las parejas de hecho como “nuevas” formas de convivencia familiar, como las uniones de hecho, que quedan excluidas de la regulación de las pensiones de viudedad (21).

En síntesis, en la determinación de la legislación aplicable a los supuestos de hecho de los pronunciamientos judiciales, debería haberse obviado ese debate en torno a la naturaleza real de la pensión de viudedad, la (im)procedencia de su reforma y las líneas eventuales de la misma (22).

2. Deficiencias de técnica legislativa

En la regulación actual de la pensión de viudedad -pendiente de una reforma en orden a asimilar situaciones jurídicas que adoptan la formula matrimonial y la forma convivencia more uxorio- exige de una manera indiscutible como requisito el vínculo matrimonial conforme al Derecho Civil. Y eso entrañaba que en los casos planteados no resultase de aplicación la analogía, en la medida en que el legislador había optado por exigir un requisito formal (certificado de matrimonio civil), y no un requisito material (convivencia, dependencia económica, ánimo de auxilio y socorro mutuo, comunidad de vida y de bienes etc.). Algo distinto es que, lege ferenda, quizás pudiera resultar óptima una reforma de las prestaciones familiares, en orden a depurar la situación protegida, para lo que se debería sustituir la exigencia formal del vínculo conyugal, algo sobre lo que la doctrina constitucional no tiene duda alguna, en tanto el derecho a prestaciones de seguridad social es de configuración legal (art. 53.3 CE)

Conectado con esto, se ha llamar la atención sobre una cuestión: dotar de los mismos efectos a situaciones de convivencia de hecho more uxorio que a las situaciones jurídicas en las que se ha formalizado un matrimonio civil, y hacerlo a partir de la hipótesis de que si no hubiera habido imposibilidad legal la pareja habría contraído matrimonio civil, no deja de constituir una ficción jurídica, sobre la que solo tendría competencia el legislador. En efecto, en la regulación jurídica actual del matrimonio, la formalización de la voluntad ante el órgano competente tiene carácter constitutivo. De ahí que, de la convivencia anterior a la ley, y la inscripción en un registro de parejas de hecho, no ha de derivarse la voluntad de los miembros de la pareja de desea contraer matrimonio (hay muchas parejas de hecho heterosexuales que, contando con la posibilidad de hacerlo, han optado por no contraer matrimonio, y sí han decidido la su inscripción en un registro). Es decir, no es fácil pensar que, sin la celebración efectiva del matrimonio, se pueda conocer que la pareja tenga voluntas matrimonialis, y desee que su relación personal tenga los efectos del matrimonio. Cuestiones estas que mecerían un debate distinto en torno a la vigencia de las bases ius-filosóficas de la institución del matrimonio, y en torno a la necesidad de una reforma.

Pero esto no resulta contradictorio con la posibilidad de que, como atestiguan algunas experiencias previas, el legislador construya ficciones jurídicas en las que, modulando la regulación sustantiva general, ofrezca soluciones intertemporales distintas a las que resultarían de la aplicación de las normas transitorias generales.

De ahí que, en lo que concierne al Derecho Transitorio, se haya de llamar la atención sobre la instrumentalización que se ha hecho de sus técnicas y principios; especialmente, en las sentencias de Madrid y de Palma de Mallorca. Este uso ideológico resulta seriamente criticable desde un punto de vista de técnica jurídica de Derecho Transitorio, si bien el resultado merece una valoración altamente positiva desde un punto de vista de justifica material.

Por lo que se refiere a los aspectos de técnica jurídica, como ya se ha puesto de manifiesto, se parte de una gran ausencia: el legislador de la Ley 13/05, voluntaria, o negligentemente, ha dejado de diseñar algunas soluciones a cuestiones problemáticas. Es cierto que, en sentido estricto, los supuestos de hechos que suscitan la controversia judicial no son hechos intertemporales, sino hechos del pasado, agotados, que no surtieron allí efectos, pero que, si la situación se hubiera producido tras la entrada en vigor de la nueva norma si los habrían surtido. Dejando a un lado la controversia sobre si ese tratamiento diferenciado derivado de la sucesión de las normas en el tiempo resulta discriminatorio y contrario al principio de igualdad (23), no deja de ser cierto que se producen situaciones de relativa injusticia material.

En verdad, a la argumentación de esas sentencias subyace una finalidad claras: la búsqueda de una solución a situaciones que resultan inicuas por dos causas. En primer lugar porque el legislador ha obviado un tratamiento específico mediante una norma transitoria análoga a la que incluyera en la Ley 30/81 y, en segundo lugar, porque, mediante la aplicación de las reglas supletorias de Derecho transitorio se concluye con la no-causación de la pensión de viudedad. Ahora bien, esa finalidad loable no justifica un tratamiento instrumentalizado de algunas instituciones jurídicas. O dicho de otro modo, los argumentos de índole axiológica, cuasi-meta-jurídica, no pueden amparar ni la deformación, ni la inaplicación de las normas jurídicas (24). Así, la disposición adicional décima de la Ley 30/1981 tenía una finalidad concreta, que no se ha de extrapolar a otras situaciones posteriores que el legislador no había podido contemplar como subsumibles. En efecto, el legislador de 1981 consideró óptimo reconocer derechos a aquellas parejas de hecho heterosexuales que no pudieron contraer matrimonio por existir un ligamen matrimonial previo e indisoluble jurídicamente entre uno de los miembros y una tercera persona. Pero no estableció una regla general según la cual todas las modificaciones progresistas del régimen matrimonial implícitamente entrañaban la rehabilitación de situaciones fácticas agotadas en el pasado para la generación de efectos tras la nueva norma.

Por más que de con esa interpretación teleológica y humanizadora de las normas se atribuyan derechos, no parece admisible que el juez haya de suplantar la voluntad legislativa, al modo del juez Hércules. Eso sí, de las sentencias de Madrid y de Palma de Mallorca se deriva una consecuencia de relativa trascendencia: ambas hacen, en mayor o menor medida, patente que en Derecho de la Seguridad Social habría un eje axiológico en torno al denominado principio de protección. Principio que, en materia de Derecho Transitorio, guiaría el diseño de soluciones jurídicas explícitas a los problemas intertemporales en sentido estricto y en sentido amplio en el sentido de aplicar la nueva norma si resulta más favorable, y no la norma vigente en el momento de producirse el hecho causante.

En relación con lo anterior, y desde otra perspectiva, para superar la técnica legislativa defectuosa, en suma, se habría de tender a la unidad y homogeneización de la legislación, sin más límite que la desprotección y la sobreprotección de situaciones de necesidad. Esto exige que, entre otras medidas, el eje referencial exclusivo de las soluciones a los problemas de intertemporalidad deje de ser un –único- punto concreto en el tiempo –el hecho causante- y se haya de tomar como referente la situación objetiva de protección; de suerte que las zonas de borrosidad normativa que afectan a los distintos sujetos protegidos se vean reducidas en la medida de lo posible. Eso, referido a la Ley 13/05, se habría traducido, siempre sobre una concreta opción legislativa por potenciar el principio de protección, en el establecimiento de una norma transitoria ad hoc. Norma que, relativizando la función determinante del hecho causante de la pensión de viudedad, permitiera acceder al derecho a aquellos sujetos que, acreditando una voluntas matrimonialis manifiesta y notoria, no hubieran podido formalizar el vínculo matrimonial tras la entrada en vigor de la Ley 13/05, por haberse producido el fallecimiento de alguno de los miembros del mismo sexo que componen la unión de hecho.

Esta relativización, no ha de confundirse con la que se propone en las pretendidas reformas de la pensión de viudedad. Es decir, la relativización transitoria del hecho causante-muerte, no se ha de confundir con la relativización/ supresión incluso, del requisito del vínculo matrimonial. Porque no se discute la licitud o no de la exigencia del vínculo, sólo se trata de equiparar la situación de protección de aquellas personas que no pudieron contraer matrimonio con anterioridad a la entrada en vigor de la reforma de la Ley 13/05 (o en su momento de la Ley 30/81) con la situación de protección de los que sí pudieron hacerlo. Algo especialmente necesario en los casos en que un hecho como es el fallecimiento de uno de los miembros de la pareja no lo ha permitido.

No obstante lo anterior, y si bien eso formaría parte de la voluntad legislativa desde una perspectiva axiológica y/o económica, que no técnica, cabría establecer límites temporales que delimitaran la vigencia de ese tipo de disposiciones transitorias (fijando un arco temporal anterior al momento de la entrada en vigor de la norma, dentro del cual se habría producido el fallecimiento; o aplicando simplemente el límite de la retroacción de efectos de las prestaciones (art. 43.1 LGSS). En efecto, desde el punto de vista exclusivamente de técnica jurídica, cabría, incluso, y hay ejemplos de ello, que se rehabilitaran, con más menos condiciones, todas las situaciones de protección que, aunque agotadas desde la perspectiva de la aplicación clásica del Derecho de la Seguridad Social, se sigan manifestando como situaciones de necesidad protegibles.

3. Inercias de voluntarismo judicial

Si se presta atención, las deficiencias de técnica legislativa en los casos objeto de análisis en las sentencias aquí tratadas han provocado que, en algunos supuestos, se ponga de manifiesto un potente voluntarismo judicial de los magistrados de lo social que, en la resolución de los casos difíciles, acaban convertidos, casi, en jueces hércules (25).

Desde una perspectiva puramente positivista, algunas de las sentencias de los juzgados de lo social, al reconocer la pensión de viudedad a pesar de no existir vínculo matrimonial, sin pretenderlo, incurren en un voluntarismo que podría estar rozando la arbitrariedad judicial. Si se recuerda la doctrina constitucional, existe arbitrariedad cuando, aún constatada la existencia formal de argumentación, la resolución judicial resulta fruto de un mero voluntarismo judicial o expresa un proceso deductivo irracional o absurdo, lo que supone que la resolución judicial no es expresión de la Administración de Justicia, sino mera apariencia de la misma (26). Arbitrariedad peligrosa que se ciñe sobre la argumentación de las sentencias de los juzgados de lo social que han reconocido la prestación de viudedad.

En estos casos, es loable que se trate de hallar argumentos para justificar la solución jurídica aparentemente más justa – el reconocimiento de la prestación de viudedad- pero no parece ajustada a Derecho la aplicación elástica de las normas jurídicas vigentes más allá de sus marcos espaciales, temporales y materiales, por más que se mantenga que el principio de protección constituye el principio jurídico que ha de guiar la actividad legislativa y judicial.

En definitiva, habrá que esperar a otras resoluciones de Tribunales Superiores de Justicia que solventen recursos de suplicación, o, incluso, a sentencias del Tribunal Supremo en recurso de casación para unificación de doctrina. Porque no se ha de olvidar que, este asunto, además de presentar múltiples implicaciones de carácter jurídico, es de una trascendencia económica considerable, dado que, en definitiva, se dilucida el reconocimiento de una prestación económica de viudedad de carácter vitalicio. Razón esta que no va a dejar exenta de debate ulterior a la cuestión de la aplicación analógica de la disposición adicional décima de la Ley 30/1981, más de veinticinco años después.

NOTAS:

(1). Indirectamente, a través de la regulación de las parejas de hecho, se había procedido a una cierta juridificación de la realidad de la convivencia de parejas del mismo sexo. Sobre el tratamiento de las parejas de hecho en las leyes autonómicas, véanse por todos, PAÑIZO ROBLES, J.A.: “La convivencia de hecho y su incidencia en las prestaciones de la Seguridad Social: una deuda de cobertura pendiente (Con ocasión de la promulgación de la Ley 13/2005, de 1 de julio, por la que se modifica el Código Civil en materia de derecho a contraer matrimonio)”. Justicia Laboral, 2005, n.º 24, págs. 28 y ss.; y SERRANO ALONSO, E.: El nuevo matrimonio civil. Madrid, EDISOFER S.L., 2005, págs. 31-40.

(2). En concreto, en el artículo único de la Ley 13/05 se procede a la modificación de los artículos 66, 67, 164.2.º, 175.4.º, 178.2.º, 637.2.1323, 1344, 1348, 1351, 1361, 1365.2.º, 1404, 1458, del Código Civil.

(3). En la disposición adicional segunda de la Ley 13/05, se modifican los artículos 46, 48 y 53 de la Ley de 8 de junio de 1957, sobre el Registro Civil.

(4). En efecto, en el ámbito del Derecho del Trabajo, del Derecho Tributario, o del Derecho mercantil, la existencia de un vínculo matrimonial presenta una regulación diferenciada. En el primero de ellos, por poner algunos ejemplos, la celebración del matrimonio da derecho a una licencia retribuida por matrimonio, o por enfermedad o muerte del cónyuge; en el ámbito del derecho Tributario, especialmente en lo relativo al IRPF, se ha arbitrado la modalidad declaración conjunta, así como se prevén deducciones por cónyuge a cargo; o, por cerrar, en Derecho mercantil, la regulación del régimen del empresario presenta matices cuando hay vínculo matrimonial.

(5). QUINTERO LIMA, M.G.: Derecho Transitorio de Seguridad Social. Madrid, La Ley, 2006, págs. 84 y ss.

(6). QUINTERO LIMA, M.G., Derecho transitorio de Seguridad Social. Madrid: la Ley, 2006, págs. 64-65.

(7). Estas soluciones pretenden evitar las consecuencias negativas que se derivan de la falta de tratamiento de esa borrosidad de facto. Se ha puesto de manifiesto que el legislador, con carácter general, cuando procede a la reforma del ordenamiento jurídico, adopta una preferencia por la lógica bivalente, la propia del positivismo legal. De manera que el sujeto protegido, o cumple los requisitos que exige la norma vigente en el momento en que se produce el hecho o situación en concreto, o no puede verse aplicar esa normativa. Para más detalles, véanse KOSKO, B., Pensamiento borroso. Barcelona, Grijalbo Mondadori, 1995, págs. 270-271, y FARGAS FERNÁNDEZ, J., Análisis crítico del sistema español de pensiones no contributivas. Pamplona, Aranzadi, 2002, págs. 299-300.

(8). Se trata de una solución que ya había ofrecido por la STSJ. de Cataluña de 6 de junio de 2005 (AS 1896), antes de la promulgación de la Ley 13/05.

(9). ATC 222/1994, de 11 de julio.

(10). El Magistrado del Juzgado número 33 de Barcelona indica que previamente ya había planteado, paralelamente a otros magistrados jueces, una cuestión de inconstitucionalidad respecto del artículo 176 LGSS, en relación con la exigencia del vínculo matrimonial. El magistrado admitía estar convencido de que la denegación de la pensión de viudedad por falta de vínculo conyugal en aquellas situaciones de larga convivencia y dependencia económica del supérstite respecto del fallecido podría generar una situaciones “incuestionablemente injustas, por desproporcionadas”; sobre todo si se ha admitido constitucionalmente que la pensión de viudedad asegura la protección social de la familia, y que la Constitución no impone un único modelo de familia. En efecto, el magistrado, en aplicación del espíritu del artículo 9.2.º CE, a la vista de la evolución social y legislativa experimentada en materia de parejas de hecho, sugería una interpretación material del requisito de vínculo matrimonial; de forma que se subsumiera en el presupuesto de hecho de la pensión de viudedad la convivencia marital prolongada y estable, al margen de la formalización del matrimonio.

No obstante, en la sentencia de Barcelona se indica que por AATC. de 3 de junio de 2002, de 10 de febrero de 2004, y 11 de abril de 2004, el Tribunal Constitucional inadmitía esas cuestiones de inconstitucionalidad, y reiteraba la vigencia de la doctrina de la STC 184/1990, de 15 de noviembre.

(11). Véase VIQUEIRA PEREZ, C. “Pensión de viudedad y matrimonio homosexual. A propósito de la sentencia JS n.º 33 Madrid, de 14 de noviembre de 2005.” AL, 2006, n.º 14, págs. 1714-1718.

(12). El Instituto Nacional de la Seguridad Social, sin embargo, entendió al resolver la reclamación previa a la demanda, que la ley no tiene por objeto eliminar o reparar una situación de discriminación, sino recoger normativamente la evolución de la sociedad en lo relativo a su consideración del matrimonio.

(13). A tenor de este principio contenido en la disposición transitoria primera de la LGSS se ha de aplicar la ley vigente en el momento de producirse el hecho causante (la muerte), en cuyo caso el resultado es el de la denegación de la pensión de viudedad, porque no hay vinculo matrimonial alguno.

(14). Se apoya en la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Canarias/Las Palmas, de 7 de noviembre de 2003, que argumentaba en orden a conceder pensión de viudedad en el caso de convivencia marital entre un varón y un transexual masculino.

(15). Se alega la doctrina del Tribunal Supremo contenida en la STS. de 16 de diciembre de 2005 (R.º 4706/2004), y la STS de 15 de noviembre de 2005 (R.º 4081/2004), asi como la asume la doctrina constitucional relativa a la licitud constitucional del hecho causante como elemento delimitador de la aplicación de las normas de seguridad social, al margen de las reformas sucesivas (SSTC 70/1983, de 26 de julio, y 119/1987, de 9 de julio, por todas).

(16). Desde el punto de vista de técnica legislativa, en definitiva, la regla que establece que la legislación aplicable a una determinada prestación es la vigente en el momento de producirse el hecho causante de la misma es una norma de conflicto, o norma indirecta de reenvío, en la que, mediante un punto de conexión (hecho causante), se produce una remisión formal a un conjunto normativo concreto. En este caso, el magistrado de Madrid modifica la norma de coflicto, al modificar el punto de conexión, mediante su relativización. (Véase, QUINTERO LIMA, M.G.: Derecho Transitorio de Seguridad Social. Madrid, La Ley, 2006, págs. 126 y ss.).

(17). SSTC. 27/1986, de 19 de febrero, 29/1992, de 9 de marzo, y 140/2005, de 6 de julio; así como el ATC. 457/2004.

(18). La Jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha mantenido que el hecho causante, o momento en que se actualiza la contingencia, es un elemento válido que permite objetivar un tratamiento diferente. En concreto se ha afirmado, con carácter general, que “las sucesivas alteraciones de los preceptos rectores de estas prestaciones....de signo progresivamente favorable a los beneficiarios, con incrementos cualitativos y cuantitativos, pero en todo caso indubitablemente limitados en todo orden, y por supuesto, en cuanto al ámbito de las personas afectadas, ha obligado permanentemente a la fijación de determinadas fechas como limite temporal que posibilite o no este tipo de nuevas y más favorables percepciones....” (STC. 70/1983, de 26 de julio, FJ 3). La doctrina ha estado de acuerdo en que no puede tacharse de discriminatoria la norma legal que establece determinadas fechas como limite temporal que posibilite o no la percepción de las nuevas y más favorables percepciones, que es lo que ha ocurrido en el caso; esto sobre la base de que las sucesiones normativas en materia de Seguridad Social no permiten establecer la identidad de las situaciones prestacionales; tanto más cuando el legislador es libre en la configuración del régimen de protección. En el mismo sentido ha habido otros muchos pronunciamientos, especialmente referidos a la introducción de nuevas causas de incompatibilidad de prestaciones. Si bien referidos a esos casos en particular, el Alto Tribunal ha insistido en que “....la incompatibilidad es el resultado de una modificación normativa que no puede hacerse equivaler a una desigualdad de trato, pues no es el transcurso del tiempo el que origina la diferencia del régimen, sino una sucesión de normas que responden a principios y condiciones diversas..... ” (STC. 103/1984, de 12 de noviembre, FJ 3) “...La identidad en el nivel de protección de todos los ciudadanos podrá constituir algo deseable desde el punto de vista social, pero cuando las prestaciones derivan de distintos regímenes o sistemas, cada uno con su propia normativa, no constituye un imperativo jurídico.” (FJ 4).

(19). Esa asimilación, en tanto no estaba permitido el matrimonio entre personas del mismo sexo, ha estado subyacente, como idea-fuerza al debate en torno a la reforma de la pensión de viudedad. Ya se deslizaba esta idea en SESMA BASTIDA, B.: “Extensión en la cobertura de la pensión de viudedad ante nuevas realidades sociales: uniones de hecho y matrimonios homosexuales.” AL, 2005, n. 6, pp. 620-630.

(20). Véase GARCÍA-PERROTE ESCARTIN, I. Y MERCADER UGUINA, J.R.: “Pensión de viudedad y convivencia “more uxorio”, perfiles de una polémica. Notas a la STC 125/2003, de 19 de junio, y al ATC 188/2003, de 3 de junio”. Justicia Laboral, 2003, n. 15, pp. 5-10.

(21). Esta polémica, presumiblemente va a desaparecer, al menos parcialmente, por cuanto el Acuerdo tripartito sobre Medidas en materia de seguridad social, firmado en julio de 2006, pendiente de tramitación como anteproyecto de Ley ha propuesto la reforma de la pensión de viudedad, en orden a equiparar, con algunas condiciones, a las uniones de hecho con el matrimonio, a efectos de acceso a dicha prestación.

(22). Como una de las últimas reflexiones al respecto, véase, BARREIRO GONZALEZ, G. Y MARTINEZ BARROSO, M.R. “La pensión de viudedad a debate.” AL, 2006, n.º 20, págs. 2418-2438.

(23). Como ya ha sido puesto de manifiesto, esta controversia ha sido ya resuelta por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional en el sentido de negar el carácter discriminatorio del distinto tratamiento que, tomando como punto de conexión el hecho causante, ofrecen las normas sucesivas en el tiempo a situaciones idénticas. Se entiende que el hecho causante sí es un elemento objetivo y razonable de diferenciación. Véase, por todas, la STC 70/1983, de 26 de julio.

(24). En efecto, no deja de presentar un gran peligro de ideologización de las soluciones jurídicas que el juez se deje impregnar de sus convicciones morales; convicciones que no dejan de ser elementos meta-jurídicos. En el caso del matrimonio, esto se pone parcialmente de manifiesto. Porque, en la base de las consideraciones de orden jurídico subyace una percepción moral de las conductas sexuales, y de la orientación sexual. Trasplantado esto al ámbito jurídico, se entiende que con la publicación de la ley, se generó la fuerte polémica de si era constitucional diseñar el matrimonio entre personas del mismo sexo. Polémica que ha llevado a la presentación de varios recursos de inconstitucionalidad. La opinión de que el matrimonio homosexual sea conforme a derecho o no –consideración que irá paralela a la aceptación o no de la homosexualidad como una realidad conforme a las reglas de la moralidad- puede influir en mayor o menor medida en la forma en que los jueces resuelvan supuestos como el de las sentencias que se comentan aquí. Por ejemplo, el magistrado del juzgado de lo social de Madrid asume una determinada concepción del matrimonio, a saber, la de que dentro del mandato constitucional del Art. 32.1 CE, a pesar de que el constituyente estuviera pensando en las uniones heterosexuales, no impide que personas del mismo sexo puedan casarse. En la Constitución se reconoce el derecho de las parejas heterosexuales, pero no se excluyen otras; de tal manera que nada impide que el legislador ordinario dote de capacidad a un ciudadano para casarse con una persona del mismo sexo. Sobre la base del criterio hermenéutico del artículo 3.1 CC, la realidad social, que evoluciona –y así lo admite la exposición de motivos de la ley- exige extender el derecho a contraer matrimonio a todos los ciudadanos, al margen de su orientación sexual. Sin que por ello se vea afectada la recognoscibilidad de la institución matrimonial (Fundamento jurídico tercero de la sentencia de Madrid).

(25). El juez Hércules se deja guiar por un sentido de la integridad constitucional que supone que aplica la mejor interpretación posible del texto legal en relación con su juicio acerca de cual es la mejor interpretación acorde con la gran complejidad de cuestiones políticas inherentes a la misma, fundamentalmente relacionadas con los principios de justicia e imparcialidad. Véase, DWORKIN, R. Los derechos en serio. Barcelona, Ariel, 1989, págs. 146 y ss.

(26). Véanse por todas, la STC 96/2005, de 18 de abril, y la STC 176/2006 de 5 de junio.