El Parlamento Europeo, en su Resolución de 5 de julio de 2001 sobre la situación de los derechos fundamentales en la Unión Europea recomendó la creación de una Red de trabajo compuesta por expertos en derechos humanos y juristas de conocido prestigio de cada Estado miembro, cuyo cometido sería informar al Parlamento del cumplimiento de cada uno de los derechos promulgados y recogidos en la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, así como de la jurisprudencia nacional al respecto. La Comisión Europea estableció esta Red de trabajo en septiembre de 2002 y le asignó la tarea de elaborar un informe anual sobre la situación de los derechos humanos en la Unión Europea y en sus Estados miembros. Teniendo en cuenta esta misión, se redactan de manera independiente opiniones sobre el cumplimiento de los derechos por parte de las instituciones de la Unión y por los países integrantes de la misma. Los juicios y valoraciones que se emiten no podrán atribuirse ni a la Comisión Europea ni al Parlamento Europeo (1).

El Informe sobre la situación de los derechos humanos en la Unión Europea de 2002 se redactó por encargo de la Comisión Europea y se presentó ante la misma el 31 de marzo de 2003 con una extensión de 273 páginas. El Informe se realizó en un periodo de tiempo relativamente breve, de octubre a febrero de 2002 y los datos corresponden a 2001 y 2002. La finalidad principal era la atención a la situación de los derechos fundamentales en el ámbito de la Unión Europea, tal y como se recoge en el artículo II. 51.1 del Proyecto de Constitución Europea que incluye la Carta de Derechos (2), pero también se añadía otra contribución, a mi juicio, esencial: dado su carácter de control y supervisión (monitoring), la sistemática y el contenido del Informe ayuda a orientar las políticas principales sobre los derechos humanos de las instituciones de la Unión.

El objetivo de este trabajo consistirá en recopilar la información y comentarios relativos a los derechos fundamentales que en la Carta Europea inciden de forma directa o indirecta en el derecho fundamental de libertad religiosa. El trabajo consiste en resaltar las líneas comunes de su cumplimiento, tanto por la Unión Europea como por los distintos Estados, marcar las similitudes entre los mismos y denunciar las dificultades para el completo desarrollo de cada uno de los derechos que se pasa a comentar. Nos detendremos en el artículo 2: Derecho a la vida; artículo 9: Derecho a contraer matrimonio y derecho a fundar una familia; artículo 10: Libertad de pensamiento, de conciencia y de religión; artículo 14: Derecho a la educación, artículo 21: No discriminación y artículo 22: Diversidad cultural, religiosa y lingüística.

Artículo 2: Derecho a la vida

1. Toda persona tiene derecho a la vida.

2. Nadie podrá ser condenado a la pena de muerte ni ejecutado.

Las principales problemáticas que se desarrollaron en este periodo a la luz del artículo 2 fueron cinco: 1. La cuestión de la eutanasia; 2. Las muertes producidas por el uso de la fuerza por los cuerpos de seguridad; 3. Las muertes provocadas por el tráfico de seres humanos; 4. La obligación de proteger la vida humana frente agresiones externas; y 5. La violencia contra la mujer. Interesa detenernos en la primera de ellas.

El debate de la eutanasia, en especial la llamada eutanasia activa o voluntaria, entendida como la posibilidad de infligir la muerte a una persona que bajo ciertas circunstancias ha manifestado su consentimiento, fue uno de los temas más espinosos entre la opinión pública en 2002. En Pretty c. Reino Unido (3), el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) se pronunció por primera vez sobre el posible conflicto en el Reino Unido entre la prohibición penal al suicidio asistido, contemplada en Suicide Act de 1961, con los derechos establecidos en el Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH). En el caso objeto de litigio, la demandante con una enfermedad neuro-degenerativa solicitó al Gobierno británico poner fin a su vida. El TEDH rechazó la demanda al entender que el artículo 2 del CEDH que garantiza el derecho a la vida no incluye el "derecho a la muerte". Además, el Tribunal consideró -entre otros razonamientos- si la situación constituye una interferencia en la vida privada y si es posible extender el concepto de "autonomía personal" a las opciones vitales sobre su propio cuerpo para evitar, lo que a los ojos de la demandante, es un final degradante e indigno. A juicio del Tribunal, la interferencia está justificada en nombre de la protección de los derechos de terceros puesto que la relajación de la prohibición general del suicidio asistido fomenta la existencia de posibles abusos en la vida privada.

Por el contrario, en Bélgica y Holanda, las respuestas a este tipo de casos han sido en sentido contrario. Bélgica, un año después que Holanda (4), se convierte en el segundo país del mundo en legalizar parcialmente la eutanasia activa voluntaria (5). De acuerdo con la Ley Belga de 28 de mayo de 2002, en vigor en diciembre de 2002, un doctor puede practicar la eutanasia, entendida como el acto cometido por una tercera persona que intencionadamente pone fin a la vida de una persona por requerimiento de la misma, y no ser considerado delito cuando aprecie que su paciente adulto está afligido por un sufrimiento psicológico constante, insoportable e inevitable, resultado de una enfermedad patológico o accidental que lo sitúa en una situación incurable (6). Una Comisión federal se encarga específicamente de evaluar y supervisar las condiciones en las que se producen los casos de eutanasia, verifica que se han cumplido todas las condiciones establecidas en la ley y presenta a las cámaras legislativas un informe en el que evalúa y hace recomendaciones sobre la puesta en marcha (7).

La despenalización parcial de la eutanasia activa voluntaria no contraviene la orientación jurisprudencial del TEDH en Pretty. Aunque el Tribunal rechazó incluir "el derecho a morir" en la interpretación del artículo 2, no se pronunció sobre las condiciones en las que un Estado parte del Convenio permite la muerte a personas que la reclaman al amparo de una legislación penal apropiada. De hecho, el Gobierno holandés afirmó que no existe "un derecho a la eutanasia" como tal y, por tanto, el sector médico no está obligado a practicarla. La eutanasia, como la asistencia al suicidio, continúan siendo delitos pero al doctor se le puede ser eximir de culpabilidad (8).

En cuanto al Consejo de Europa, el 20 de enero de 2003, publicó un estudio sobre la eutanasia y el suicidio asistido en los 34 países miembros del Consejo y en Estados Unidos preparado por el Comité de Observación en Bioética (CDBI), alentado por la Recomendación 1418 sobre la protección de los derechos humanos y de la dignidad de los enfermos terminales adoptada por la Asamblea Parlamentaria en 1999 (9). Los resultados revelaron la dificultad de comprensión del término en los distintos ordenamientos. Mientras sólo es legalmente posible practicarla en Bélgica, el suicidio asistido es posible en dos países: Estonia y Suiza. Por el momento, la experiencia belga u holandesa no es seguida en el resto de los países miembros. En España el Congreso aprobó la Ley 41/2002 de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica (10) que no reconoce la eutanasia ni directa ni indirecta pero permite que el paciente exprese en su testamento vital si desea o no ser sometido a tratamientos terapéuticos.

Artículo 9: Derecho a contraer matrimonio y derecho a fundar una familia

Se garantiza el derecho a contraer matrimonio y el derecho a fundar una familia según las leyes nacionales que regulen su ejercicio.

A lo largo del año pasado se han presentado ante la opinión pública dos temas de especial relevancia bajo el enunciado del artículo 9 de la Carta. El primero es relativo al reconocimiento del derecho a contraer matrimonio a cada persona con independencia de su orientación o cambio sexual. El segundo consiste en la relación del derecho a contraer matrimonio y el acceso al territorio de los Estados miembros en conformidad con las directrices sobre la reunificación familiar.

Para el objeto de este trabajo merece la pena detenerse en el primero de ellos puesto que ha sido objeto de numerosas críticas provenientes de organizaciones de familias y ciudadanos europeos que sospechan del debilitamiento del Derecho comunitario en materia matrimonial, al dejarse de competencia exclusiva de las legislaciones nacionales la definición de "matrimonio" y "esposos" (11). Las cuestiones más debatidas han sido la apertura de la institución del matrimonio a parejas del mismo sexo y el derecho de los homosexuales a contraer matrimonio. La primera cuestión lleva más de una década en continua evolución puesto que en gran parte de los Estados miembros se ha adoptado legislación para proveer cobertura jurídica a las parejas estables o de hecho. Los últimos países en legislar han sido Finlandia, Portugal, Alemania, España y en Irlanda aún se debate (12).

En Finlandia, la Ley núm. 950 de 2001, en vigor el 1 de marzo de 2002, permite registrar oficialmente parejas del mismo sexo, igualándolas prácticamente en derechos y obligaciones con las parejas casadas en lo referente a derechos de propiedad, derechos de mantenimiento de la parte más débil y derechos sucesorios. La principal diferencia está en la imposibilidad de adopción para las parejas del mismo sexo o en la prohibición de usar un mismo apellido. Incluso las mismas normas se aplican también para el momento de la disolución; es decir, se disuelve el vínculo por muerte de una de las partes o por sentencia judicial.

En Portugal, la Ley 7/2001, de 11 de mayo de 2001 cubre tanto a parejas heterosexuales como homosexuales que han convivido más de dos años. Esta relación no disfruta de registro alguno sino de beneficios del derecho financiero, derecho laboral y de la Seguridad social. En caso de fallecimiento o separación, el Tribunal Constitucional declaró inconstitucional el artículo 496 (2) del Código Civil que restringía el cobro de daños no pecuniarios, en caso de muerte, al esposo supérstite, hijos o descendientes. El Tribunal consideró que era una violación del artículo 36 de la Constitución que protege a todas las familias y, por lo tanto, el artículo 496 no puede excluir a parejas que han vivido más de dos años del derecho a recibir la compensación de daños no pecuniarios en caso muerte o fallecimiento del otro cónyuge.

En Alemania, la Ley sobre parejas de hecho (Lebenspartnerschaften) de 16 de febrero de 2001 extiende su aplicación a las parejas del mismo sexo; fue confirmada por el Tribunal Constitucional Alemán en la sentencia de 17 de julio de 2002 (13) que estimó que esta ley era compatible con el artículo 6.1 de la Ley Fundamental de Bonn que sitúa el matrimonio bajo jurisdicción estatal sin incurrir en contradicción con la institución del matrimonio ni minusvalorarla (14). Por último, en España, numerosas Comunidades Autónomas han legislado al respecto incluyendo las parejas de hecho en el concepto de parejas estables sin equiparar las parejas homosexuales a las heterosexuales (15).

Por otra parte, a lo largo del 2002 se ha planteado extender el matrimonio a las parejas homosexuales al amparo del principio de no discriminación por orientación sexual. El primer país que recogió esta iniciativa fue Holanda en la Ley de 21 de diciembre de 2001 que enmendó la Parte I del Código Civil (16). Al principio del 2003, Bélgica enmendó también el Código Civil para abrir el matrimonio a parejas de igual sexo después de un intenso periodo de largos debates en las cámaras legislativas. La intención era igualar jurídicamente a las parejas casadas con las parejas homosexuales y heterosexuales con la salvedad de la adopción de menores. Por lo tanto, el matrimonio de personas del mismo sexo está disponible a los nacionales belgas y a las personas que reúnan las condiciones prescritas en su estatuto personal o en el contrato matrimonial (17).

Puede afirmarse que el artículo 9 cubre el artículo 12 del CEDH y su ámbito de aplicación puede ser extendido a otras formas de matrimonio (homosexual), desde el momento en que las legislaciones nacionales las contemple. Como apunta el último Informe Explicativo de la Carta: "este artículo ni prohíbe ni impone la elección del estatuto matrimonial a las uniones entre personas del mismo sexo. Este derecho es pues semejante al previsto por el CEDH, pero su alcance puede ser más extenso cuando la legislación nacional lo prevea" (18). Por lo tanto, la problemática de estas cuestiones se ha desplazado a las legislaciones nacionales que van progresivamente legislando al respecto. Lo que deja claro las palabras del artículo 9 es la separación del derecho a contraer matrimonio, sin especificar el género de los contrayentes, del derecho a fundar una familia con la intención de responder jurídicamente a las nuevas formas o modelos familiares.

Artículo 10: Libertad de pensamiento, de conciencia y de religión

1. Toda persona tiene el derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión. Este derecho implica la libertad de cambiar de religión o de convicciones, así como la libertad de manifestar su religión sus convicciones individual y colectivamente, en público o en privado, a través del culto, la enseñanza y la observancia de los ritos.

2. Se reconoce el derecho a la objeción de conciencia de acuerdo con las leyes nacionales que regulen su ejercicio.

Merece la pena destacar que durante el periodo que este Informe analiza, el TEDH consideró particularmente casos relativos a la autonomía de las confesiones religiosas en Grecia. También es necesario mencionar otras cuestiones por la conexión de estos asuntos con las autoridades comunitarias: la cuestión de los símbolos religiosos y la vestimenta; la objeción de conciencia al servicio militar; y el sacrificio ritual de animales.

El TEDH sentencia el caso Agga c. Grecia (19) en el que hace numerosas aclaraciones sobre las manifestaciones religiosas (20). El Sr. Agga fue elegido como Mufti de Xhanti por las autoridades religiosas locales y renunció a la dimisión que le solicitó el Estado griego que había nombrado a otro Mufti. Fue procesado penalmente por el artículo 175 y 176 del Código Penal bajo el delito de haber usurpado las funciones de un ministro de "una religión reconocida". El Tribunal estimó que la condena de Agga violaba el artículo 9 del Convenio. En su opinión, castigar una persona por presentarse como un líder religioso de un grupo dispuesto a seguirle es totalmente incompatible con las demandas del pluralismo religioso en una sociedad democrática. Por lo tanto, en ausencia de "una necesidad social" que justificara la condena, se consideró violado el artículo 9 (21).

La cuestión de la vestimenta religiosa ha avivado el debate en Bélgica, Alemania y Suecia. En Bélgica, el Consejo para la Igualdad de Oportunidades, en su Opinión núm. 54 de 13 de septiembre de 2003, consideró que el problema conocido como "el velo religioso" debe tratarse de acuerdo al significado que posee el mismo; es decir, si su uso se percibe, tanto por la persona que lo lleva como por terceros, como expresión de una opción personal o como un instrumento de emancipación, su empleo debe permitirse como una actitud de tolerancia. Por otra parte, si el uso es una manifestación de la opresión del ambiente de nacimiento, las instituciones públicas tendrán que informar y proveer la ayuda necesaria para rechazar esta vestimenta y supervisar si se persiste en el uso bajo estas circunstancias de opresión.

Donde mayores problemas presenta la cuestión del uso de símbolos religiosos es en el ámbito laboral. La exigencia de abandono de cualquier símbolo religioso o código específico de vestimenta religiosa por motivos laborales dependerá de los requisitos y condiciones legítimas del trabajo, que naturalmente variarán en función de la naturaleza del mismo. Así en Alemania se planteó el problema de una profesora musulmana que llevaba el velo en una escuela pública. El Land Baden-Württember prohibió su incorporación al colegio con la vestimenta religiosa y confirmó la decisión el Tribunal Federal Administrativo (22). El litigio alcanzó el Tribunal Constitucional que se pronunció recientemente sobre el amparo de este caso fallando contra la prohibición del uso de las prendas religiosas en las escuelas. (23) Esta decisión viene a confirmar otra sentencia del Tribunal Federal Laboral que decidió a favor de una dependienta musulmana que trabajaba en un pequeño negocio (24). Ésta anunció a la dueña del negocio que tendría que llevar velo porque el Islam le prohibía mostrarse en público sin él; a continuación, fue despedida. El Tribunal ordenó su reincorporación; en su opinión, el interés del negocio (el temor a reacciones negativas por parte de la clientela) debe ser ponderado con la protección del derecho de libertad religiosa de la empleada, teniendo además en cuenta que, en ningún momento, se demostraron los presuntos temores y miedos provocados a la clientela. En términos parecidos, el Tribunal Laboral en Bruselas, falló a favor de una empleada musulmana que había manifestado a la empresa, al inicio de su contrato, su deseo de no vestir el "uniforme de verano" y se vio forzada a hacerlo cuando la empresa cambió unilateralmente los términos del contrato (25). Esta tendencia generalizada al incremento de la intolerancia y al rechazo a grupos de inmigrantes de diferentes religiones, ha llevado al Ombudsman contra la Discriminación (DO) en Suecia a iniciar una investigación en la televisión sueca (SVT) sobre el caso de una periodista musulmana que no fue invitada a un programa por su vestimenta religiosa, inapropiada porque podría distraer al público.

En cuanto a la objeción de conciencia, hay que reconocer que una interpretación amplia de la libertad religiosa incluye la negativa de cualquier creyente a llevar a cabo actos, exigidos por razones laborales, que son contrarios a su conciencia o creencias. Con motivo de la introducción de la posibilidad del matrimonio homosexual en Holanda, ha surgido una nueva subespecie de objeción de conciencia: debido a las creencias religiosas, un funcionario público encargado de oficiar matrimonios en la ciudad de Leeuwarden rechazó llevar a cabo el de una pareja del mismo sexo. Como consecuencia no fue reelegida por las autoridades municipales y dirigió una queja ante la Comisión para la Igualdad de Tratamiento Jurídico. La Comisión comprobó que había existido discriminación y señaló que existían un buen número de funcionarios públicos sin este problema de conciencia que hubiesen asistido el matrimonio sin tener que violentar ninguna conciencia y sin que resultara perjuicio alguno para las parejas homosexuales que deseaban ejercer su derecho al matrimonio (26).

En general, el derecho a la objeción de conciencia al servicio militar –la primera de las subespecies de objeción de conciencia que ha servido de parámetro para el resto- no ha sido nunca reconocida como un derecho en sí mismo por el TEDH (27) aunque sí ha estado reconocido por el Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas en el Comentario al artículo 18 del Pacto Internacional de Derechos Políticos y Civiles. Sin embargo, en el contexto de la Carta Social Europea, el Comité Europeo de Derechos Sociales consideró en una demanda colectiva presentada por el Consejo Cuáquero Europeo para Asuntos Sociales (QCEA) contra Grecia, que la legislación sobre el servicio alternativo al servicio militar para los casos de objeción de conciencia tenía una naturaleza desproporcionada y era necesario transferir las competencias para determinar el estatus de objetor de conciencia del Ministerio de Defensa a las autoridades civiles (28). Por otro lado, también Finlandia ha sido objeto de numerosas críticas relativas a la regulación de la objeción al servicio militar (29). La diferencia de tratamiento en términos de condiciones laborales o retribución entre ciudadanos que optan por el servicio militar y los que, por razones de conciencia, lo rechazan queda claramente a favor de aquellos que eligen el cumplimiento del servicio militar. No hay un tratamiento proporcional para aquellos que no desean hacer el servicio militar sino que pasa a ser un tratamiento gravoso, claramente discriminatorio.

Por último, en cuanto al sacrificio ritual de animales, en Alemania, un carnicero turco musulmán solicitó a las autoridades permiso para el sacrificio de animales sin anestesia, según la sección 4a de la Ley de Protección de Animales. De acuerdo con la misma, se prohíbe generalmente este tipo de sacrificios salvando ciertas excepciones. Las autoridades le negaron el permiso solicitado y el litigio alcanzó el Tribunal Constitucional que concedió el amparo solicitado y señaló que por motivos religiosos, y de manera excepcional, pueden concederse autorizaciones para prescindirse de los medios de anestesia (30). En sentido contrario, una respuesta distinta se encuentra en Luxemburgo donde la fuerte presión de la opinión pública a favor de la protección de los animales condujo al Primer Ministro a declarar que ciertos sacrificios de animales estaban prohibidos por la legislación protectora de los animales y las importaciones de este tipo de carne también debía ser prohibida. Esta última afirmación dificultaba, cuando no violaba, las prácticas religiosas de la comunidad judía.

Artículo 14: Derecho a la educación

1. Toda persona tiene derecho a la educación y al acceso a la formación personal y permanente.

2. Este derecho incluye la facultad de recibir gratuitamente la enseñanza obligatoria.

3. Se respetan, de acuerdo con las leyes nacionales que regulen su ejercicio, la libertad de creación de centros docentes dentro del respeto a los principios democráticos, así como el derecho de los padres a garantizar la educación y la enseñanza de sus hijos conforme a sus convicciones religiosas, filosóficas y pedagógicas.

El artículo 14.1: "Toda persona tiene derecho a la educación y al acceso a la formación profesional y permanente" corresponde al artículo 2 del Protocolo Adicional al CEDH, pero su ámbito de aplicación se extiende a la formación profesional y continuada. El artículo 14.2, "este derecho incluye la facultad de recibir gratuitamente la enseñanza obligatoria" supone una ampliación del Convenio que parte de las fuentes de inspiración basadas en las tradiciones constitucionales comunes de los Estados Miembros de la Unión. Y en su apartado 14.3 es fiel al artículo 2 del Protocolo adicional al Convenio para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales de 1952 sobre el derecho a la instrucción: "se respetan, de acuerdo con las leyes nacionales que regulen su ejercicio, la libertad de creación de centros docentes dentro de los principios democráticos, así como el derecho de los padres a garantizar la educación y la enseñanza de sus hijos conforme a sus convicciones religiosas, filosóficas y pedagógicas".

Durante el periodo que se examina en el Informe, no ha existido ninguna jurisprudencia en el TEDH ni el Comité de Derechos Civiles y Políticos ha considerado ninguna queja sobre el artículo 18.4. Sin embargo, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, en las Observaciones del último Comentario General al artículo 13 del Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, concluidas tras la aportaciones de los Estados a lo largo del año 2002, se ha sentido especialmente sensibilizado sobre la cantidad de factores que influyen en el acceso a la educación y en las discriminaciones, tanto directas como indirectas, que afectan la participación en las instituciones educativas. El Informe analiza cuatro áreas en las que pueden estudiarse el desarrollo relativo al derecho a la educación en los países de la Unión Europea: la calidad de la educación, el acceso a la educación, los medios para el acceso a la educación y educación y multiculturalismo.

Merece la pena señalar que en el estudio de este último aspecto, el Informe destaca la recomendación del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales a Bélgica para que respete por los derechos humanos, asegure la tolerancia, la igualdad de género y la igualdad para las minorías étnicas y religiosas (31). Así mismo, también apuntó que en Holanda las escuelas islámicas habían sido objeto de diferentes informes del Servicio General de Inteligencia y Seguridad que probaban la enseñanza de contenidos anticonstitucionales impartidos en estas escuelas. Como respuesta, el Parlamento decidió aumentar el control de los contenidos religiosos en las escuelas religiosas por el Onderwijsinspectie (el servicio de control sobre las instalaciones e infraestructuras educativas).

Artículo 21: No discriminación

1. Se prohíbe toda discriminación, y en particular, la ejercida por razón de sexo, raza, color, orígenes étnicos o sociales, características genéticas, lengua, religión o convicciones, opiniones políticas o de cualquier otro tipo, pertenencia a una minoría nacional, patrimonio, nacimiento, discapacidad, edad u orientación sexual.

2. Se prohíbe toda discriminación por razón de nacionalidad en el ámbito de aplicación de la Constitución y sin perjuicio de cualquiera de sus disposiciones específicas.

Antes de analizar el artículo 21, resulta necesario destacar que a fecha de 15 de enero de 2003, ninguno de los Estados miembros ha ratificado el Protocolo Adicional Núm. 12 al CEDH, el cual busca extender la prohibición de la discriminación a aquellas situaciones que ponen en peligro el disfrute de los derechos y libertades reconocidos en el Convenio. Esta reticencia parece residir en el temor a que el propio TEDH se convierta en juez del cumplimiento o incumplimiento de las políticas en derechos económicos, sociales o culturales llevadas a cabo por los Estados. Sin embargo, esta justificación parece poco convincente puesto que la mayoría de los Estados han establecido mecanismos variados para verificar la constitucionalidad de las leyes; además, todos los Estados son parte del PIDCP, cuyo artículo 26 recoge -como el Protocolo núm. 12- la prohibición general contra toda forma de discriminación. Por lo tanto, la ratificación de este Protocolo por los Estados miembros no impondría obligaciones adicionales comparadas con aquellas a las que ya se encuentran ligados sino que, además, permitiría al TEDH armonizar el significado de todos los requisitos para la prohibición de toda forma de discriminación en todos los Estados miembros.

El artículo 21 que consagra el principio de no discriminación se inspira tanto en el artículo 13 TCE y en el artículo 14 CEDH (32). Sin embargo, el art. 21 ha superado la finalidad del art. 13 TCE puesto que el principio de no discriminación de la Carta está dirigido a prohibir tout court cualquier discriminación mientras el artículo 13 sólo obliga a los órganos comunitarios a asumir acciones contra la discriminación con normas de carácter positivo (33), convirtiéndose en el primer reconocimiento formal normativo en el ámbito comunitario y siguiendo el enunciado de las tradiciones de las constituciones europeas (34). La integración de los dos artículos que inspiran el enunciado del artículo 21 ha favorecido la amplitud y alcance del artículo de la Carta puesto que no sólo extiende las circunstancias que "en particular" pueden ser origen de discriminaciones sino que, al prohibir "toda discriminación", además de las mencionadas en particular, el concepto de discriminación se amplía indefinidamente. Las características susceptibles de generar discriminación incluye las "clásicas": sexo, raza, color, orígenes étnicos o sociales, lengua, religión o convicciones, opiniones políticas o de cualquier tipo, pertenencia a una minoría nacional, nacimiento y edad, y añade nuevas como: características genéticas, patrimonio, discapacidad y orientación sexual.

La generalidad del enunciado del artículo 21 nada dice sobre la titularidad ni sobre las formas de discriminación lo que permitiría ampliar su contenido a otras formas de discriminación como la positiva y situar a los grupos, junto a los individuos, al frente de la titularidad del derecho a no ser discriminado. Debido a su generalidad, en el enunciado no se concreta ni los medios y las acciones para eliminar posibles discriminaciones y, por este motivo, ha sido necesario introducir disposiciones específicas de categorías o colectivos "débiles" con la finalidad de reforzar la prohibición de toda forma de discriminación. Además, tal y como aparece en las Explicaciones actualizadas sobre el texto de la Carta de los Derechos Fundamentales, las disposiciones del apartado I no confieren, sin embargo, competencias para promulgar actos legislativos con el fin de combatir formas de discriminación en ámbitos de acción de los Estados miembros o en la esfera privada, ni constituyen una prohibición generalizada de la discriminación en ámbitos tan amplios. Se refieren solamente a las discriminaciones por parte de las instituciones y organismos de la Unión en el ejercicio de las competencias conferidas con arreglo a otros artículos de las partes I y III de la Constitución, y por parte de los Estados miembros cuando apliquen el Derecho de la Unión solamente (35).

En cuanto a la prohibición de discriminación por motivos religiosos, el principio de discriminación cobra una especial importancia en situaciones en las que instituciones, iglesias y comunidades, sujetas a un credo religioso, ejercen una diferencia de trato basada precisamente en motivos religiosos. Y así lo establece la Directiva 2000/787EC que preserva lo que venga estipulado en las legislaciones nacionales relativo a las políticas de empleo al interior de las iglesias. Esto quiere decir que no constituye discriminación la exigencia de determinadas creencias afines al credo de la institución, iglesia o confesión cuando así los recoja las respectivas leyes nacionales (36). Por otra parte, en relación también con el ámbito laboral, el acomodo de creencias religiosas en el trabajo, exigido con la finalidad de evitar discriminaciones indirectas, puede ser fuente de problemas. En Holanda, la Comisión para la Igualdad de Tratamiento estudió un caso en el que se había rechazado la solicitud de trabajo de un musulmán en una escuela ante su negativa a saludar con la mano a las mujeres por motivos de índole religiosa. La Comisión rechazó su queja de ser víctima de un trato discriminatorio puesto que la escuela exige que sus trabajadores saluden con la mano a personas de ambos sexos, indistintamente. Se estimó que a pesar de que tal política afectaba a aquellos musulmanes a los que la religión prohíbe no realizar este saludo a mujeres, no se estaba restringiendo la libertad interna a adherirse a cualquier credo religioso (37).

Por último, no se puede prescindir en el examen del principio de no-discriminación de las medidas llevadas a cabo en los Estados miembros para proteger colectivamente a grupos de actuaciones intolerantes, discriminaciones y odios. El TEDH, en el caso Wingrove se pronunció sobre la protección de los sentimientos religiosos de un grupo determinado (38). La British Board of Film Classification declaró que violaba las leyes vigentes sobre blasfemia un cortometraje en video y se negó a conceder el correspondiente certificado de calificación. Su decisión fue confirmada por el órgano administrativo superior en materia de permisos para la distribución de vídeos. Al llegar a las instancias del TEDH, el Tribunal no se pronunció in abstracto acerca de la compatibilidad de la ley nacional sobre la blasfemia con el Convenio pero reconoció que el hecho que las leyes relativas a blasfemia sólo contemplen la ofensa a los sentimientos cristianos constituye una "anomalía" en una sociedad pluriconfesional (39). En relación con esta misma situación, el Comité Consultivo del Convenio Marco para la Protección de las Minorías Nacionales en su Opinión publicada el 25 de mayo de 2002 sobre Reino Unido declaró que estaba preocupado por la necesidad de reformar las leyes relativas a la blasfemia porque sólo protegen a los cristianos e ignoran al resto de religiones. Esta vulneración del principio de igualdad contravienen los artículos 8 y 4 del Convenio Marco y, en su opinión, debe ser o abolida, o bien enmendada para introducir la protección al resto de las religiones. El Gobierno inglés ha tomado conciencia de la necesidad de reforma e introdujo el comienzo de los trámites en su agenda (40).

Con la finalidad de proteger a los grupos y a los miembros que los integran de agresiones racistas e intolerantes, el artículo 4 de la Convención Internacional sobre la eliminación de todas formas de discriminación racial de 1965, obliga a los Estados Partes a tomar medidas inmediatas y positivas destinadas a eliminar toda incitación al odio racial y a la discriminación, así como a declarar como acto punible toda difusión de ideas basadas en la superioridad o en el odio racial. El Informe de expertos detalla minuciosamente varios ejemplos que ilustran la dificultad que tienen los Estados para combatir la libertad de expresión y asociación utilizadas para difundir ideas racistas y odios intolerantes. Tanto en Alemania, Portugal, Suecia y Bélgica se han detectado la necesidad de un control urgente de estos grupos (41). Para nuestro estudio, merece la pena destacar la situación alemana por el matiz antisemita de las actuaciones xenófobas de ciertos grupos. El Gobierno Federal presentó en mayo un informe detallado titulado "Informe sobre las actuales medidas del Gobierno Federal contra el extremismo de la ultra-derecha, la xenofobia, el antisemitismo y la violencia" (42) que describe la lucha contra estos movimientos como un asunto prioritario para el Gobierno. En el Informe sobre la protección de la Constitución del año 2000 se contabilizaron a la fecha 144 grupos u organizaciones de extrema derecha, el número de miembros ascendía a 50.900 y cerca de 36.500 se agrupaban en los tres partidos de extrema derecha (Nationaldemokratishce Partei Deutschlands (NPD), Deutsche Volksunion (DVU) y Die Republikaner (REDP).

Artículo 22: Diversidad cultural, religiosa y lingüística

La Unión respeta la diversidad cultural, religiosa y lingüística.

Una novedad significativa en la Carta ha sido este artículo específico bajo el título: "Diversidad cultural, religiosa y lingüística". En él afirma el principio de la diferencia y no es casual que siga inmediatamente al 21 puesto que viene a ser una especificación del principio de no discriminación, dado que la diversidad que protege es la cultural, la religiosa y la lingüística que están sujetas como características principales a la protección del artículo precedente. La ausencia de una mención al respeto a las minorías, que también se mencionan en el artículo 21, parece inexplicable (43). Y es que a pesar de la inclusión de este artículo no se puede ser muy optimista acerca de la voluntad de los países miembros de la Unión Europea por el respeto de las diversidad y de las minorías. Francia aún no firmado el Convenio Marco para la Protección de las Minorías Nacionales de 1995 del Consejo de Europa –condición que se impone a los Estados aspirantes a la Unión Europea- y cuatro estados, Bélgica, Grecia, Luxemburgo y Holanda lo han firmado pero no ratificado.

Lo más discutible, además del "olvido" de las minorías, es la fórmula programática elegida: "La Unión respeta". Se ha obviado otros verbos con mayor carga vinculante como "reconoce", "garantiza" o "tutela", por tanto habrá que esperar a la aplicación práctica de estas palabras tanto por las instituciones de la Unión como por la jurisprudencia. Esta fórmula abierta puede verse revalorizada como norma fundamental o ser minusvalorada a una mera declaración de principios. Por último, otra omisión relevante es el destinatario del artículo 22. La expresión "la Unión respeta" estará dirigido a todas las instituciones que componen la Unión y los titulares de las diferencias religiosas, culturales y lingüísticas no sólo serán los individuos, protegidos por el artículo anterior, sino los grupos; es decir, parece más razonable entender el enunciado dirigido a la dimensión colectiva de la diversidad cultural, religiosa y lingüística y, por tanto, a todas las formas de movimientos colectivos de naturaleza religiosa.

En conclusión, el Informe emitido por el Grupo de Trabajo de expertos de conocido prestigio, pertenecientes a distintas áreas de Europa, a la luz de cada uno de los derechos reconocidos en la Carta de Derechos Fundamentales; en especial, el derecho de libertad religiosa y de conciencia, nos sirve para ir calibrando las tendencias de protección o desprotección de este derecho en nuestro entorno. En general hay un mayor reconocimiento de las conciencias individuales y las opciones derivadas de las mismas, como es el caso del acceso de parejas homosexuales al derecho a contraer matrimonio. En los trabajos preparatorios de la Carta se observó la tendencia, que luego se recoge en el texto, de separar el derecho a contraer matrimonio del derecho a fundar una familia, claramente unidas y solapadas hasta hoy por la influencia de la religión cristiana. La "apertura" de las conciencias ha impulsado a los parlamentos a legislar al respecto, protegiendo la conciencia individual de manera extensa con el peligro anexo de la distorsión de la semántica jurídica del concepto "matrimonio". En sentido contrario, y pese a los resultados en Bélgica o Suiza, el autonomía de la voluntad y el derecho a morir según las convicciones personales no ha llegado al reconocimiento de la disposición sobre la propia vida.

En cuanto a la manifestación de las creencias religiosas, es necesario felicitarse por el aumento de la protección brindada a las manifestaciones varias de este derecho, ya sea mediante la autonomía del grupo, ya sea reconociendo los signos distintivos e identitarios de las creencias religiosas. Merece la pena detenerse en la observación de esta tendencia puesto que, en dirección contraria, se multiplican las reacciones xenófobas, antisemitas y discriminatorias por toda Europa. Ante esta situación la actitud tolerante y la promoción de los valores de la diferencia y la diversidad por parte de las autoridades será esencial para consolidar un clima de tolerancia hacia el "otro" religioso así como para una elevación de la protección amplia del derecho de libertad religiosa y de conciencia.

NOTAS:

(1). Los miembros que componen el Red de trabajo son los siguientes: F. Benoît-Rohmer (Estrasburgo), O. De Schutter (Bruselas), M. Eriksson (Uppsala), T. Freixes (Barcelona), W. Hiede (Bonn), M. Kjaerum (Copenhague), H. Laybale (Bayoan), R. Lawson (Leiden), V. Moreira (Coimbra), J. McBride (Birmingham), B. Nascimbene (Milán), M. Nowak (Viena), D. O’Connell (Galway), T. Ojanen (Helsinki), L. A. Sicilianos (Atenas) y D. Spielmann (Luxemburgo).

(2). Artículo II-51: Ámbito de aplicación: "1. Las disposiciones de la presente Carta están dirigidas a las instituciones de la Unión, respetando el principio de subsidiaridad, así como a los Estados miembros únicamente cuando apliquen el Derecho de la Unión. Por consiguiente, éstos respetaran los derechos y observarán los principios contenidos en la Carta y promoverán su aplicación, con arreglo a sus respectivas competencias que se atribuyen a la Unión en las demás Partes de la Constitución."

(3). Pretty c. Reino Unido, sentencia de 29 de octubre de 2002.

(4). Wet van 12 april 2001 houdende toetsing van levensbeëindiging op verzoek van hulp bij zelfdoding en wijziging van het wetboek van strafrecht en van de wet op lijkbezorging, entrada en vigor el 1 de abril de 2002.

(5). En Bélgica se produce después de consultas y de la opinión núm. 9 del Comité Belga Asesor en Bioética relativa a la finalización de la vida de personas incapaces de expresar su voluntad, de 22 de febrero de 1999.

(6). Además el doctor tendrá que verificar la capacidad de su paciente para emitir el consentimiento, comprobar su madurez y su conciencia, informarle repetidamente de las consecuencias de su requerimiento, de las últimas propiedades terapéuticas, y comprobar que está exento de presiones a la hora de tomar la decisión.

(7). El análisis de la legislación belga sobre la eutanasia debe hacerse en directa correspondencia con la Ley sobre Tratamientos Paliativos de 14 de junio de 2002 que garantiza el igual acceso a tratamientos paliativos a todos los pacientes incurables.

(8). El derecho holandés no reconoce "el derecho a la eutanasia" y el derecho a la autonomía personal no prevalece absolutamente sobre la protección del derecho a la vida. Como ejemplo, el Tribunal Supremo de Holanda (Hoge Raad) se pronunció en el caso Brongersma, en el que un doctor ayudó a morir a un anciano de 87 años sin patología grave sino por "estar cansado de vivir". El doctor fue condenado por asistir al suicidio puesto que la ley sobre eutanasia no exime de responsabilidad penal en estos casos. Hoge Raad, núm. 00707/02 de 24 de diciembre de 2002.

(9). http://www.coe.int/euthanasia-report.

(10). BOE núm. 274, de 15 de noviembre de 2002.

(11). E.U. NETWORK OF INDEPENDENT EXPERTS IN FUNDAMENTAL RIGHTS (CFR-CDF), Report on the situation of Fundamental Rights in the European Union and its members States in 2002, pág. 102.

(12). Finlandia: Laki rekisteröidystä parisuhteesta, vid. http://www.vaestorekisterikkeskus.fi.

(13). Sentencia de 17 de julio de 2002, BverfGE 105, 313.

(14). Ibíd.

(15). Vid. Ley, de 26 de marzo de 1999, relativa a parejas estables no casadas (Aragón); Ley 4/2002, de 23 de mayo, de Parejas Estables (Asturias); Llei 18/2001 de 19 de decembre, de parelles estables (Islas Baleares); Llei 10/1988, de 15 de julio, d’unions estables de parella (Catalunya): Ley de Uniones de Hecho de la Comunidad de Madrid, de 28 de diciembre de 2001 (Madrid); Ley Foral 6/2000, de 3 de julio, para la igualdad de las parejas estables, de 7 de julio de 2000 (Navarra); Ley por la que se regulan las uniones de hecho de 9 de abril de 2001 (Valencia).

(16). Ley de 21 de diciembre de 2000, Staatsblad 2001, nr. 9.

(17). No todos los belgas pueden acceder al matrimonio homosexual incluso si son ciudadanos de la Unión Europea. En el caso de ciudadanos de la Unión Europea que trabajan en Bélgica (libertad de circulación de trabajadores) y se benefician de las ventajas sociales, el problema reside en la compatibilidad de esta situación con el artículo 7 del Reglamento núm. 1612/68 del Consejo de 15 de octubre de 1968, OJL 257. La posibilidad de beneficiarse de la figura del matrimonio homosexual incrementaría la movilidad en el Unión Europea; o, si el ciudadano de la Unión Europea no es un trabajador, la compatibilidad de esta restricción con la prohibición de toda forma de discriminación basada en la nacionalidad (Art. 12 TCE).

(18). La última explicación actualizada sobre el texto de la Carta de los Derechos Fundamentales de 9 de julio de 2003 (CONV 828/03) es idéntica a la aportada en el año 2000.

(19). Agga c. Greece, decisión núm. 50776/99, Sentencia de 17 de octubre de 2002.

(20). No es la primera vez que el TEDH se pronuncia sobre las manifestaciones religiones. Entre los casos más emblemáticos: Kokkinakis c. Grecia, 25 de mayo de 1993; Larissis y otros c. Grecia, 24 de febrero de 1998, Efstratiou c. Grecia, 18 de diciembre de 1996; Valsamis c. Grecia, 18 de diciembre de 1996. Sobre el reconocimiento y la autonomía de los grupos religiosos: Iglesia Católica de Canea c. Grecia, 16 de diciembre de 2001, Iglesia Metropolitana de Besarabia c. Moldavia, 13 de diciembre de 2001; Serif c. Grecia, 14 de diciembre 1999; Hasan y Chaush c. Bulgaria, 26 octubre de 2000. Entre los últimos trabajos destacables sobre la jurisprudencia de Estrasburgo en materia religiosa, vid. J. MARTÍNEZ-TORRÓN, “Los límites a la libertad de religión y de creencia en el Convenio Europeo de Derechos Humanos”, Revista de Derecho Canónico y Eclesiástico del Estado, núm. 2 en www.iustel.com.

(21). El TEDH declaró inadmisible las demandas de cuatro nacionales griegos que consideraban que la prohibición de recoger la pertenencia a una religión, incluso opcional, en el documento de identidad era incompatible con la libertad religiosa. Declaraciones de inadmisibilidad: núm, 1988/02 y 1977/02 por V. Sofianopoulos, K. Spaidiotis, G. Metallinos y S. Kontogiannis.

(22). Sentencia de 4 de julio de 2002 -2 C 21.01-, Deutsches Verwaltungsblatt 2002, 1645.

(23). BverfG, 2 BvR, 1436/02 de 3 de junio de 2003.

(24). Sentencia de 10 de octubre de 2002 –2AZR 472/01-.

(25). Tribunal Laboral, Bruselas (sala 7ª), 17 de octubre de 2002, Rachida c. ONEM (R.G. n.º 40.571), J.D.J. n.º 220, diciembre de 2002, p. 44.

(26). Commissie gelijke behandeling, Oordeel 2002-25, www.cgb.nl, 5 de marzo de 2002.

(27). Vid. Thlimmenos c. Grecia, sentencia de 6 de abril de 2000.

(28). Vid. CommDH (2002) 5, 12.07.2002.

(29). Vid. el informe de Amnistía Internacional:

http://web.amnesty.org/ai.nsf/Index/EURO10022002?OpenDocument&of=COUNTRIES/FINLAND.

(30). Sentencia de 15 de enero de 2002, 1 BvR 1783/99-, BverfGE 104, 337.

(31). CRC/C/15/Add. 178.

(32). El art. 13 TCE dice "...el Consejo, por unanimidad, a propuesta de la Comisión y previa consulta al Parlamento Europeo, podrá adoptar acciones adecuadas para luchar contra la discriminación por motivos de sexo, de origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual"; el art. 14 CEDH: "El goce de los derechos y libertades reconocidos en el presente Convenio ha de ser asegurado sin distinción alguna, especialmente por razones de sexo, raza, color, lengua, religión, opiniones políticas u otras, origen nacional o social, pertenencia a una minoría nacional, fortuna, nacimiento o cualquier otra situación".

(33). El art. 13 TCE atribuye al Consejo de manera solo facultativa y sin obligación el poder normativo necesario para combatir las formas de discriminación.

(34). Entre otros: el artículo 3.1 de la Constitución italiana proclama "la igualdad sin distinción de sexo, raza, lengua, religión, opiniones políticas y condiciones sociales y personales"; el art. 7.1 de la Constitución austriaca excluye los privilegios de "nacimiento, sexo, condición, clase o confesión religiosa"; el art. 70 de la Constitución danesa excluye "las restricciones en el ejercicio de los derechos civiles y políticos a causa de la profesión de fe o del origen"; y, de manera similar, la sección 6. 2 de la Constitución finlandesa, art. 3.3 de la Constitución alemana, art. 13 de la Constitución portuguesa y art. 14 de la Constitución española.

(35). CONV 828/03, Explicación actualizada sobre el texto de la Carta de los Derechos Fundamentales de 9 de julio de 2003, pág. 24.

(36). Artículo 4.2 de la Directiva 2000/78/EC.

(37). Commissie gelijke behandeling, Oordeel, 2002-22, 5 de marzo de 2002.

(38). Wingrove c. United Kingdom, sentencia de 25 de noviembre de 1996.

(39). Ibid. p. 1956.

(40). Resolución adoptada por el Comité de Ministros: Resolution Res CMN (2002) 9 on the implementation of the Framework Convention for the Protection of National Minorities in the United Kingdom, 13 de junio de 2002.

(41). En Portugal, siguiendo la reforma constitucional de 1997, el artículo 46.4 prohíbe las organizaciones racistas y las organizaciones con ideología fascista. Además, el Código Penal contempla numerosas disposiciones en las que se combate el racismo, la intolerancia, el odio racial, la incitación a la discriminación, etc. El artículo 240 recoge la discriminación por motivos de raza o religión. En el párrafo tipifica establecer o fundar organizaciones que incita o fomenta la discriminación racial y religiosa y el odio. También prohíbe la participación y la asistencia, incluida la asistencia financiera a estas organizaciones. A lo largo del año 2000 más de diez casos se litigaron por las conductas tipificadas en el artículo 240 aunque sólo se han sentenciado tres. En Suecia no existe ninguna legislación específica para combatir estas prácticas de manera que se sustancian por el derecho penal bajo la figura de "delitos racistas". En los últimos cuatro años el aumento de estos delitos han aumentado a 4284 casos. Por último, Bélgica fue criticada por el Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial (CERD) en sus observaciones finales en abril de 2002 debido a la ineficacia de las medidas adoptadas para eliminar las organizaciones políticas que incitan a la discriminación racial y religiosa.

(42). Bundestags-Drucksache 14/9519 de 15 de mayo de 2002.

(43). Parece inexplicable después de los trabajos preparatorios relativos a la inclusión expresa de un artículo sobre minorías aportados en el proceso de elaboración de la Carta. Los informes a favor de esta incorporación más completos son el presentado por el Institute for Right of Nationality and Regionality (CHARTE 4301/00) y por el European Centre for Minority Issues (CHARTE 4297/00). Las propuestas sugeridas fueron tres: 1. Establece una protección y promoción general de los derechos de las minorías incorporando lo establecido en documentos sobre minorías aceptados por la mayoría de los países de la Unión; 2. Esta alternativa busca consagrar un mini-catálogo de derechos de las minorías. Es una versión más ambigua y pretende consolidar lo declarado en el Convenio Marco Europeo para la Protección de las Minorías Nacionales; 3. Y la última alternativa se sugirió para el caso que no se aceptara la primera o la segunda; esta alternativa intermedia reza así: " The Union shall encourage a spirit of tolerance and intercultural dialogue and take effective measures to promote mutual respect and understanding and cooperation among all persons, irrespective o those persons’ ethnic, cultural, linguistic or religious identity, in particular in the fields of education, culture and the media. Paying due regard to the principle of subsidiarity, local self-governance shall be promoted where appropriate" (CHARTE 4297/00 pág. 8). Las principales oposiciones vinieron de Bélgica, Francia y Grecia (en Grecia sólo se reconoce, y está dispuesta a reconocer a la minoría musulmana).