LA CONTRATACIÓN EN EL SECTOR ELÉCTRICO Y LOS MECANISMOS DE PROTECCIÓN DEL CONSUMIDOR DE ENERGÍA: ANÁLISIS COMPARADO DE LA REGULACIÓN EN EL DERECHO ESPAÑOL Y CHILENO

Por

FERNANDO FUENZALIDA FOLLERT

Pontificia Universidad Católica de Valparaíso

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Revista General de Derecho de los Sectores Regulados 4 (2019)

RESUMEN: La normativa eléctrica chilena no regula en forma sistemática los derechos del consumidor de energía, sino que éstos se encuentran dispersos tanto en la regulación sectorial como en la normativa de protección de los derechos del consumidor. Ello difiere de la técnica empleada por la ley 24/2013, actual Ley del Sector Eléctrico Español, que expresamente norma las relaciones entre los consumidores y las empresas comercializadoras y distribuidoras relativas al suministro de electricidad. En este sentido, el presente trabajo tiene por objeto realizar un análisis regulatorio de la contratación en el sector eléctrico, a partir del estudio comparado de los mecanismos de protección del consumidor de energía en el Derecho español, luego de la transposición de la Directiva 2009/72/CE, y las recientes modificaciones introducidas por el Real Decreto 15/2018, de 5 de octubre, sobre medidas urgentes para la transición energética y la protección de los consumidores, en contraste con la regulación chilena contenida en el DFL Nº1 de 1982, Ley General de Servicios Eléctricos y la Ley Nº19.496, sobre Protección de los Derechos del Consumidor. Para ello, se analiza en forma preliminar la estructura y funcionamiento del mercado de electricidad tanto en Chile como en España.

PALABRAS CLAVE: consumidor de electricidad, mercado de electricidad, suministro defectuoso, pobreza energética.

SUMARIO: I. Introducción. II. El mercado de electricidad en España y Chile. 1. La liberalización del sector eléctrico en la Unión Europea y su concreción en el Derecho español. 2. El suministro de energía eléctrica como servicio de interés general. 3. El mercado de electricidad en España. 3.1. Actividades en régimen de libre competencia. 3.2. Actividades reguladas. 3.3. Gestión económica y técnica del sistema. 4. El mercado de electricidad en Chile. 4.1. Marco regulatorio general del sector eléctrico. 4.2. Actividades que integran el mercado de electricidad. III. Mecanismos de protección al consumidor de energía eléctrica. 1. En el Derecho español. 1.1. Antecedentes normativos. 1.2. Mecanismos generales de protección en la Ley del Sector Eléctrico. 1.3. En el Código Civil. 1.4. En las normas de protección de los derechos del consumidor. 1.5 Mecanismos especiales de protección al consumidor vulnerable. 1.6 Deficiencias regulatorias y mejoras sugeridas. 2. Mecanismos de protección al consumidor de energía en el Derecho chileno. 2.1 Concepto de consumidor. 2.2. Protección en la Ley General de Servicios Eléctricos y en la Ley Nº 18.410. 2.3. En el Código Civil 2.4. En la Ley Nº19.496. 2.5. Mecanismos especiales de protección. 2.6. Deficiencias regulatorias y mejoras sugeridas. IV. Conclusiones.

CONTRACTING IN THE ELECTRICAL SECTOR AND THE ENERGY CONSUMER PROTECTING MECHANISMS: COMPARATIVE ANALYSIS OF REGULATION IN SPANISH AND CHILEAN LAW

ABSTRACT: The Chilean electric law, does not regulate in a systematic way the rights of the consumer of electric energy, but these are dispersed in the sectoral regulation and in the regulations for the protection of consumer rights. This differs from the technique used by law 24/2013, the current Spanish Electricity Law, which expressly regulates the relationships between consumers and the trading and distribution companies related to the supply of electricity. Thus, this paper analyzes the contracting in the electricity sector, starting from a comparative study of energy consumer protection mechanisms in Spanish law, after the transposition of Directive 2009/72/CE and the recent modifications introduced by Royal Decree 15/2018, of October 5, about urgent action for the energy transition and protection of consumers, contrasted with the Chilean regulation contained in DFL Nº1 of 1982, General Law Electric Services and Law Nº19.496, about Protection of Consumer Rights. For this purpose, the article previously analyzes the structure and operation of the electricity market in Chile and Spain.

KEYWORDS: Electricity consumer, electricity market, defective supply, fuel poverty.

INTRODUCCIÓN

La relevancia de la energía eléctrica para cualquier sector productivo, así como para el consumidor doméstico, convierte al suministro de electricidad en una actividad necesitada de intervención por parte de los poderes públicos(1). De este modo, prever medidas de control y garantía del servicio eléctrico en condiciones de calidad, regularidad y a precios asequibles, constituye una pieza clave de la seguridad pública y del bienestar ciudadano(2). Además de su importancia en la vida cotidiana, la exigencia de regulación está determinada por las características que presenta la energía eléctrica en cuanto bien de consumo, dentro de las cuales se destaca: i) que no es posible su almacenamiento en grandes cantidades por su alto coste y complejidad; ii) que la energía eléctrica no es diferenciable; y iii) que su transporte viene previamente definido. Estas particularidades justifican la existencia de una normativa diferenciada que regule, entre otros aspectos, los derechos de los consumidores y usuarios en el sector eléctrico.

Es en esta última idea en la que hemos querido profundizar con el presente trabajo, cuyo objeto es efectuar un análisis comparativo de la contratación en el sector eléctrico, en particular, de los mecanismos de la protección al consumidor de energía eléctrica en el Derecho español y chileno. Comenzaremos por analizar la estructura del mercado de electricidad en ambos países y el régimen de actividades que lo integran, ya que ello incide directamente en la protección de los derechos del consumidor. Así, por ejemplo, veremos que, en el caso español, debido a que se regula expresamente la actividad de comercialización, el consumidor tiene derecho a elegir a su suministrador y a cambiarlo en la forma y oportunidad que establece la ley. Incluso algunos pueden optar por distintos precios según cual sea la modalidad de contratación elegida, en tanto que otros pueden obtener una tarifa reducida respecto al precio que paga el pequeño consumidor.

En un segundo capítulo desarrollaremos los mecanismos de protección del consumidor de energía eléctrica en España y Chile, distinguiendo, en cada caso, aquellos destinados a proteger a cualquier consumidor de energía, independiente de su nivel de consumo y condición socioeconómica, frente a los que, por sus especiales características, el legislador los ha dotado de una protección especial. Finalmente, enunciaremos las conclusiones a las cuales arribamos a lo largo de nuestro estudio.

I. EL MERCADO DE ELECTRICIDAD EN ESPAÑA Y CHILE

1. La Liberalización del sector eléctrico en la Unión Europea y su concreción en el Derecho español

La liberación del sector eléctrico en la UE es fruto de una evolución normativa que tuvo lugar desde la década del 90 a la fecha, y que se materializó en una serie de Directivas cuyo objetivo primordial era la implantación de un mercado interior de electricidad.

El primer paso se dio con la Directiva 90/547/CE , del Consejo de octubre de 1990, relativa al tránsito de electricidad por las grandes redes. Dicha Directiva partía de la base que, aún cuando la política energética debía encaminarse a la realización del mercado interior, ello no podía llevarse a cabo únicamente con la perspectiva de reducir los costes y aumentar la competencia, sino que también requería tener en cuenta la necesidad de garantizar la seguridad de suministro y la compatibilidad con el medio ambiente de los métodos de producción de energía(3).

En efecto, reconocía que la liberalización del sector no debía quedar entregada a la competencia de los actores, sino que, dada su importancia requería el establecimiento de medidas orientadas a garantizar el suministro óptimo de todos los ciudadanos de la Comunidad Europea, en vistas a mejorar y a armonizar las condiciones de vida y las bases de desarrollo, especialmente de las regiones más desfavorecidas. Así las cosas, la Directiva antes citada refleja los dos ejes propios de la regulación en los sectores liberalizados, el horizontal, que busca la introducción efectiva de la competencia entre los operadores, y el vertical, que articula las relaciones entre regulador, operadores y usuarios, al cual se debe poner especial atención para asegurar expectativas de interés público que no se verían nunca atendidas desde la competencia(4).

Continuando con esta línea, la Directiva 90/377/CE, del Consejo de 29 de octubre de 1990, relativa a un procedimiento comunitario que garantice la transparencia de precios aplicables a los consumidores industriales finales de gas y de electricidad vino a reforzar las medidas destinadas a evitar que se falseara la competencia en el mercado común, al considerar que, entre otros aspectos, la información relativa al gas y electricidad consumidos por la industria en usos energéticos finales, debía permitir la comparación con las demás fuentes de energía y los demás consumidores. No obstante, si bien esta Directiva constituía una protección al consumidor industrial final de gas y electricidad, en el sentido que le permitía optar libremente entre las distintas fuentes de energía y proveedores, lo cierto es que se trataba de medidas destinadas a favorecer la competencia en el sector, y que, indirectamente, protegían al consumidor final.

Será recién la Directiva 96/92/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 19 de diciembre de 1996, sobre normas comunes para el establecimiento de un mercado interior de la electricidad , la que refuerce las medidas e instrumentos para alcanzar la liberalización del sector, y ponga énfasis en la protección del consumidor y del medio ambiente, reconociendo que en algunos Estados puede ser necesaria la imposición de obligaciones de servicio público, al considerar que la competencia, por si misma, no lo garantiza.

Esta Directiva fue derogada por la Directiva 2003/54/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio de 2003 sobre normas comunes para el mercado interior de la electricidad , la cual, si bien reconoció que la experiencia adquirida mediante la aplicación de la Directiva anterior puso de manifiesto las ventajas derivadas del mercado interior de electricidad en cuanto a eficacia, reducciones de los precios, mejora de la calidad del servicio y mayor competencia, consideró que existían deficiencias posibles de mejorar, destacando la necesidad de proteger los derechos de los pequeños clientes y de los clientes vulnerables(5).

En este sentido, el artículo 3 introdujo, junto a la posibilidad de los Estados miembros de imponer obligaciones de servicio púbico, el deber de garantizar que todos los clientes domésticos y, asimismo, las pequeñas empresas, tengan derecho a un servicio universal, el cual es definido en la propia Directiva como aquel suministro de electricidad de una calidad determinada y a unos precios razonables, fácil y claramente comparables y transparentes. Asimismo, estableció que los Estados miembros debían adoptar las medidas oportunas encaminadas a proteger a los clientes finales, particularmente a los clientes vulnerables, incluyendo medidas que eviten la interrupción del suministro(6). Estas ideas constituyen el eje central sobre el cual se estructura la normativa vigente sobre la materia, la Directiva 2009/72/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de julio de 2009, sobre Normas comunes para el mercado interior de la electricidad, que deroga la Directiva 2003/54/CE , y que incorpora, por primera vez, la referencia a nivel europeo de la “pobreza energética”, reforzando la protección de los clientes vulnerables, junto a un catálogo de medidas de protección del consumidor de electricidad que es la espina dorsal de la protección del consumidor en Europa(7).

2. El suministro de energía eléctrica como servicio de interés general

A nivel europeo, de la mano con la liberalización del sector eléctrico, se ha sustituido la noción de servicio público por la de servicios de interés general. Lo anterior, debido a la dificultad que suponía para la Unión Europea armonizar las distintas instituciones jurídicas provenientes del derecho europeo continental con aquellas propias del Derecho anglosajón, en particular, el servicio público propio del Derecho francés, con el fenómeno liberalizador que promueve la competencia en los sectores, y que se desarrolla a partir de uno de los fines fundacionales de la UE: la creación de un mercado interior.

En el Derecho español, la concepción de servicio público se caracterizaba por la reserva de titularidad de ciertas actividades a favor del Estado. La noción de servicios de interés general, en cambio, es de carácter funcional y se caracteriza por la imposición de obligaciones de servicio público.

Dentro de los servicios de interés general, podemos diferenciar tres categorías: económicos, no económicos y sociales. El servicio de energía eléctrica se sitúa dentro de los servicios de interés económico general (SIEG), esto es, aquellos servicios básicos que se prestan a cambio de una remuneración, y que, si bien están sometidos a las normas europeas sobre competencia y mercado interior, permiten la imposición de obligaciones de servicio público (OSP) cuando sea necesario para garantizar el acceso de los ciudadanos a los servicios básicos(8), cuya definición y contenido es determinado por las autoridades competentes de los Estados miembros y no por las autoridades europeas. El reconocimiento de este servicio como SIEG en el Derecho español, abandonando la noción tradicional de servicio público, tuvo lugar tras la aprobación de la citada Directiva 96/92/CE , que llevó a la modificación de la Ley 40/1994, de Ordenación del Sistema Eléctrico Nacional , por un nuevo marco normativo: La ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico , actualmente derogada, pero que vislumbraba la tendencia liberalizadora del sector, toda vez que en su artículo 2º reconocía la libre iniciativa empresarial para el ejercicio de las actividades destinadas al suministro de energía eléctrica, que calificaba como un servicio esencial(9).

No obstante, será la actual Ley del Sector Eléctrico español, Ley 24/2013 (LSE), la que expresamente considere al suministro de energía eléctrica como un SIEG (art. 2.1 LSE), fundado en la idea en torno a que la garantía de dicho suministro esencial, no requiere una reserva de titularidad de las actividades que lo comprenden, resultando suficiente para dicho objetivo, que se someta a la regulación administrativa.

Finalmente, en consonancia con los objetivos de la Unión Europea en torno al logro de un mercado interior de electricidad, la ley estableció una separación de actividades, entre aquellas sujetas al libre mercado (generación y comercialización) y actividades reguladas (transporte y distribución), garantizando el acceso de terceros a la red, con la finalidad de lograr la competencia efectiva del sector.

3. El mercado de energía eléctrica en España

El mercado de energía eléctrica está integrado por una serie de actividades que define la LSE en su artículo 1.2 , y que comprenden: la generación, transporte, distribución, servicios de recarga energética, comercialización e intercambios intracomunitarios e internacionales, así como la gestión económica y técnica del sistema eléctrico.

Las actividades de generación y comercialización están sujetas al libre mercado, en tanto que las de transporte y distribución se encuentran reguladas. Esta distinción entre actividades reguladas y liberalizadas nos permite comprender el fundamento de la protección al consumidor en uno y otro caso. Mientras en el transporte y la distribución las redes son monopolios naturales, en la producción y suministro de electricidad, existe una tendencia al oligopolio. En el primer caso, la protección del consumidor nace como un correlato a la ausencia de competencia en esas actividades, en tanto que, en el segundo, son medidas necesarias que surgen con la finalidad de promoverla.

3.1. Actividades en régimen de libre competencia

Las actividades sujetas al libre mercado, según se ha dicho, son la generación o producción de electricidad y su posterior comercialización. La generación es una actividad llevada a cabo por los productores de energía eléctrica, que la ley 24/2013 define como “las personas físicas o jurídicas que tienen la función de generar energía eléctrica, así como las de construir, operar y mantener las instalaciones de producción” (art.6. a ) LSE).

Que la actividad de generación esté sujeta a libre mercado y no sea una actividad regulada, no quiere decir que esté exenta de intervención por parte de la autoridad administrativa. La expresión regulación, en este contexto, se refiere a que la retribución de los costes incurridos en el proceso se encuentra previamente establecida(10). En las actividades liberalizadas, en cambio, la retribución queda entregada al mercado.

Como manifestaciones de la liberalización del sector de producción de electricidad en la LSE podemos señalar la garantía de acceso de terceros a la red(11) y la separación de actividades(12). Ambas constituyen los dos grandes pilares sobre los cuales se estructura la normativa de la Unión Europea en materia de energía. En este sentido, la idea que se busca es que quien tenga energía, aunque no sea dueño de la red, pueda utilizarla en condiciones de igualdad respecto de los demás operadores. El objetivo es que las redes sean un activo al alcance de todos, y no solo de las entidades del propietario de las mismas.

Por su parte, la actividad de comercialización, a partir de lo dispuesto en el artículo 70 del RD 1955/2000, de 1 de diciembre, por el que se regulan las actividades de transporte, distribución, comercialización, suministro y procedimientos de autorización de instalaciones de energía eléctrica, podemos definirla como “aquella actividad desarrollada por determinadas empresas, denominadas comercializadoras, que consiste en la venta de energía eléctrica a los consumidores y a otros sujetos que determina la ley”.

Los sujetos encargados de llevar a cabo esta actividad son las comercializadoras, entidades que la actual LSE, en su artículo 6.1. f) define como “aquellas sociedades mercantiles, o sociedades cooperativas de consumidores y usuarios, que, accediendo a las redes de transporte o distribución, adquieren energía para su venta a los consumidores, a otros sujetos del sistema o para realizar operaciones de intercambio internacional en los términos establecidos en la ley”.

Las comercializadoras se pueden clasificar en dos: comercializadoras libres y comercializadoras de referencia. Las primeras suministran la electricidad a los consumidores previa negociación del precio y las condiciones que hayan pactado, en tanto que las segundas lo hacen bajo condiciones preestablecidas.

Las comercializadoras de referencia pueden vender la energía a los consumidores bajo tres modalidades: (i) a Precio Voluntario al Pequeño Consumidor (PVPC), en cuyo caso éste es el precio máximo que pueden cobrar a los consumidores que cuenten con puntos de suministro a tensiones menores a 1kV y con una potencia contratada menor o igual a 10kV(13), y que se determina considerando el coste de la producción al precio medio de mercado, los peajes de acceso y cargos correspondientes y los costes de comercialización (art. 17.1.1 LSE y arts. 5 a 12 RD 2016/2014)(14); (ii) a Tarifa de Último Recurso (TUR), que es el PVPC reducido en un 25%, a la cual pueden tener acceso los consumidores vulnerables(15); y (iii) contratación a precio fijo por un periodo de 12 meses, como alternativa al PVPC ofrecido por las comercializadoras para que los consumidores puedan prever su gasto energético durante ese periodo.

La regulación en esta materia refleja que la liberalización del sector en la actividad no ha sido plena, ya que subsisten aspectos tasados que dicen relación con el establecimiento del precio máximo que se pueden cobrar a los consumidores. Lo anterior no se condice con el ideal liberalizador impulsado en Europa que debe aspirar a que sea el mercado, por sí solo, suficiente para garantizar que hasta los consumidores más vulnerables puedan tener acceso a un suministro eléctrico en precios de competencia, sin que sea necesaria la regulación tarifaria. En efecto, si bien creemos que el PVPC y la TUR constituyen mecanismos de protección a los consumidores de energía, los beneficios que conlleva la liberación completa de la actividad de comercialización pueden ser aún mayores(16).

3.2. Actividades reguladas

Las actividades de transporte y distribución son actividades reguladas, conforme lo prescribe el art. 8.2 de la LSE. Lo anterior obedece a la necesidad de superar el obstáculo para la libre competencia que supone el monopolio natural representado por las infraestructuras de red necesarias para el transporte y distribución de electricidad(17).

El transporte, de acuerdo con lo señalado en el art. 4.1 RD 1955/2000, es aquella actividad que tiene por objeto la transmisión de energía eléctrica a través de una red interconectada, previamente definida, con el fin de suministrarla a los distribuidores o, en su caso, a los consumidores finales, así como atender a los intercambios internacionales.

Esta actividad es desarrollada por el transportista, que es aquella sociedad mercantil que tiene por objeto transportar energía eléctrica, y, asimismo construir, maniobrar y mantener las instalaciones de transporte (art. 4.2 RD 1955/2000)(18). En España esta actividad es realizada en régimen de exclusividad por Red Eléctrica de España (en adelante, “REE”)(19).

La actividad de transporte se encuentra regulada, prueba de ello es que la LSE requiere autorizaciones ya sea para la puesta en funcionamiento, modificación, transmisión y cierre definitivo de las instalaciones de transporte de energía (art. 35 LSE). Además, la retribución de los costes la fija la propia administración a través de los peajes de acceso a la red.

Por otro lado, la actividad de distribución consiste en la transmisión de energía eléctrica desde las redes de transporte, o en su caso desde otras redes de distribución o desde la generación conectada a la propia red de distribución, hasta los puntos de consumo u otras redes de distribución en las adecuadas condiciones de calidad con el fin último de suministrarla a los consumidores (art. 38.1 LSE).

Al igual que la actividad de transporte, la distribución de electricidad se encuentra regulada y exige autorización previa (art. 39.1 LSE) e inscripción en el Registro Administrativo de Distribuidores (art.39.4 LSE), dependiente del Ministerio de Industria, Energía y Turismo. Además, la contraprestación por el ejercicio de su actividad es reconocida por la Administración a través de una retribución adecuada (art. 40.3.a) LSE).

3.3. Gestión económica y técnica del sistema

Junto a las actividades antes enunciadas, el artículo 28 de la ley 24/2013 prescribe que, para asegurar el correcto funcionamiento del sistema eléctrico, el operador del mercado y el operador del sistema asumirán, respectivamente, las funciones necesarias para la gestión económica referida al desarrollo del mercado de producción de electricidad y la garantía de la gestión técnica del sistema eléctrico.

La gestión económica del sistema le corresponde al operador de mercado, cuya finalidad es gestionar el sistema de ofertas de compra y venta de energía eléctrica en el mercado diario (art. 29 LSE)(20). El operador del mercado es una sociedad mercantil cuyos accionarios podrán ser personas físicas o jurídicas, con una doble limitación: la suma de su participación directa o indirecta en el capital de esta sociedad no debe superar el 5%; y, asimismo, la suma de participaciones, directas o indirectas, de los sujetos que realicen actividades en el sector eléctrico no deberá superar el 40%(21).

La Gestión técnica del sistema, por su parte, corresponde a una actividad regulada cuyo desarrollo es llevado a cabo por el operador del sistema y que tiene por objeto garantizar la continuidad y seguridad del suministro eléctrico y la correcta coordinación del sistema de producción y transporte (art. 30 LSE).

Esta labor de coordinación es la que se encomienda al gestor del sistema, REE, sociedad mercantil que también es gestora de la red de transporte.

4. El mercado de electricidad en Chile

4.1. Marco regulatorio general del sector eléctrico

El marco regulatorio del mercado de electricidad está conformado por una serie de leyes, reglamentos y normas que rigen la producción, trasporte y distribución de energía eléctrica, así como las demás actividades complementarias y los servicios asociados a la distribución.

Las bases del actual sistema encuentran su fuente en la Ley General de Servicios Eléctricos (LGSE) que refunde el DFL Nº1, de septiembre de 1982 del Ministerio de Minería con sus modificaciones más recientes, introducidas mediante la Ley Nº 19.674 de 3 de mayo de 2000, cuyo objeto fue regular los cobros por servicios asociados al suministro eléctrico que no se encuentran sujetos a fijación de precios, la Ley Nº 19.940 del 13 de marzo de 2004, y que modificó el régimen regulatorio de la actividad de transporte y la Ley Nº 20.018, de 19 mayo de 2005, que introdujo cambios en el segmento de generación, reforzando la normativa relativa a garantizar la seguridad del suministro energético.

Debido a las sucesivas modificaciones introducidas al DFL Nº1/82, con la finalidad de facilitar el conocimiento y aplicación de las nuevas normas en materia de energía, el 12 de mayo de 2006 se dictó el DFL Nº4 del Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción, por el cual se fija el texto refundido, coordinado y sistematizado del DFL 1/82.

Este DFL también fue objeto de múltiples modificaciones, destacando las introducidas por la Ley Nº 20.220, de 14 de septiembre de 2007, cuyo objetivo fue perfeccionar el marco regulatorio vigente, resguardando la seguridad de suministro a los clientes regulados y la suficiencia de los sistemas eléctricos, la Ley Nº 20.257, de 1 de abril de 2008, que modifica la LGSE en la generación de energía eléctrica con fuentes de energía renovables no convencionales y por la Ley Nº 20.936, de fecha 9 de febrero de 2017, que establece un nuevo sistema de transmisión eléctrica y crea un organismo coordinador independiente del sistema eléctrico nacional. Por último, dentro de las normas que regulan el sector eléctrico encontramos el Reglamento de la Ley General de Servicios Eléctricos, Decreto Supremo Nº 327, de 1997, del Ministerio de Minería.

4.2. Actividades que integran el mercado de electricidad

La organización del mercado eléctrico chileno, a diferencia del modelo español, se estructura sobre tres actividades: generación, transmisión y distribución de electricidad. La normativa sectorial no regula la comercialización como una actividad distinta de las enunciadas. No obstante, ésta se encuentra amparada por la garantía constitucional de la libertad de empresa consagrada en el artículo 19 Nº 21 de la Constitución Política de la República, de modo tal que no existe impedimento para que sea realizada por particulares en determinados supuestos que establece la ley(22) .

En cuanto a la actividad de generación, ésta se encuentra liberalizada, lo cual quiere decir que cualquier persona que desee realizarla, puede hacerlo sometiéndose a las reglas del libre mercado. En el caso del transporte y la distribución, en cambio, se trata de actividades reguladas, que la ley califica como servicio público(23). La relevancia de ser considerado un servicio público radica en los principios que subyacen la actividad, esto es, la calidad, seguridad, regularidad y continuidad del suministro, exigibles tanto al transportista como al distribuidor. Además, en el caso de la distribución, la empresa requiere de un título concesional para realizar la actividad en su área de concesión a usuarios finales. En la actividad de transporte, en cambio, si bien es considerada un servicio público, el título concesional es facultativo para su titular.

Estas tres actividades constituyen el organigrama del sistema eléctrico chileno, que es definido en el artículo 225 de la LGSE como “aquel conjunto de instalaciones de centrales eléctricas generadoras, líneas de transporte, subestaciones eléctricas y líneas de distribución, interconectadas entre sí, que permiten generar, transportar y distribuir energía eléctrica”.

Como primera cuestión debemos señalar que la LGSE, a diferencia de la LSE española, no define ni regula en forma sistemática el régimen jurídico de los sujetos encargados de desarrollar la actividad de generación, así como tampoco lo hace con las demás actividades que integran el sector. En efecto, al no existir una regulación organizada, el régimen jurídico de las empresas generadoras, transportistas y distribuidoras, se obtiene a partir de una lectura conjunta de las normas que forman parte de la regulación sectorial.

En cuanto a la regulación de la generación eléctrica, la inexistencia de economías o deseconomías de escalas relevantes en el sector, ha permitido constatar su flexibilidad frente a las demás actividades(24). Reflejo de lo anterior, en contraste con el modelo español, la normativa eléctrica no prevé la existencia de una autorización especial para que una persona natural o jurídica pueda desarrollar la actividad. Sin perjuicio de ello, para la instalación de centrales generadoras se deberá cumplir con los requisitos necesarios para desarrollar cualquier actividad industrial, incluidas sus autorizaciones y los permisos ambientales.

La generación es una actividad liberalizada en la que el título concesional tiene un carácter voluntario, cuya utilidad radica en que permite a su titular valerse de los mismos derechos que la ley confiere a quien obtiene una concesión de distribución de electricidad, es decir, el derecho a imponer gravámenes y servidumbres en el suelo privado en lo necesario para el desarrollo de la actividad, así como a usar el suelo público. Este segmento del sector eléctrico se caracteriza por proveer dos servicios básicos, a saber, la energía y la potencia de punta(25) que pueden ser vendidos por el productor a través del mercado spot o de corto plazo(26), o bien en el mercado de contratos de mediano o largo plazo(27).

En cuanto a la actividad de transporte, al igual como ocurre en el caso español, se encuentra regulada. En efecto, el artículo 7º inc. 3º de la LGSE dispone que “asimismo, es servicio público eléctrico el transporte de electricidad por sistemas de transmisión nacional, zonal y para polos de desarrollo de generación”. No obstante, este servicio público presenta un carácter híbrido, ya que el título concesional es de carácter facultativo(28).

El transporte o transmisión de electricidad es desarrollado por las empresas transportistas, quienes para llevarla a cabo deberán constituirse como sociedades anónimas abiertas o cerradas. Además, la ley exige que estas sociedades no se dediquen, por sí ni a través de personas naturales jurídicas relacionadas, a actividades que comprendan en cualquier forma, el giro de generación o distribución de electricidad (art. 7 inc. 5º LGSE).

Como se ha dicho antes, la distribución y el transporte son actividades consideradas servicios públicos(29). No obstante, ambas actividades se diferencian en cuanto a que la distribución sólo puede realizarse en la medida que el particular cuente con una concesión administrativa. Aquí, el título concesional cumple una doble función: otorga ex novo el derecho respectivo para ejercer la actividad; y, además, concede derechos de uso sobre el suelo público y privado(30).

De este modo, los principales derechos y obligaciones del distribuidor de energía derivan de la condición de servicio público de la actividad que realizan, y de los términos de la concesión respectiva. En cuanto a sus derechos, destacan: (i) usar bienes nacionales de uso público para tender líneas aéreas y subterráneas destinadas a la distribución en la zona de concesión; (ii) derecho de propiedad sobre la concesión; y (iii) derecho a cobrar una tarifa como retribución al suministro de energía dado a usuarios dentro de su zona de concesión.

Por otro lado, dentro de las principales obligaciones contenidas en la LGSE, podemos mencionar las siguientes: (i) suministrar energía eléctrica a quien lo solicite en su área de concesión; (ii) mantener las instalaciones en buen estado y en condiciones de evitar peligro para las personas o cosas, de acuerdo a la legislación vigente (art. 139 LGSE); (ii) cumplir con los términos y condiciones de la concesión de distribución; (iii) aceptar los empalmes entre empresas que posean concesión eléctrica (art. 33 LGSE); y (iv) soportar las servidumbres de paso y potestación de líneas eléctricas (art. 51 LGSE).

En cuanto a la obligación de suministro, la LGSE señala que debe ser de calidad, definiendo en su artículo 125 letra j) la calidad de servicio como aquel “atributo de un sistema eléctrico determinado conjuntamente por la calidad del producto, la calidad de suministro y la calidad de servicio comercial, entregado a sus distintos usuarios y clientes”.(31)

Por último, la gestión económica y técnica del sistema eléctrico nacional recae en el Coordinador Independiente del Sistema Eléctrico Nacional, creado por la ley Nº 20.936, de 20 de julio de 2016, que vino a unificar los Centros de Despacho Económico de Carga (CDEC) en un único organismo encargado de cumplir sus funciones(32).

En efecto, de acuerdo a lo señalado en el artículo 212-1 LGSE, el CISEN es el organismo técnico e independiente encargado de la coordinación de la operación del conjunto de instalaciones del sistema eléctrico nacional que operan interconectadas entre sí. Se trata de una corporación autónoma de derecho público, sin fines de lucro, con patrimonio propio y de duración indefinida, y que, al igual que el Panel de Expertos, no forma parte de la Administración del Estado.

II. MECANISMOS DE PROTECCIÓN DEL CONSUMIDOR DE ENERGÍA ELÉCTRICA

1. En el Derecho español

Para efectos del desarrollo del presente apartado comenzaremos por enunciar los antecedentes normativos de la regulación del consumidor de energía en España para luego identificar el concepto de consumidor que recoge la LSE, en contraste con el consignado en el Texto Refundido de la Ley General de Protección de los Derechos de los Consumidores y Usuarios (TRLGDCU). Continuaremos con la descripción de los mecanismos de protección de los derechos del consumidor, distinguiendo entre aquellos contemplados para todos los usuarios de energía, los cuales denominaremos “mecanismos generales”, frente a los que tienen por finalidad únicamente dar protección a una categoría particular de consumidores que la ley califica como vulnerables, que llamaremos “mecanismos especiales”.

En el primer grupo nos referiremos a las normas de protección de los derechos del consumidor contenidas en la regulación sectorial (LSE) , en las normas de protección a los consumidores (TRLGDU) y en el derecho común (Código Civil) ; en tanto que, en el segundo, veremos la regulación comunitaria y nacional relativa al consumidor vulnerable y el bono social.

1.1. Antecedentes normativos

A nivel europeo, la fuente que recoge las medidas de protección de los consumidores en materia de energía eléctrica es la Directiva 2009/72/CE , tanto respecto a los consumidores en general, como aquellas destinadas a los consumidores vulnerables. El núcleo de la citada Directiva lo constituyen los intereses de los consumidores y la calidad del servicio, para lo cual precisa la necesidad de adoptar medidas tendentes a reforzar y garantizar los ya existentes.

Esta Directiva fue traspuesta en la LSE 24/2013 , que contempló, por primera vez, un catálogo detallado de los derechos del consumidor de energía. A esta regulación debe sumarse la contenida en el TRLGDCU , en particular la referida a los productos y servicios defectuosos y la Ley de Condiciones Generales de la Contratación en aquellas materias no previstas en la regulación del sector.

Antes de entrar en el análisis de los mecanismos generales de protección del consumidor, conviene precisar la definición de consumidor de energía que da la LSE, y en qué difiere dicho concepto, con el consagrado en el TRLGDCU, por cuanto dicha distinción será relevante, entre otros aspectos, a la hora de determinar el derecho aplicable en los casos asociados a defectos en el suministro eléctrico.

El TRLGDCU en su artículo 3 establece un concepto de consumidor y usuario, señalando que es aquella persona física que actúa con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión. Asimismo, agrega que son consumidores a efectos de la ley, las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial. Dicho concepto difiere con el consignado en la LSE, que en el art. 6.1.g los define como las personas físicas o jurídicas que adquieran la energía para su propio consumo.

En efecto, el concepto de la LSE es más amplio, puesto que exige la adquisición de energía para el propio consumo, sin distinguir si debe hacerse en el contexto de una actividad comercial o no. Lo anterior es importante, toda vez que sólo estarían amparados por lo dispuesto en el TRLGDCU aquellos consumidores que adquieran energía fuera del ámbito de una actividad comercial, empresarial, oficio o profesión(33).

1.2. Mecanismos generales de protección en la LSE

Cuando hablamos de mecanismos generales de protección de los derechos del consumidor, nos estamos refiriendo a aquellos que se encuentran reconocidos en favor de cualquier consumidor de energía, independiente su nivel de consumo o condición socioeconómica. En este sentido, consideramos que el principal mecanismo general de protección está constituido por el reconocimiento efectivo de los derechos del consumidor en la LSE.

Además de esta garantía normativa, con la finalidad de darle eficacia, existen una serie de acciones orientadas a resguardar su protección, fundamentalmente relacionadas con la seguridad, regularidad y continuidad del suministro. A continuación, veremos los principales derechos que contempla la normativa del sector, para luego continuar con las acciones referidas a daños ocasionados por defectos en el suministro eléctrico.

A partir de la trasposición de la Directiva 2009/72/CE , la Ley 24/2013, en su artículo 44 incorporó una serie de derechos del consumidor de energía eléctrica, que en buena parte coinciden con las Medidas de Protección del Consumidor contempladas en el Anexo I de la norma europea(34). Dentro de ellos, destacan: (i) el derecho de acceso y conexión a las redes de transporte y distribución, y a adquirir energía en los términos dispuestos en la normativa; (ii) derecho a elegir de suministrador, ya sea contratando con la comercializadora o con otros sujetos del mercado de producción; (iii) derecho a que se consigne determinado contenido mínimo en el contrato con la comercializadora (o de acceso con la distribuidora)(35); derecho a que las condiciones generales de los contratos sean equitativas y transparentes, de acuerdo con la normativa en materia de contratos con los consumidores; (iv) derecho a recibir el servicio en niveles de seguridad, regularidad y calidad que se determinen reglamentariamente; (v) derecho a ser suministrados a unos precios fácil y claramente comparables, transparentes y no discriminatorios, y a recibir información transparente sobre precios y condiciones generales aplicables al acceso y al suministro de energía; (vi) derecho a cambiar de suministrador sin coste alguno en el plazo reglamentario (21 días); (vii) derecho a disponer de procedimientos para tramitar sus reclamaciones; y, finalmente, (viii) derecho a disponer de un servicio de asistencia telefónica gratuito facilitado por el distribuidor al que esté conectada su instalación, para que pueda dirigirse ante incidencias relativas a la seguridad de las instalaciones(36).

Además, se deben agregar los derechos introducidos mediante el Real Decreto 15/2018, de fecha 3 de octubre, que incorporó medidas urgentes para la transición energética y la protección de lo consumidores. En concreto, el segundo capítulo del Título I desarrolla medidas tendentes a aumentar la información, protección y racionalización de los mecanismos de contratación, aumentando la protección del conjunto de los consumidores de electricidad, mientras que el Título II regula el autoconsumo reconociendo dos importantes derechos asociados a esta modalidad: (i) el autoconsumo compartido y (ii) el autoconsumo libre de cargos.

De los derechos antes enunciados, consideramos particularmente relevantes aquellos que son expresión del propósito liberalizador de la normativa europea que posteriormente inspiró la LSE del año 1997, esto es, el derecho a poder elegir suministrador de energía, y a cambiar de comercializador sin costo alguno. Ello, por cuanto no existe liberalización ni competencia si no se garantiza a los consumidores la capacidad de elegir con quien desean contratar el suministro de un determinado servicio.

Asimismo, reflejo de la importancia del sector eléctrico para la industria y el consumidor doméstico, como ya hemos mencionado, la Directiva 2009/72/CE permite la imposición de obligaciones de servicio público, que, como contrapartida, reconocen al consumidor el derecho de recibir un suministro en niveles de seguridad, regularidad y calidad. Este derecho es especialmente relevante, por cuanto su transgresión ha dado lugar a la responsabilidad por defectos en el suministro eléctrico, resultando de aplicación tanto las normas generales contenidas en el Código Civil, como las particulares contenidas en el TRLGDCU.

A continuación, haremos referencia a la normativa aplicable en caso de daños ocasionados a raíz de defectos en el suministro eléctrico.

1.3. En el Código Civil

Dentro del Código Civil tendrán aplicación las normas sobre responsabilidad civil contractual (artículo 1.101 CC) y extracontractual (artículos 1.902 y ss. CC). Las primeras, fundado en el incumplimiento de la obligación de la distribuidora de prestar el servicio de forma regular y continua, y con los niveles de calidad que se determinen (art.40.1 a) LSE), y de la comercializadora que formaliza el contrato con los consumidores(37). Las segundas, por daños relacionados con la electricidad, ocasionados a personas que no se encuentran vinculadas jurídicamente con las empresas que desarrollan actividades en el sector.

Como señalamos antes, cuando ocurre un caso de daños ocasionados por defecto en el suministro entran en juego una serie de acciones, cada una de las cuales tiene sus propios supuestos de procedencia y requisitos.

En el caso de las normas de responsabilidad civil contractual, éstas tendrán aplicación, en principio, cuando el consumidor no sea considerado como tal a efectos del TRLGDCU, ya que, en caso contrario, tendría lugar dicha normativa en virtud del principio de especialidad. No obstante, podrían aplicarse igualmente las normas del CC cuando se trate de un consumidor según el TRLGDCU, siempre que: (i) se ejerza la acción en subsidio de la consagrada en la normativa de protección al consumidor; (ii) se demanden daños no comprendidos en dicha normativa (por ej. daños morales) o inferiores a la suma de 500 euros referida en el artículo 141 TRLGDCU; y (iii) se encuentre prescrita la acción de reparación de daños y perjuicios del TRLGDCU, por no haberse ejercido dentro del plazo de 3 años contemplado en la citada norma. Conviene señalar que, cualquiera sea la normativa que sirva de base para la reclamación de daños y perjuicios, el perjudicado será encargado de probar la relación de causalidad(38) y la existencia del daño.(39) Además, dada las particularidades que presenta el sector eléctrico, a partir de las cuales puede resultar difícil acreditar las irregularidades y deficiencias en el suministro y, aún cuando ello se logre, puede no estar al alcance de la parte actora identificar la causa concreta de las averías, es que resulta relevante la aplicación de la regla de la disponibilidad y facilidad probatoria consagrada en el número 7 del artículo 217 LEC(40), que señala que “para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores de este artículo el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio”.(41)

Finalmente, en lo que respecta a los daños indemnizables, existe abundante jurisprudencia que da lugar a la reparación tanto del daño patrimonial(42) como extramatrimonial(43).

1.4. En las normas de protección a de los derechos del consumidor

La responsabilidad civil por bienes o servicios defectuosos se encuentra regulada en el Libro III del TRLGDCU, cuyas disposiciones, conforme consta en la exposición de motivos, vinieron a armonizar este régimen de responsabilidad previsto en la ley 22/1994, junto a las disposiciones sobre responsabilidad contenidas en el Capítulo VIII de la LGDCU.

Estas normas serán aplicables cuando el consumidor de energía sea, a su vez, consumidor a los efectos del TRLGDCU. Tendrán lugar en dos supuestos: (i) problemas asociados a la falta de suministro; y (ii) responsabilidad objetiva por servicios defectuosos relativos a los servicios de revisión o instalación de electricidad. En el primer caso estamos ante una hipótesis de responsabilidad por el producto(44), en tanto que, en el segundo, nos encontramos en la órbita de la responsabilidad por el servicio(45). A diferencia de la responsabilidad del artículo 1.902 del Código Civil, que requiere probar la culpa o negligencia del autor del daño, la responsabilidad por daños causados por productos defectuosos es de carácter cuasi-objetiva, pues se establecen una serie de causas de exoneración del productor (art.140 TRLGDCU) y porque además el perjudicado cumple probando el defecto del producto, el daño causado y la relación de causalidad, sin necesidad de acreditar la imputabilidad de quien lo produce. Por su parte, la responsabilidad derivada de los servicios defectuosos de revisión o instalación de electricidad es de carácter objetiva, puesto que el artículo 148 TRLGDCU comienza señalando que “se responderá de los daños originados en el correcto uso de los servicios”, contemplando dentro de ellos los servicios de revisión o instalación, sin prever la existencia de causales de exoneración.

Finalmente debemos tener presente el ámbito de aplicación de la ley, conforme lo prescribe el artículo 129.1 TRLGDCU, que señala que el régimen de responsabilidad comprende los daños personales, incluida la muerte, y los daños materiales, siempre que éstos afecten a bienes o servicios objetivamente destinados al uso o consumo privados y en tal concepto hayan sido utilizados principalmente por el perjudicado.

1.5. Mecanismos especiales de protección al consumidor vulnerable

En este apartado nos referiremos a aquellos derechos establecidos en favor de un determinado grupo de consumidores que, por su nivel de consumo o características socio económicas, requieren de una mayor protección. Hablaremos de los consumidores vulnerables y su regulación en la LSE.

La Directiva 2009/72/CE, en su artículo 3.7 establece que los Estados miembros deberán adoptar las medidas necesarias para proteger a los clientes finales y, en particular, garantizarán una protección adecuada a los clientes vulnerables. Asimismo, entrega a cada Estado miembro la facultad de definir el concepto de cliente vulnerable, el que podrá referirse a la pobreza energética(46) y, entre otros aspectos, a la prohibición de desconexión de la electricidad de dichos clientes en periodos críticos. En concreto, dispone que los Estados miembros deben adoptar las medidas tendentes a proteger a los clientes finales de zonas apartadas.

El artículo 45 de la LSE se refiere a los consumidores vulnerables, señalando que son aquellos consumidores de electricidad que cumplan con las características sociales, de consumo y poder adquisitivo que se determinen por el Gobierno. Agrega que deberá tratarse, en todo caso, de personas físicas en su vivienda habitual. El desarrollo de esa previsión se ha hecho mediante el Real Decreto 897/2017, de 6 de octubre, por el que se regula la figura del consumidor vulnerable, el bono social y otras medidas de protección para los consumidores domésticos de energía eléctrica . Esta normativa fue objeto de una reciente modificación por el ya citado Real Decreto 15/2018, que buscó dar respuestas a las situaciones de vulnerabilidad identificadas, corrigiendo determinadas deficiencias de la normativa original, ampliando tanto su ámbito subjetivo como material de aplicación.

En cuanto al consumidor vulnerable, el RD 897/2017 prescribe sus requisitos, asociándolo, en primer lugar, a determinados umbrales de renta referenciados al Indicador Público de Renta de Efectos Múltiples (IPREM), en función del número de miembros que compongan la unidad familiar, el cual podría incrementarse si se acredita la concurrencia en uno de los miembros de la unidad familiar de determinadas circunstancias especiales(47). En segundo término, dispone que podrá tener la calidad de consumidor vulnerable aquel que se encuentre en posesión del título de familia numerosa y, también podrá serlo si él, o en caso de formar parte de una unidad familiar, todos los miembros de la misma que tengan ingresos, son pensionistas del Sistema de la Seguridad Social por jubilación o incapacidad permanente.

Además de los casos antes indicados, conviene señalar que el RD 15/2018 amplió el ámbito subjetivo del RD 897/2017 , al introducir dos nuevos supuestos: (i) que el consumidor o alguno de sus miembros se encuentre en una situación de dependencia reconocida de grado II o III, según la legislación vigente; y (ii) que el consumidor acredite que la unidad familiar está integrada por un único progenitor y, al menos, un menor(48).

Junto con establecer los requisitos del consumidor vulnerable, el RD 897/2017 identifica dos subcategorías de esta clase de consumidores, la de consumidor vulnerable severo(49), y la de consumidor vulnerable en riesgo de exclusión social(50).

Por su parte, el ámbito material de protección del consumidor vulnerable se concreta en, al menos, cuatro manifestaciones: (i) el derecho a bono social de electricidad ; (ii) plazo mayor para proceder al corte de suministro eléctrico en caso de impago; (iii) la prohibición de suspender el suministro en caso de impago a ciertos consumidores vulnerables; (iv) bono social térmico; y (v) un deber de información especial que pesa sobre las comercializadoras respecto a los consumidores vulnerables.

En cuanto al bono social de electricidad, éste es aplicado por el correspondiente comercializador de referencia en las facturas de los consumidores acogidos a él (art. 45.3 LSE), y es un descuento sobre el Precio Voluntario al Pequeño Consumidor (art. 6.2 RD 897/2017), que dará como resultado la Tarifa de Último Recurso. En el caso del consumidor vulnerable dicho descuento será de un 25% de todos los términos que componen el PVPC, mientras que, para el consumidor vulnerable severo, el descuento será del 40%(51).

Respecto al plazo para proceder a la suspensión del suministro eléctrico en caso de impago por parte de los consumidores vulnerables acogidos al bono social, el RD 897/2017, en su artículo 19.4 , lo fija en cuatro meses, en circunstancias que a los consumidores acogidos a PVPC la ley concede un plazo de, al menos dos meses desde que les haya sido requerido fehacientemente al pago (art. 52.3 LSE).

Además, para el consumidor vulnerable en riesgo de exclusión social, el suministro de electricidad es considerado esencial a efectos de lo dispuesto en el artículo 52.4.j) de la LSE, lo cual quiere decir que en ningún caso podrá suspenderse. Tampoco podrá ser suspendido el suministro eléctrico del consumidor que sea beneficiario del bono social y haya acreditado formar parte de una unidad familiar en la que hay al menos un menor de 16 años, o bien en caso que tenga una situación de dependencia reconocida de grado II o III, o una discapacidad reconocida igual o superior al 33%(52).

Una de las grandes novedades introducidas por el RD 15/2018 en la protección de los consumidores vulnerables es el derecho a Bono Social Térmico, un programa de concesión directa de ayudas destinadas a paliar la pobreza energética de los consumidores vulnerables en lo que respecta a energía destinada a calefacción, agua calienta sanitaria o cocina (art. 5.1 RD 15/2018). Su objetivo es compensar los gastos necesarios para garantizar el suministro de energía para usos térmicos o el apoyo a actuaciones de ahorro o mejoras de eficiencia energética a los consumidores vulnerables, y tendrán derecho a este beneficio los mismos consumidores que sean beneficiarios del bono social de electricidad. Además, se trata de una ayuda en dinero que es compatible con la percepción de otras subvenciones, ingresos o recursos, inclusive con el derecho a tarifa reducida en materia eléctrica.

En cuanto a su financiación, destaca la previsión que ha hecho el legislador en el sentido que ésta se hará con cargo a los Presupuestos Generales del Estado, a diferencia de lo que ocurre con el bono social eléctrico, que es financiado por las comercializadoras, dando lugar a las deficiencias regulatorias que se mencionarán más adelante.

Por último, el artículo 5 del RD 897/2017 contempla un deber de información adicional que pesa sobre las comercializadoras, que va en directa protección del consumidor vulnerable, al disponer que, cuando una comercializadora anuncie que va a proceder a suspender por impago el suministro de un consumidor que está en el mercado libre con una potencia contratada igual o inferior a 10 kW, debe comunicarle que puede acogerse a PVPC, junto a las condiciones bajo las cuales podría acogerse al bono social. Por su parte, si se trata de un consumidor sujeto a PVPC o a bono social que va a suscribir un contrato con un comercializador en mercado libre, dicho comercializador deberá informar al consumidor sobre la pérdida del bono social.

1.6. Deficiencias regulatorias y mejoras sugeridas

Efectuado un análisis de la normativa eléctrica y de protección al consumidor, a continuación describiremos algunos de los defectos regulatorios detectados a lo largo de nuestro estudio, junto a sus posibles soluciones.

En primer lugar, llama la atención la dispersión normativa que existe en materia de protección del consumidor de electricidad. En efecto, la competencia en materia de protección de los consumidores se encuentra disgregada entre el Estado(53), Comunidades Autónomas(54) y la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC)(55), lo cual podría conducir a que exista incoherencia en las resoluciones de cada órgano, asociadas a la diversidad de criterios al momento de resolver(56). Además, ante la existencia de diversos órganos con competencia sobre la materia, el consumidor en muchas ocasiones no sabe a qué órgano debe concurrir ante una afectación en sus derechos.

En segundo lugar, la normativa de protección de los derechos del consumidor no establece una delimitación de responsabilidades en caso de daños asociados a suministro eléctrico defectuoso. En este sentido, creemos que la responsabilidad de las comercializadoras por defectos en el suministro deriva del contrato que suscribe con el consumidor o usuario. No obstante, la LSE no delimita en forma expresa en quién recae la responsabilidad civil ante dicho supuesto. Por lo anterior, para evitar las alegaciones de las empresas comercializadoras en torno a su falta de legitimación, fundadas en que, por ejemplo, sólo actúan como intermediarias del distribuidor, se sugiere incorporar en la LSE un artículo que establezca la responsabilidad solidaria de comercializadoras y distribuidoras ante un caso como el descrito, sin perjuicio de la acción de reembolso que les podría caber a las primeras en contra de las segundas(57).

En tercer lugar, se aprecian deficiencias en los mecanismos especiales de protección, relativas a la inexistencia de una definición de pobreza energética y una inadecuada forma de conceder y financiar el bono social.

La Directiva 2009/72/CE encarga a los Estados la definición de consumidor vulnerable, y se limita a sugerir que podrá referirse a la pobreza energética. No obstante, la legislación española, a diferencia de lo que ocurre en otros países(58), no la define. Sin embargo, este escenario debería cambiar tras la publicación del RD 15/2018, que en su artículo primero hace referencia, por primera vez, a la Estrategia Nacional contra la Pobreza Energética, un instrumento que permite abordar este fenómeno desde una perspectiva integral y con una visión de largo plazo(59).

En lo que respecta al bono social, en la actualidad se canaliza a través de un descuento fijo sobre el precio de referencia de la electricidad, lo cual provoca una disminución de su precio relativo, que incentiva el consumo y desincentiva el ahorro y la eficiencia energética. Ello difiere del bono social térmico, en virtud del cual se otorga una ayuda en dinero a los beneficiaros para hacer frente a pagos energéticos. No obstante, en ambos casos el beneficio debe ser solicitado por los consumidores que tengan derecho a él, de modo que en la práctica un número importante de consumidores, no tendrá acceso a dichos beneficios por desconocimiento o falta de información. En consecuencia, debe avanzarse hacia un modelo que permita conceder la ayuda en forma automática, mejorando los intercambios de información entre las agencias estatales que cuenten con datos o antecedentes socioeconómicos de los potenciales beneficiarios.

Por su parte, el bono social de electricidad es financiado por las empresas comercializadoras(60). Lo anterior, si bien se hizo con la finalidad de evitar que, al soportarlo las empresas de transporte y distribución, pudiera transformarse en un costo del sistema que incentive su traslado a los peajes por parte del Gobierno, lo cierto es que la fórmula escogida no garantiza que el costo del bono social no sea trasladado a los demás consumidores por parte de las comercializadoras. En efecto, una técnica regulatoria adecuada debería prever que el financiamiento de dicho beneficio provenga de fondos públicos, con la finalidad de evitar el traspaso final de los costes al consumidor, como ocurre con el Bono Social Térmico.

Dadas estas consideraciones, una mejor alternativa sería que el bono social eléctrico fuera absorbido por el térmico, y lo incluyera en el monto de la ayuda final al consumidor. Este monto debería determinarse en función de las necesidades energéticas básicas del hogar, en razón de una serie de parámetros, como la zona climática de residencia o el número de miembros del hogar(61), y debería utilizarse exclusivamente para pagos energéticos, con la finalidad evitar un uso no deseado del beneficio(62).

2. Mecanismos de protección al consumidor de energía en el Derecho chileno

Como expusimos en el Capítulo I de este trabajo, el mercado eléctrico chileno está compuesto por tres actividades: generación, transporte y distribución de electricidad. Mientras la generación es una actividad liberalizada, el transporte y la distribución son servicios públicos, que se diferencian en cuanto a que en la actividad de distribución la exigencia de un título concesional para el ejercicio de la actividad es obligatorio, en tanto que en el transporte tiene un carácter facultativo. También mencionamos que la regulación del sector no contempla a la comercialización como una actividad distinta de las antes enunciadas.

Esta estructura del mercado, que refleja una menor intensidad en la influencia del fenómeno liberalizador presente en Europa, concretamente en España, ha incidido en la protección que contempla la legislación nacional para el consumidor de electricidad. En efecto, en cuanto a los mecanismos generales de protección, la primera gran diferencia se aprecia al constatar el hecho que el pequeño consumidor (cliente regulado) no puede elegir quién le suministra energía eléctrica, y, asimismo, tampoco se le reconoce el derecho a cambiar de suministrador, toda vez que se encuentra forzado a recibir el suministro eléctrico por parte del distribuidor ubicado en su zona de concesión.

En segundo lugar, la normativa sectorial no desarrolla un catálogo de derechos del consumidor, en los términos del artículo 44 LSE, sino que éstos se encuentran dispersos a lo largo de toda la regulación, y, en su mayoría, tampoco están explicitados. Es decir, no existe una regulación expresa de los derechos del consumidor (salvo determinadas excepciones), ya que éstos se extraen, en su mayoría, a partir del carácter de servicio público de la actividad de distribución, como derechos correlativos a las obligaciones derivadas de esa condición.

Sin perjuicio de lo anterior, para efectos metodológicos, con el fin de seguir el mismo esquema utilizado al desarrollar la protección del consumidor en el derecho español, a continuación, nos referiremos, en primer lugar, al concepto de consumidor contemplado en la normativa contenida en la Ley Nº 19.496, Ley sobre Protección de los Derechos del Consumidor, (LPDC) y en la LGSE, para luego ver los principales derechos dispersos en la legislación que forman parte de los mecanismos generales de protección. Finalizaremos describiendo la protección de un grupo particular de consumidores, que, dada su condición socio económica, reciben tratamiento especial.

2.1. Concepto de consumidor

La LPDC define al consumidor en su art. 1.1, señalando que “es la persona natural o jurídica que, en virtud de cualquier acto jurídico oneroso, adquiere, utiliza, o disfruta, como destinatario final, bienes o servicios”. Agrega que en ningún caso podrán ser considerados consumidores los que de acuerdo a la ley se consideren proveedores(63).

Por su parte, la LGSE define al usuario o consumidor final, como “aquel usuario que utiliza el suministro de energía eléctrica para consumirlo” (art. 225. j) LGSE). Por lo tanto, al igual que en el Derecho español, el consumidor de energía eléctrica sólo estará amparado por la LPDC en la medida que el consumo se realice en calidad de destinatario final de la electricidad, y siempre que no sea efectuado por un proveedor(64).

2.2. En la LGSE y en la Ley Nº 18.410

Como ya hemos dicho, la mayoría de los derechos del consumidor de electricidad, no se encuentran reconocidos en forma expresa, sino que son el correlato a las obligaciones derivadas a la condición de servicio público de la actividad de distribución. En este sentido, el principal derecho consiste en recibir un servicio de calidad(65), regular, continuo y seguro. La regularidad implica que el suministro debe cumplir con ciertos estándares o parámetros físicos determinados por el reglamento que rige el servicio, en tanto que la continuidad se refiere al funcionamiento ininterrumpido de la actividad (sin apagones o black out)(66). La seguridad del servicio, por su parte, es “la capacidad de respuesta de un sistema eléctrico, o parte de él, para soportar contingencias y minimizar la pérdida de consumo, a través de respaldos y de servicios complementarios” (art. 225. f) LGSE).

Asimismo, el consumidor tiene derecho a reclamar a la SEC por cortes en el suministro a causa de impagos, el cual sólo puede tener lugar después de haber transcurridos 45 días desde el vencimiento de la primera boleta.

Finalmente, destacamos como una novedad del sector eléctrico chileno, el derecho de los consumidores o usuarios de energía eléctrica, en particular de los clientes regulados, a ser compensados por el concesionario de distribución, ante interrupciones o suspensiones del suministro de energía no autorizada, que afecte parcial o íntegramente una o más áreas de concesión de distribución (art. 16 B. de la Ley Nº 18.410)(67). La norma agrega que el valor de la compensación corresponderá al duplo del valor de la energía no suministrada durante la interrupción o suspensión del servicio, el cual será descontado en la facturación más próxima, o en aquella que determine la SEC, a solicitud del concesionario. Por último, la norma indica que la suma se abonará inmediatamente, independientemente del derecho que le asista al concesionario para repetir en contra de terceros responsables(68).

Sin perjuicio que este derecho contempla monto fijo de compensación, consideramos que ello no obsta a que el consumidor de energía que se vea afectado por un corte en el suministro eléctrico, pueda demandar los perjuicios que se le ocasionen fundado en las normas del Código Civil y de la LPDC, como veremos a continuación.

2.3. En el Código Civil

Los daños causados a raíz de un servicio de un suministro eléctrico defectuoso podrían dar lugar a la aplicación del estatuto de responsabilidad civil contractual o extracontractual. Serán aplicables las normas de responsabilidad contractual cuando quien sufrió los daños tenga un vínculo contractual con el causante de los mismos. Tal será caso del consumidor que demanda a la distribuidora de energía por los daños ocasionados a raíz de variaciones en la tensión o interrupciones en el suministro. Lo anterior tendrá lugar tanto respecto a clientes libres como regulados, aun cuando en este caso el contrato no ha sido negociado libremente por las partes, sino que viene forzado al formar parte del contenido de la concesión. En efecto, la ausencia de negociación del contrato no le resta eficacia, de modo que ante un supuesto de incumplimiento nacerán para el acreedor todos los remedios que de él derivan, inclusive la indemnización de perjuicios.

Las normas de responsabilidad civil extracontractual, en cambio, tendrán aplicación cuando quien sufre los daños no tiene un vínculo jurídico con el causante de los mismos (v.gr casos de electrocución).

2.4. En la Ley Nº 19.496

La LPDC será la norma aplicable para perseguir tanto la responsabilidad infraccional de la empresa distribuidora de electricidad frente a actos o conductas que afecten el ejercicio de los derechos del consumidor, como la eventual indemnización de perjuicios por los daños causados con ocasión del suministro defectuoso (art. 50 LPDC), siempre que el consumidor afectado califique como tal a los efectos de lo dispuesto en la normativa de consumo(69).

Lo anterior, por cuanto se someten a la LPDC “los actos jurídicos que, de conformidad a lo preceptuado en el Código de Comercio u otras disposiciones legales, tengan el carácter de mercantiles para el proveedor y civiles para el consumidor” (art. 2.1. LPDC). No obstante, la propia ley refiere que no resultará aplicable a las actividades de producción, fabricación, importación, construcción, distribución y comercialización de bienes o prestación de servicios reguladas por leyes especiales (Art. 2 bis. LPDC). Ello ha dado pie para que las empresas distribuidoras de electricidad opongan la excepción de incompetencia en los juicios de responsabilidad civil, fundado en que la actividad de distribución y comercialización de bienes o servicios está regulada en una ley especial, la LGSE. Sin perjuicio de lo anterior, dicha alegación ha sido rechazada, por cuanto la propia LPDC contempla la posibilidad de ser aplicada a aquellas materias que las leyes especiales no prevean, dentro de las cuales se encuentra la responsabilidad civil por daños en el suministro eléctrico (art. 2º bis. a) LPDC)(70).

La legislación en materia de consumo contiene dos normas dirigidas a dar protección al consumidor de servicios regulados, desarrolladas en los artículos 25 y 25 A. LPDC. El primero dispone que, ante la suspensión, paralización o no prestación injustificada de los servicios de agua potable, gas, alcantarillado, energía eléctrica, telecomunicaciones, teléfono, o recolección de basura, residuos o elementos tóxicos, se sancionará al responsable de la afectación con una multa de hasta 1500 Unidades Tributarias Mensuales (UTM)(71). La norma agrega que, en estos casos, el proveedor no podrá efectuar cobro alguno por el servicio durante el tiempo en que se encuentre interrumpido y estará obligado a descontar o reembolsar al consumidor el precio del servicio en la proporción que corresponda.

Por su parte, el artículo 25 A. de la LPDC, recientemente introducido mediante la Ley Nº21.081, de fecha 13 de septiembre de 2018, prescribe que, en casos de suspensión, paralización o no prestación injustificada de alguno de los servicios antes detallados, “el proveedor deberá indemnizar de manera directa y automática al consumidor afectado, por cada día sin suministro(72), con un monto equivalente a diez veces el valor promedio diario de lo facturado en el estado de cuenta anterior al de la respectiva suspensión, paralización o no prestación del servicio”. Dicho monto deberá descontarse del siguiente estado de cuenta.

Si bien a primera vista pareciera que la norma fortalece los derechos de los consumidores de energía eléctrica, lo cierto es que su lectura debe matizarse con el contenido del inciso siguiente, que señala que la indemnización a la que se ha hecho referencia sólo tendrá lugar en aquellos casos en que las leyes especiales respectivas no contemplen una indemnización mínima legalmente tasada, como ocurre con el suministro eléctrico, cuya indemnización está determinada en el art. 16 B. de la Ley Nº 18.410, y que corresponde al duplo de la energía eléctrica no suministrada.

Por último, se debe tener presente lo dispuesto en el inciso final del artículo 25 A. LPDC, en el sentido que la indemnización por afectación del suministro, se entiende sin perjuicio del ejercicio por parte del consumidor del derecho contenido en el artículo 3 letra e) LPDC. Es decir, deja a salvo la posibilidad de demandar la reparación e indemnización adecuada y oportuna de todos los daños materiales y morales en caso de incumplimiento de cualquiera de las obligaciones contraídas por el proveedor, como la del distribuidor de electricidad de suministrar un servicio de calidad, regular, continuo y seguro.

2.5. Mecanismos especiales de protección al consumidor

En la legislación chilena no existen referencias al consumidor vulnerable y a la pobreza energética. Ambos conceptos están asociados a la obligación de servicio universal propia del suministro eléctrico en el Derecho europeo. En Chile, si bien la distribución de energía eléctrica presenta el carácter de servicio público, con las consecuencias derivadas de dicha condición, no existe una obligación de servicio universal que garantice que todos los ciudadanos puedan tener acceso al suministro eléctrico, en los términos dispuestos por las directivas europeas, que a su vez obligue a adoptar medidas orientadas a proteger a quienes, por sus características socio económicas, estén impedidos de acceder a dicho servicio.

Sin perjuicio de lo anterior, la LGSE regula un mecanismo particular que tiene por objeto proteger, aunque de manera insuficiente, a consumidores que podríamos denominar “vulnerables” utilizando la terminología de la LSE. En concreto, el art. 151 LGSE contempla un subsidio a la demanda a nivel de distribución, que se concede por decreto supremo del Presidente de la República, a través del Ministerio de Energía, y que se aplica ante la eventualidad de que las tarifas de usuarios residenciales experimenten un aumento real acumulado de al menos 5% dentro de un periodo igual o superior a 6 meses.

Los beneficiarios del subsidio serán aquellos consumidores residenciales de escasos recursos, certificados como tales a través de la respectiva ficha de familia, que se encuentren al día en el pago de las cuentas de consumo eléctrico, y se concreta en un descuento directo al consumo de dichos usuarios, efectuado por la empresa concesionaria del servicio público de distribución. Finalmente, la norma señala que los montos descontados por las distribuidoras, serán pagados a dichas empresas por la Tesorería General de la República.

Si bien se trata de un mecanismo que protege a ciertos consumidores vulnerables (usuarios de escasos recursos según la ficha de familia), lo cierto es que es una medida insuficiente para combatir la pobreza energética. En primer lugar, por cuanto se trata de un subsidio de carácter transitorio, que sólo será aplicable en la medida que se experimente un alza en la facturación superior a un 5%, en un periodo determinado; y, en segundo lugar, por ser un subsidio cuya cuantía, duración y forma de pago estará determinada por lo que señale el respectivo decreto supremo, lo cual dependerá del gobierno de turno. De este modo, la ausencia de elementos reglados que fijen los criterios antes señalados, dota al beneficio de componente político, que le resta eficacia a largo plazo en su rol protector de los derechos del consumidor vulnerable.

Sin perjuicio de lo anterior, destacamos la fórmula elegida para el financiamiento del subsidio, toda vez que éste será pagado mediante fondos públicos, por la Tesorería General de la República, lo cual impide, en principio, que los costes de la medida repercutan en los demás consumidores que no son beneficiarios de ella.

Finalmente, consideramos que la importancia del suministro eléctrico para el consumidor doméstico exige la adopción de medidas adicionales tendentes a garantizar el acceso universal. Sobre todo si tenemos presente que los mecanismos protectores del consumidor vulnerable combaten directamente la pobreza energética y, contribuyen, de un modo indirecto, a disminuir la desigualdad, un problema que sitúa a Chile en el puesto Nº 1 en el ranking de este factor, respecto a los 36 países que integran la OCDE.

2.6. Deficiencias regulatorias y mejoras sugeridas

Al igual que en el caso español, la normativa chilena sobre protección a los derechos del consumidor de energía eléctrica presenta ciertas deficiencias, susceptibles de ser mejoradas. Las principales que destacamos, son las siguientes:

i. Ausencia de reconocimiento expreso de los derechos del consumidor en la LGSE.

Como se expuso a lo largo del trabajo, la LGSE no regula en forma expresa los derechos del consumidor de electricidad, sino que éstos se encuentran implícitamente reconocidos como derechos correlativos a las obligaciones impuestas en consideración a la calidad de servicio público de las actividades de transporte y distribución de electricidad. Por su parte, la LPDC tampoco contiene referencias a dichos derechos, salvo casos excepcionales como el contemplado en el art. 25, relativo a la suspensión o paralización injustificada del suministro.

En efecto, si bien la protección del consumidor de energía se garantiza a través de las obligaciones impuestas por el legislador a las empresas que ejercen actividades en el sector, creemos que dicha protección es insuficiente atendidas las características del mercado de electricidad, que exigen adoptar medidas adicionales orientadas a corregir problemas como la asimetría de información que posiciona al consumidor en una situación de desigualdad frente a las empresas distribuidoras de electricidad.

Por su parte, la normativa nacional echa en falta medidas de protección de aquellos consumidores vulnerables o de escasos recursos, salvo en lo que respecta subsidio por alza de precio al cual se hizo referencia. Creemos que deben adoptarse medidas adicionales para proteger de manera efectiva a este tipo de consumidores, primero, a través de su reconocimiento, para luego avanzar en la consagración de sus derechos(73).

ii. Ausencia de reconocimiento de la actividad de comercialización como una actividad distinta del transporte o distribución.

La ausencia de regulación de la actividad de comercialización en Chile supone que el pequeño consumidor de energía está impedido de elegir quién le suministra electricidad, encontrándose obligado a solicitarlo y recibirlo por parte de la concesionaria del servicio público de distribución, a través de un contrato regulado, cuyas condiciones forman parte de la concesión respectiva. Sin bien con ello se busca que el consumidor reciba el suministro de electricidad a precios asequibles, creemos que los beneficios de la liberación completa del sector serían aún mayores, puesto que incentivarían a que las empresas compitan por ofrecer un mejor servicio.(74) Es decir, la competencia por sí misma debería asegurar el mejor precio al consumidor, sin que sea necesaria la intervención del regulador en dicha misión. No obstante, reconociendo que la liberalización sin más puede ser riesgosa si se desconoce el comportamiento efectivo del mercado, sería prudente introducir una figura transitoria equivalente al comercializador de referencia propio del sistema español.

iii. Falta de coordinación entre el organismo regulador y el Servicio Nacional del Consumidor (SERNAC)(75).

El SERNAC, por regla general, no cuenta con facultades para hacerse parte en las causas iniciadas por vulneración a la LPDC, salvo aquellas en se encuentra comprometido el interés general de los consumidores. Por su parte, uno de los problemas que presenta la protección del consumidor en los sectores regulados, dice relación con las limitaciones del fiscalizador sectorial para demandar colectivamente la reparación de daños. Es decir, si un órgano fiscalizador (ej. SEC), detecta que el regulado infringió una normativa del sector, podría iniciar el procedimiento sancionador que concluya con una sanción administrativa, pero dicho órgano no tiene competencia para iniciar un juicio colectivo dirigido a demandar la indemnización de los consumidores afectados. El SERNAC sería el órgano encargado de dicha función, pero su gran problema es que pueden existir casos en los que, pese a vulnerarse los derechos del consumidor, no toma conocimiento de ello(76).

Con la finalidad de evitar lo anterior, creemos que podría mejorarse la coordinación entre regulador y SERNAC, a través de la creación de un procedimiento sancionador en el cual intervengan ambos organismos(77).

III. CONCLUSIONES

El mercado de electricidad en España está integrado por cuatro actividades: generación, transporte, distribución y comercialización de electricidad. El transporte y la distribución son actividades reguladas, mientras que la generación y comercialización están liberalizadas. El mercado chileno de electricidad, por su parte, no regula la actividad de comercialización. No obstante, su legalidad se encuentra amparada por la garantía constitucional de la libre iniciativa económica, consagrada en el artículo 19 Nº21 de la Constitución.

La distinción entre actividades reguladas y liberalizadas nos permite comprender el fundamento de la protección al consumidor en uno y otro caso. En el primero, la protección nace como contrapeso ante la ausencia de competencia en esas actividades, de modo tal que el sector se comporte como si ésta existiese, pese a que no la hay; mientras que, en el segundo, son medidas necesarias con la finalidad de promoverla.

En el Derecho español, la LSE contiene una serie de medidas de protección al consumidor de energía eléctrica, que se materializa en el reconocimiento efectivo de sus derechos, distinguiendo entre aquellos que protegen a cualquier consumidor de energía, independiente de su nivel de consumo y condición socioeconómica, frente a los que, por sus especiales características, están dotados de una protección adicional. En Chile, si bien por regla general no existe un reconocimiento expreso de los derechos del consumidor energía, éstos se extraen a partir de la condición de servicio público de las actividades reguladas, como derechos correlativos a las obligaciones impuestas a las empresas transportistas y distribuidoras de electricidad. En este sentido, el art. 16 b) de la ley Nº 18.410 contempla un derecho especial de los clientes regulados a ser compensados por el concesionario de distribución, ante interrupciones o suspensiones del suministro de energía no autorizada, por el duplo del valor de la energía no suministrada.

Junto a la regulación sectorial, la normativa de consumo otorga protección al consumidor de energía eléctrica ante problemas asociados a defectos en el suministro eléctrico. Además, tanto en España como en Chile resultarán aplicables las normas del Código Civil sobre responsabilidad civil contractual y extracontractual. En el primer caso, fundado en el incumplimiento de la obligación de la distribuidora de prestar el servicio de forma regular y continua (y de la comercializadora que formaliza el contrato con los consumidores y se obliga al suministro de electricidad en el caso español), mientras que, en el segundo, por daños ocasionados a personas que no se encuentran vinculadas jurídicamente con las empresas que ejercen actividades en el sector.

Por su parte, el legislador español concede mecanismos especiales de protección al consumidor vulnerable, que se concretan en el derecho al bono social de electricidad, un plazo mayor para proceder al corte de suministro eléctrico, la prohibición de suspender el suministro en caso de impago a ciertos consumidores vulnerables, el bono social térmico, y un deber de información especial que pesa sobre las comercializadoras respecto a ellos.

Finalmente, la legislación chilena no contiene referencias al consumidor vulnerable ni a la pobreza energética, aún cuando su regulación y protección es un asunto que trasciende las fronteras de la UE. Sin perjuicio de lo anterior, el artículo 151 LGSE establece un subsidio para los consumidores de escasos recursos que experimenten un aumento acumulado real de sus tarifas de, al menos un 5% en un periodo igual o superior a 6 meses, el cual es pagado a las distribuidoras con fondos públicos, a través de la Tesorería General de la República.

IV. BIBLIOGRAFÍA CITADA

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NOTAS:

(1). De La Quadra Salcedo, Tomás (2010): “El suministro de electricidad de último recurso y el servicio universal”, Revista de Administración Pública, Nº 181, p. 44.

(2). González Ríos, Isabel (2013): “La protección del consumidor Eléctrico y la lucha contra la pobreza energética: previsiones comunitarias e insuficiente regulación interna española”, Revista de Derecho Comunitario Europeo, Nº 45, p. 578.

(3). Directiva 90/547/CE, del Consejo de octubre de 1990, Considerando Nº 3.

(4). Parejo Alfonso, Luciano (2009): “La intervención administrativa de las empresas eléctricas”. En Muñoz Machado, Santiago (director): Derecho de la Regulación Económica. III Sector energético. Madrid: Iustel, pp. 201-203.

(5). Directiva 2003/54/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio de 2003 (DO L 15 julio 2003), no 176, p. 37.

(6). Ambas obligaciones reconocidas por la Directiva, tanto la garantía de servicio universal como las medidas destinadas a evitar la interrupción del servicio, constituyen novedades que refuerzan la protección del consumidor de energía. Además, cabe destacar que era la primera vez que en forma expresa se reconocía el deber de los Estados miembros de garantizar un nivel elevado de protección al consumidor, sobre todo en lo que se refiere a la transparencia de las condiciones contractuales, la información general y los mecanismos de resolución de conflictos. Sin perjuicio de lo anterior, en lo que respecta a la garantía de servicio universal llama la atención que, si lo que se trataba de garantizar era que todos los consumidores tuvieran acceso a un servicio o suministro esencial, éste se limite únicamente a los clientes domésticos y a las pequeñas empresas. En este sentido, De La Quadra (2010: 41).

(7). Este catálogo se encuentra en el “Anexo A” de la Directiva, y constituye una novedad a nivel de regulación de los derechos del consumidor de energía eléctrica. En este sentido, el Anexo estructura los derechos del consumidor de energía, especificando las medidas a las que hace referencia el artículo 3, relativo a las normas generales de organización del sector sobre obligaciones de servicio público y protección del cliente.

(8). La Comunicación de la Comisión Europea de fecha 20.12.2011, relativa a un marco de calidad para los servicios de interés general en Europa, define los SIEG como aquellas actividades económicas que producen resultados en aras del bien público general y que el mercado no realizaría (o lo haría en condiciones distintas por lo que respecta a la calidad, seguridad, asequibilidad, igualdad de trato y acceso universal) sin una intervención pública. Asimismo, define el Servicio Universal como un tipo de OSP que establece requisitos que garantizan que determinados servicios están a disposición de todos los consumidores y usuarios de un Estado miembro, independiente de su situación geográfica, o una calidad determinada y, habida cuenta de las condiciones nacionales específicas, a un precio asequible. Agrega que, a diferencia de las demás OSP, las Obligaciones de Servicio Universal concretas se determinan a nivel europeo, ya que son un elemento esencial de la liberalización del mercado de los sectores de servicios, como las comunicaciones electrónicas, los servicios postales y el transporte. En este sentido, conviene precisar que la Directiva 2009/72/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo de 13 de julio de 2009, sobre Normas comunes para el mercado interior de la electricidad, al igual que la Directiva anterior, define la Obligación de Servicio Universal como el suministro de electricidad de una calidad determinada, y a unos precios razonables, fácil y claramente comparables, transparentes y no discriminatorios.

(9). Véase Tarlea Jiménez, Rocío y Codes Calatrava, José María (2014): “El sector eléctrico”. En Alonso Timón, Antonio (coordinador). Sectores regulados. Sector energético, Sector del transporte y Sector de las telecomunicaciones, Madrid, Dykinson, pp.19-94. Concordante con esta nueva consideración del suministro de energía como un SIEG, la LSE del año 1997 termina con la explotación unificada del sistema por parte del Estado, atribuyendo la gestión del sistema eléctrico en dos actores: el operador del mercado y el operador del sistema, responsables de la gestión económica y técnica, respectivamente.

(10). El concepto de regulación aquí utilizado, difiere del que tradicionalmente lo asimila a normación, y se refiere a aquella función pública dirigida a crear las condiciones más parecidas a la competencia en situaciones de monopolio natural, según sea posible. Como afirma Del Guayo, mediante la recuperación del concepto de monopolio natural, y la insistencia en la necesidad de que quede sujeto a regulación pública, no se trata de regresar a un paradigma antiguo, bajo el cual los monopolios naturales sirvieron para justificar intervenciones administrativas, limitativas o restrictivas de la libertad, sino, por el contrario, de extraer de la existencia de un monopolio natural, todas las consecuencias que sean necesarias, y solo las necesarias, con la finalidad puesta en fomentar la competencia. Sobre el uso del término regulación en el ordenamiento jurídico de la Unión Europea y de España, véase Del Guayo, Íñigo (2017): Regulación, Madrid, Marcial Pons, pp.56-72.

(11). Las redes de transporte y distribución son monopolios naturales, debido a que es ineficiente desde el punto de vista económico, contrario al medio ambiente y a la ordenación del territorio, que éstas se dupliquen. En este sentido, de nada sirve liberalizar la actividad de producción de electricidad, si no se permite al generador conectarse a la red con la finalidad de verter su energía al sistema. Asimismo, debe garantizarse que este acceso se produzca en determinadas condiciones técnicas y económicas previamente establecidas, de lo contrario el propietario de la red podría otorgarlo en condiciones deficientes, afectando con ello la competencia. Por lo anterior, el artículo 8.2 inciso segundo de la LSE garantiza el acceso de terceros a las redes de transporte y distribución, señalando que ello se hará en las condiciones técnicas y económicas establecidas en la ley y en los términos que se establezcan reglamentariamente por el Gobierno.

(12). Al coexistir en el mercado de electricidad actividades reguladas y liberalizadas, el legislador debe procurar que el desarrollo de las mismas se encuentre separado funcional y jurídicamente, para impedir que las empresas que llevan a cabo las primeras puedan beneficiar a entidades de su grupo que se dediquen a la producción y comercialización de electricidad. Así, el artículo 12 de la LSE dispone que “Las sociedades mercantiles que desarrollen alguna o algunas de las actividades de transporte, distribución y operación del sistema a que se refiere el apartado 2 del artículo 8 deberán tener como objeto social exclusivo el desarrollo de las mismas sin que puedan, por tanto, realizar actividades de producción, de comercialización o de servicios de recarga energética, ni tomar participaciones en empresas que realicen estas actividades”.

(13). Corresponden a casi la totalidad de los consumidores domésticos.

(14). Los usuarios que estén suscritos a esta tarifa pagarán el precio de la energía eléctrica por hora, en el caso que cuenten con un contador digital, en tanto que quienes no tengan, pagarán el precio medio ponderado (PMP) que toma como referencia el costo durante un determinado periodo de facturación. Este modelo de fijación de precios supone ciertas desventajas para el consumidor que no cuenta con un contador inteligente, toda vez que carece de la posibilidad de conocer el precio de la energía antes de recibir su factura.

(15). Sobre la regulación del consumidor vulnerable en materia energética profundizaremos más adelante al tratar sus mecanismos especiales de protección.

(16). La liberación y apertura a un mercado completamente competitivo genera una serie de beneficios, como, por ejemplo, una mayor eficiencia dinámica, esto es, crea incentivos a desarrollar nuevos servicios y propuestas de valor que se ajusten a las preferencias de los clientes. Lo anterior es beneficioso tanto para las comercializadoras como para los consumidores. A las primeras les permite gestionar de manera eficiente los riesgos del mercado, en tanto que los consumidores pueden acceder a un menú de formas contractuales más extenso y mejor enfocado a sus necesidades. En este sentido, Ortega Giménez, Emilio (2014): “Mercados minoristas y comercialización de referencia”, Cuadernos de Energía, Nº 42, p.72.

(17). Tarlea/Codes (2014: 71). La existencia de los monopolios naturales en estos sectores se justifica, entre otras razones, por la existencia de economías de escala, y porque es ineficiente desde el punto de vista económico duplicar la red de transporte y distribución.

(18). La norma citada señala que la actividad es desarrollada por “transportistas”, lo cual da pie para interpretar que puede ser ejercida por varios sujetos. No obstante, el art. 34.2 LSE dispone que Red Eléctrica de España S.A actuará como transportista único desarrollando la actividad en régimen de exclusividad en los términos establecidos en la ley.

(19). Además, conforme lo establece el artículo 30 LSE, REE ostenta al mismo tiempo la condición de operador del sistema. Lo anterior no ha estado exento de críticas, toda vez que la actividad angular del sistema, de interés general, se deja en manos de una sociedad mercantil, aunque la LSE impide que se ejerza control de manera directa o indirecta sobre el gestor de la red de transporte (art. 30.1). Véase Bergel Sainz de Baranda, Yolanda (2017): “La prestación de servicios eléctricos: el consumidor de electricidad y el mercado eléctrico”. En Arija Soutullo, Carmen y Santos Morón, María José (coordinador). Estudios Jurídicos Liber Amincorum en honor a Jorge Caffarena, Madrid: Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de España, p.118.

(20). El mercado diario tiene por objeto llevar a cabo las transacciones de energía eléctrica para el día siguiente, mediante la presentación de ofertas de venta y compra de energía eléctrica por parte de los sujetos que intervienen en el mercado. En este contexto, la función del operador del mercado consiste en casar la oferta con la demanda de energía, de modo que, en cada momento, se elija la opción de suministro más barata.

(21). Ambas limitaciones están orientadas a garantizar la independencia del operador en el ejercicio de sus funciones, evitando que la efectividad de la gestión pueda verse afectada por la influencia de intereses empresariales. Lo anterior es concordante con la previsión que hace la propia ley en su art. 29.1 al señalar que el Operador del Mercado deberá respetar, en el cumplimiento de su labor, los principios de transparencia, objetividad e independencia.

(22). En la legislación eléctrica chilena la comercialización de electricidad se reconduce a los supuestos excepcionales en los que la distribución puede realizarse sin necesidad de contar con la respectiva concesión. En otras palabras, la comercialización podría tener lugar respecto a los clientes libres, puesto que los pequeños consumidores se encuentran obligados a recibir el suministro por parte del distribuidor ubicado en su zona de concesión. Sobre el particular, conviene señalar que el artículo 90 de un anteproyecto de modificación de la LGSE, que finalmente no se concretó, contemplaba la actividad de comercialización, y definía al sujeto encargado de realizarla como aquella “persona jurídica que, accediendo a las redes de transporte y distribución, tiene como función la venta de energía eléctrica a los consumidores libres” En este sentido, Vergara Blanco, Alejandro (2012): “Comercialización de energía en Chile”. Actas de Derecho de Energía, Nº2, p.72.

(23). En ambos casos se abandona la noción orgánica de servicio público para pasar a una de carácter funcional, en mano privada, en la que se confiere la gestión del servicio a los particulares, en tanto que la administración mantiene los poderes de regulación y control del servicio. En este sentido, Evans Espiñeira, Eugenio; Seeger Caerols, María (2006): Derecho eléctrico, Santiago de Chile, LexisNexis, p. 5.

(24). Piña Riquelme, Carlos (2008): “Regulación y funcionamiento del sector energético en Chile”. En Jiménez, Juan Carlos (coordinador). Energía y Regulación en Iberoamérica. Cizur Menor: Aranzadi, p.22.

(25). Para la provisión de energía resulta indispensable que las empresas generadoras cuenten con infraestructura, recursos primarios y recursos hídricos, capaces de satisfacer la demanda. Para proveer potencia de punta, por su parte, el segmento debe contar con capacidad instalada de producción que le permita abastecer la demanda de potencia que alcanza valores máximos en un instante determinado, y dentro de un periodo dado. De este modo, el precio final pagado por los usuarios de energía contempla ambos productos.

(26). Consiste en la compraventa de energía al costo marginal de corto plazo resultante de efectuar el despacho económico de las unidades generadoras disponibles para satisfacer la demanda de electricidad en un periodo dado. Este mercado funciona de la siguiente manera: la determinación de las unidades producidas y el precio del mercado son establecidas por el Coordinador Independiente del Sistema Eléctrico Nacional (CISEN), cuyas decisiones son vinculantes para las empresas generadoras. El CISEN recibe la declaración de costos marginales por parte de los productores y por otro lado las necesidades de demanda, frente a lo cual determina el despacho y precio spot. Este funcionamiento resulta aplicable ante una demanda normal de electricidad, ya que, en horas de mayor demanda, al costo marginal se suma un costo variable, denominado cargo por capacidad.

(27). En este mercado se reconoce la existencia de dos tipos de suministro distintos, a saber, el suministro a grandes clientes y el suministro a clientes regulados. Los clientes libres son aquellos consumidores finales cuya potencia conectada es superior a 5.000 kW, y que, debido a su tamaño, el legislador considera que cuentan con poder negociador frente a las generadoras y distribuidoras, de modo tal que pueden fijar libremente el precio de la electricidad. Los clientes regulados, por su parte, son usuarios finales cuya potencia conectada es igual o inferior a 5.000 kW, cuyas tarifas son fijadas cada cuatro años por el Ministerio de Energía.

(28). Vergara Blanco, Alejandro (2018): Derecho Administrativo Económico. Sectores regulados: servicios públicos, territorio y recursos naturales, Santiago, Thomson Reuters, p. 151.

(29). Sin perjuicio de lo anterior, en el caso de la distribución la ley contiene excepciones, como la distribución de energía que hacen las cooperativas no concesionarias, o bien la distribución que se realice sin concesión (art. 8 LGSE).

(30). Vergara (2018: 151).

(31). Estos conceptos son desarrollados por la LGSE, que define la Calidad del Suministro como el Componente de la Calidad del Servicio que permite calificar el suministro entregado por la Empresa Distribuidora y que se caracteriza, entre otros, por la frecuencia, la profundidad y la duración de las interrupciones de Suministro. Por su parte, define la Calidad del Producto como el componente de la Calidad de Servicio que permite calificar el producto entregado por la Empresa Distribuidora y que se caracteriza, entre otros, por la magnitud, frecuencia y la contaminación de la tensión instantánea de suministro. Finalmente, define la Calidad Comercial como aquel componente de la Calidad de Servicio que permite calificar el Servicio Comercial y la Calidad de Atención prestada por la Empresa Distribuidora a sus Clientes o Usuarios, y que se caracteriza, entre otros, por el plazo de restablecimiento del servicio, la información proporcionada al Cliente o Usuario, la adecuada medición de los consumos y su facturación, la puntualidad en el envío de boletas o facturas y la atención y conexión de nuevos suministros de Clientes o Usuarios.

(32). El Mensaje de la Ley declara que este órgano se inspiró en la figura de los Independent System Operator, creada en Estados Unidos.

(33). En este sentido, Bergel (2017: 12).

(34). Si bien muchos de estos derechos ya se encontraban regulados en el ordenamiento español, lo cierto es que no estaban sistematizados, lo cual dificultaba su ubicación, y, con ello, su protección eficaz.

(35). El contrato debe especificar: (i) la identidad y dirección de la empresa; (ii) la duración del contrato, condiciones de renovación y las causas de resolución, con sus respectivos procedimientos; (iii) el procedimiento de resolución de conflictos que se establezca ante el Ministerio de Industria o bien el mecanismo alternativo de resolución (art. 43.5 LSE y 46.1.n LSE respectivamente); (iv) información sobre precios y tarifas, y , en el caso de precios y tarifas regulados, la disposición que los contenga; (v) nivel de calidad mínimo; (vi) plazos para la conexión inicial; (vii) información completa y transparente sobre las ofertas comerciales, incluyendo de manera expresa la duración de los descuentos promocionales y los términos o precios sobre los que estos se aplican; y (viii) la información relativa a otros servicios prestados, incluidos los servicios de valor añadido y de mantenimiento, indicando el coste de dichos servicios adicionales y su obligatoriedad o no. Además, en caso que se trate de un contrato de suministro con un consumidor sujeto a PVPC, el RD 2016/2014 exige un contenido adicional que desarrolla en su artículo 19.

(36). Este servicio debe funcionar las veinticuatro horas del día, debe estar identificado claramente en las facturas y será facilitado por el comercializador o, en su caso, por el distribuidor.

(37). En demandas de responsabilidad civil contractual dirigidas en contra de comercializadoras, éstas han alegado su falta de legitimación señalando que el responsable de los aspectos técnicos del suministro es el distribuidor. La excepción planteada no ha prosperado, puesto que los tribunales concluyen que la responsabilidad de la comercializadora deriva del contrato suscrito con el consumidor, por el que se compromete a suministrarle energía eléctrica. Sin perjuicio de lo anterior, las comercializadoras podrían cambiar su argumento bajo la vigencia de la Ley 24/20013, fundando la excepción en el hecho que actúan como intermediarios entre el distribuidor y usuario, lo cual se refuerza con los prescrito en el artículo 44.1.o LSE, que asegura que el consumidor conozca la identidad de su distribuidora para poder accionar. Sin perjuicio de ello, dicho argumento no prosperaría, porque tal intermediación sólo se refiere al contrato de acceso a las redes, y no al de comercialización. En este sentido, Bergel (2017: 22). Para la autora, la solución a futuras controversias relativas a la legitimación pasiva (y que compartimos), pasa por incorporar una disposición en la LSE que haga responsables a las comercializadoras y distribuidoras, en forma solidaria, sin perjuicio del derecho a repetir que le pueda corresponder a la comercializadora.

(38). Si no se prueba la existencia de la relación de causalidad, la consecuencia no puede ser otra que la desestimación de la demanda. Ello tendrá lugar cuando no se ha logrado acreditar que el origen de los desperfectos se encuentra en el suministro eléctrico. En este sentido, conviene señalar que son numerosos los casos en los que la empresa suministradora logra exonerarse de responsabilidad, por no probarse este elemento de la responsabilidad contractual. Así, por ejemplo, la SAP Palencia de 31 de mayo de 2006 señaló que “en el presente caso, la actora, ahora apelante, tras acreditar la realidad del daño, no ha probado de modo suficiente la otra premisa básica que le incumbe probar, que el mismo se debiera a un defecto en el suministro eléctrico que realiza la entidad demandada”. El problema con la prueba de este elemento se produce puesto que las fluctuaciones en la tensión eléctrica pueden estar originadas por causas ajenas al deficiente suministro de energía eléctrica, como manipulaciones en la instalación, conexión simultánea de aparatos con mayor potencia que la contratada, accidentes domésticos, etc.

(39). La SAP Córdoba de 7 de abril de 2003 se pronunció señalando que “bien con base en la Ley de productos defectuosos entre las que se incluyen la electricidad, o bien en la Ley de Consumidores y Usuarios o en último lugar, en el art.1902 del CC, las consecuencias, más o menos serían las mismas. Si una empresa crea un producto defectuoso o bien no lo suministra con la suficiente garantía para que los clientes que de del se aprovechan -previo pago- no sufren perjuicio, si éste se produce forzosamente tendrán que pagarlo, salvo, y esto es de sentido común, que el receptor del producto tenga sus aparatos en mal estado o haya incurrido en una negligencia o descuido provocador del daño. Esta y no otra es la cuestión por lo que todo se reduce a un problema de prueba, debiendo de quedar ajeno a dicha prueba la cita de múltiples cuestiones técnicas, citas de disposiciones legales incluidas las directrices europeas”.

(40). Barceló Doménech, Javier (2009): Responsabilidad civil por daños causados en el suministro eléctrico. Madrid: Dykinson, p.111.

(41). En este sentido, la SAP Badajoz de 29 de enero de 2002 señaló que “se pone de manifiesto que es necesario distribuir la carga de la prueba atendiendo, no tanto a una serie de principios teóricos o a la posición que se ocupa en el proceso, cuanto a criterios prácticos y en concreto, a la proximidad real de las partes a las fuentes de prueba”. Por su parte, la SAP Cáceres de 21 de marzo de 2006, explica la problemática relativa a la carga de la prueba señalando que “ciertamente, al perjudicado por un evento de esta naturaleza le será muy difícil probar que en un momento concreto se ha producido una subida de tensión en la red de distribución, por lo que no se le puede exigir una prueba imposible para el mismo, mientras que, por el contrario, la Compañía encargada de distribuir electricidad a los hogares, tiene a su disposición sus propios archivos y aparatos de registro donde necesariamente han de quedar reflejadas la historia del consumo, altas, bajas e incidencias surgidas en el cumplimiento de su prestación, recogidas en los aparatos de medición que, obligatoriamente, han de llevar para satisfacer su función suministradora de energía, como así le impone la normativa administrativa, esencialmente, en el Real Decreto 1955/2000, de 1 de diciembre, por el que regula la Actividad de Distribución Eléctrica, y la Ley 2/2002, de 25 de abril, de Protección de Calidad de Suministro Eléctrico en Extremadura, y, por tanto, la mayor disponibilidad de la prueba la tiene la parte demandada y no la actora”.

(42). Las partidas indemnizatorias que comprende son el daño emergente y el lucro cesante. El primero incluye las pérdidas efectivamente sufridas, referido al coste de la reparación necesaria del daño, o al coste de sustitución del bien dañado, en la medida que el actor logre probar que es más aconsejable esta última alternativa que la primera. Así lo ha resuelto la SAP Segovia de 4 de marzo de 2003, donde señaló que arreglar el bobinado implicaba varios días sin compresor con el consiguiente deterioro de los jamones del secadero, lo que hubiera incrementado los perjuicios notablemente. El segundo, en cambio, se refiere a la ganancia dejada de obtener o la pérdida de ingresos derivada del incumplimiento. Así, por ejemplo, la SAP Alicante de 29 de enero de 1997, con ocasión de los daños sufridos por un estudio de fotografía del demandante, la Audiencia Provincial concedió una indemnización por lucro cesante por 164.395, puesto que “a falta de prueba en contrario, se considera razonable dicha pérdida por la inactividad del negocio, en base a los porcentajes de ganancias correspondientes al mes de mayo, en el que tuvo lugar el evento dañoso, y a la vista de los datos aportados por IRPF de 1991”.

(43). Además de los daños patrimoniales, existe jurisprudencia que se ha reconocido la necesidad de resarcir perjuicios de carácter extrapatrimonial. Así, por ejemplo, la SAP Madrid de 30 de noviembre de 2004, concedió una indemnización por daño moral sufrido por el actor y su familia, al haberse visto imposibilitado de usar la electricidad en la vivienda durante 25 días, periodo en el que aún no se había dictado la resolución administrativa ante una reclamación efectuada a la compañía suministradora, fundada en la discrepancia existente con la facturación efectuada. La audiencia entendió que la demandada “incumplió la prestación convenida al realizar un acto no autorizado reglamentariamente”. En cuanto a la existencia del daño el tribunal es categórico en señalar que “resulta evidente que la electricidad es un elemento básico para el funcionamiento de la vida diaria de cualquier familia, una energía elemental y obligada de toda vivienda de la que depende no sólo el bienestar de sus habitantes, sino la satisfacción de necesidades tan relevantes que pueden afectar, incluso, a los derechos fundamentales de la persona. Así, se dificulta o imposibilita la labor del estudiante, la ropa no se puede lavar o se ha de llevar a cabo ese trabajo en condiciones muy onerosas, los alimentos se estropean, se ha de vivir en penumbras a partir de cierta hora, especialmente en los días de corta duración como son los de marzo, etc. Por tanto, no hace falta que el actor deba pormenorizar todas y cada una de las afecciones sufridas, muchas de ellas son tan evidentes que no precisan demostración especial y van implícitas en las cualidades mismas de este tipo de fluido. Por tanto, perjuicio, indiscutiblemente hay.”

(44). El artículo 136 TRLGDCU considera a la electricidad como un producto, toda vez que dispone que “se considera producto cualquier bien mueble, aun cuando esté unido o incorporado a otro bien mueble o inmueble, así como el gas y la electricidad”.

(45). El artículo 148 inc. 2º señala que, “en todo caso, se consideran sometidos a este régimen de responsabilidad los servicios sanitarios, los de reparación y mantenimiento de electrodomésticos, ascensores y vehículos de motor, servicios de rehabilitación y reparación de viviendas, servicios de revisión, instalación o similares de gas y electricidad y los relativos a medios de transporte”.

(46). La pobreza energética no es definida por la Directiva, y tampoco lo hace la LSE. No obstante, según la Asociación de Ciencias Ambientales, un hogar está en situación de pobreza energética cuando es incapaz de pagar una cantidad de servicios de la energía suficiente para la satisfacción de sus necesidades domésticas y/o cuando se ve obligado a destinar una parte excesiva de sus ingresos a pagar la factura energética de su vivienda (www.cienciasambientales.es). Si bien el concepto de vulnerabilidad y pobreza energética suelen estar unidos, el segundo es más amplio. En este sentido, Del Guayo Castiella, Iñigo (2017): “Consumidores vulnerables en el sector eléctrico, lucha contra la pobreza energética y el bono social”, Revista de Administración Pública, Nº 203, pp. 343.

(47). Así, para que el consumidor de energía eléctrica pueda ser considerado consumidor vulnerable, su renta o en caso de formar parte de una unidad familiar, la renta conjunta anual de la unidad familiar a la que pertenezca debe ser igual o inferior a: (i) 1,5 veces el IPREM de 14 pagas, en caso de que no forme parte de la unidad familiar o no haya ningún menor en ella; (iii) 2 veces el IPREM de 14 pagas, en caso de que haya un menor en la unidad familiar y; (iii) 2,5 veces el IPREM, en caso de que haya dos menores en la unidad familiar.

(48). El comercializador comprobará esta situación especial a través del libro de familia y del certificado de empadronamiento que señale que no reside en la vivienda a cuyo suministro se encuentra ligado el bono social, un segundo progenitor (art. 3.3 letra e) RD 897/2017).

(49). De acuerdo al apartado 4 del art.3 RD 897/2017, será aquel que, cumpliendo con los requisitos anteriores, tenga una renta anual inferior o igual al 50% de los umbrales establecidos en el apartado 2.a), incrementados en su caso conforme a lo dispuesto en el apartado 3. Asimismo, también será considerado vulnerable severo cuando el consumidor, y, en su caso, la unidad familiar a que pertenezca, tenga una renta anual inferior o igual a 1 IPREM o dos veces el mismo, en el caso de que se encuentre en la situación del apartado 2.c) o 2.b), respectivamente.

(50). Se denominará consumidor en riesgo de exclusión social al consumidor que reúna los requisitos para ser vulnerable severo, y que sea atendido por los servicios sociales de una Administración autonómica o local que financie al menos el 50 por ciento del importe de su factura, en los términos previstos en el RD 897/2017.

(51). La regulación de este derecho en los demás países de la Unión Europea no ha sido uniforme. Así, por ejemplo, en Italia recibe el nombre de Bonus Sociale y es un descuento que se aplica a las facturas de electricidad (20%) y gas (15%), al cual pueden acceder no solo las familias numerosas y con dificultades económicas, sino también las personas que sufran una enfermedad grave que requiera el uso de equipos electrónicos esenciales para mantener la vida. En Francia el derecho se denomina Chèque Énergie, y consiste en una ayuda nominal destinada a solventar gastos energéticos del hogar habitual que cumple con determinados requisitos socioeconómicos. Su financiación, al igual que en Italia, se realiza mediante un sistema mixto que comprende una parte de presupuesto estatal y otra de impuestos específicos. En Portugal se conoce como Tarifa Social y también es un descuento automático aplicado a las facturas de gas (31%) y electricidad (33%), cuando sea comunicado por la autoridad de Seguridad Social y la Agencia Tributaria a la empresa comercializadora. Tienen derecho a esta tarifa los consumidores que cuenten con otro tipo de ayuda social, como el complemento para ancianos, renta de inserción, paro, o bien aquellos consumidores de bajos ingresos que tenga a su cargo, al menos, a una persona en situación de dependencia. Su financiación recae en las empresas generadoras de electricidad. En Bélgica es una tarifa especial aplicable al gas y electricidad para determinados clientes protegidos, entre los cuales se distinguen dos categorías, una a nivel federal y otra a nivel regional, cada una de las cuales cuenta con sus propios supuestos de procedencia, sin que los beneficios puedan acumularse. En ambos casos la ayuda es financiada tanto por los consumidores como por las empresas distribuidoras. Por último, en Reino Unido, no existe un sistema unificado aplicable a un grupo de personas con bajos ingresos o a hogares con necesidades especiales, sino que son planes de ayuda concretos ante ciertas situaciones, como el sistema de agua fría, destinado a pagar la energía para casos en los que la media de temperatura esté por debajo de 0 grados durante más de 7 días consecutivos, o la ayuda para ancianos con problemas para pagar la factura de electricidad y gas durante el periodo invernal. Ambos beneficios consisten en sumas de dinero que se depositan directamente en la cuenta corriente del beneficiario.

(52). La regulación original del RD 897/2017 sólo contemplaba la prohibición de corte de suministro eléctrico respecto a los consumidores vulnerables en riesgo de exclusión social. No obstante, el RD 15/2018 incorporó a otros consumidores, ampliando el ámbito subjetivo de protección.

(53). La ley 3/2013, de fecha 4 de junio, que crea la CNMC, asigna al Ministerio de Industria, Energía y Turismo ciertas funciones atribuidas a la anterior CNE, como aquella relativa a la atención de quejas de usuarios.

(54). Las facultades de las CCAA en esta materia se encuentran implícitas en el artículo 43.5 LSE al disponer que “(…) los usuarios finales que sean personas físicas podrán someter la controversia al Ministerio de Industria, Energía y Turismo, cuando tales controversias se refieran a sus derechos específicos como usuarios finales, incluidos todos los previstos en esta ley y sin perjuicio de las competencias del resto de Administraciones Públicas.” (énfasis añadido). Asimismo, el artículo 43.4 LSE les confiere competencia en materia de arbitraje de consumo.

(55). Conforme al artículo 29 de la ley 3/2013, le corresponde “tramitar y resolver procedimientos sancionadores de su competencia”, así como “supervisar la efectividad y la aplicación de las medidas de protección a los consumidores y dictar resoluciones jurídicamente vinculantes tendentes al cumplimiento de las mismas” (art. 43.6 de la LSE).

(56). Véase Estoa Pérez, Abel (2014): “Novedades en la protección de los consumidores de electricidad”, Revista de Administración Pública, Nº193, p. 396.

(57). Bergel (2017: 23).

(58). Tal es el caso de Reino Unido, cuya primera aproximación a una definición formal de pobreza energética se produjo con la ley Warm Homes and Energy Conservation Act 2000, que recoge el concepto elaborado por Brenda Boardman, quien señaló que “un hogar estaba en situación de pobreza energética cuando debía destinar más del 10% de su renta disponible a solventar los costes energéticos derivados de mantener una temperatura de confort en su vivienda”. Boardman, Brenda (1991): Fuel poverty: from cold homes to affordable warmth, London, Belhaven, p.221. El año 2001 se estableció como definición oficial a través de la primera Estrategia de Pobreza Energética y fue objeto de múltiples críticas, ya que consideraba como factor determinante únicamente el porcentaje de renta destinada a cubrir gastos energéticos, lo cual se traducía en una excesiva sensibilidad frente a los precios de la energía (infraestimaba el problema cuando los precios eran bajos y lo sobreestimaba cuando eran altos), y por otro lado, permitía incluir hogares que no eran pobres energéticos, sino que tenían rentas altas con casas ineficientes. Así, se planteó la necesidad de reformular la definición, recayendo dicho cometido en el catedrático John Hills, quien realizó una serie de sugerencias orientadas a modificar los indicadores que miden la pobreza energética, las cuales fueron incorporadas por el gobierno británico en el informe Fuel Proverty: a framework for future action (2013), antecedente de la próxima Estrategia de Pobreza Energética. La modificación reemplaza el uso del 10% de la definición por el indicador LIHC (Low Income, High Cost), que considera a un hogar en situación de pobreza energética si: (i) su renta está por debajo de la línea de pobreza (teniendo en cuenta los costes energéticos); y (ii) su coste energético es superior a lo que sería típico para un hogar de su tipo. 

(59). Como prescribe el artículo 1º del RD 15/2018, mediante esta estrategia se realizará un diagnóstico y caracterización del problema, se diseñarán indicadores oficiales de medición, se establecerán objetivos de reducción de la pobreza energética en un horizonte a medio y largo plazo, y se propondrán medidas concretas para la consecución de dichos objetivos, así como sus vías de financiación. Será elaborada por el Gobierno dentro del plazo de seis meses desde la entrada en vigor del RD 15/2018, para lo cual contará con la participación de las Comunidades Autónomas y las Entidades Locales, así como con la de los agentes y colectivos sociales afectados.

(60). Conviene tener presente que ésta ha sido la fórmula elegida para financiar el tercer bono social, ya que, en el primero, la financiación recayó en las cinco grandes generadoras de España: Endesa, Iberdrola, Gas Natural Fenosa, EDP y Viesgo; mientras que en el segundo debió ser soportado por las compañías verticalmente integradas, es decir, que desarrollan actividades de generación, distribución y comercialización. En ambos casos las empresas afectadas recurrieron al Tribunal Supremo argumentando que la obligación impuesta era discriminatoria. El Tribunal les dio la razón y reconoció el derecho de las recurrentes a ser indemnizadas por las cantidades abonadas en concepto de bono social. En este sentido se pronunciaron las sentencias del Tribunal Supremo (STS) 4678/2016, de fecha 25.10.2016, STS 4745/2016 de 2.11.2016 y STS 4236/2017 de 28.11.2017.

(61). Un modelo similar recoge la regulación francesa mediante la figura del Chéque Énergíe, que reemplazó a la Tarifa de Primera Necesidad (TPN) en materia de electricidad, y a la Tarifa Especial de Solidaridad (TSS) en el caso del gas, a partir del 1º de enero de 2018. Es una ayuda nominal que se envía cada año a los hogares que califiquen para recibir el beneficio, en razón de sus recursos y la composición de la familia, mediante un cheque que permite pagar facturas de energía eléctrica, gas natural, calefacción, combustible para calefacción, así como también gastos relacionados con la renovación energética del hogar. Este beneficio se otorga automáticamente basado en los datos con los que cuentan las autoridades fiscales luego de la declaración de impuestos respectiva.

(62). En este sentido, Linares, Pedro; Romero, Carlos y López-Otero, Xiral (2017): Pobreza Energética en España y Posibles Soluciones, Linares, Economics for Energy, p. 37.

(63). La ley define a los proveedores como “las personas naturales o jurídicas, de carácter público o privado, que habitualmente desarrollen actividades de producción, fabricación, importación, construcción, distribución o comercialización de bienes o de prestación de servicios a consumidores, por las que se cobre precio o tarifa.” Asimismo, precisa que “no se considerará proveedores a las personas que posean un título profesional y ejerzan su actividad en forma independiente” (art. 1.2. LPDC).

(64). La defensa de las empresas distribuidoras en juicios de responsabilidad civil por daños causados a raíz de defectos en el suministro ante los Juzgados de Policía Local se ha llevado a cabo mediante la oposición de excepciones de incompetencia en razón de la materia, fundado en el ejercicio profesional del consumidor de energía. Así, por ejemplo, en autos seguidos bajo el Rol 705-2013, ante el Juzgado de Policía Local de Maullín, un consumidor demandó a su distribuidora por los daños causados a raíz de desperfectos en el suministro, por la pérdida de 300 Kg de carne que tenía almacenada. La distribuidora opuso la excepción de incompetencia alegando que la parte demandante civil y querellante infraccional no utiliza los servicios de energía eléctrica como destinatario final, sino que para la producción de carne y otras actividades, tratándose de una relación entre dos proveedores. El tribunal rechaza la excepción argumentando que la empresa distribuidora no aportó prueba tendiente a acreditar la calidad de proveedor del querellante, y, por otro lado, las facturas del servicio extendidas por la propia empresa daban cuenta que el consumo tenía un carácter residencial. En este sentido, concluye que el supuesto demandado cae dentro del ámbito de aplicación de la LPDC, por cuanto tiene su fuente en un acto jurídico que, de conformidad a lo dispuesto en el Código de Comercio, y otras disposiciones legales, tiene el carácter de mercantil para el proveedor y civil para el consumidor.

(65). Sobre los componentes de la calidad del servicio nos remitimos a lo ya señalado al tratar las obligaciones del distribuidor.

(66). Vergara (2018: 146).

(67). Esta figura fue introducida por la Ley Nº 19.613, de 1999, en el marco del fortalecimiento de la labor fiscalizadora de la SEC, cuyo contexto histórico tuvo lugar luego de importantes cortes de suministro eléctrico ocurridos durante los años 1998 y 1999.

(68). La norma no ha estado exenta de críticas por parte de la doctrina. Lo primero que llama la atención, es que señala que la compensación opera “sin perjuicio de las sanciones que correspondan”, lo cual daría a entender que, en este caso particular, la sanción administrativa podría aplicarse a un sujeto distinto del encargado de soportar la obligación de compensar. Es decir, se ha dicho que para su procedencia no es necesario acreditar responsabilidad infraccional, constituyendo un supuesto de responsabilidad objetiva. Además, se ha señalado que ofrece un trato discriminatorio hacia las empresas distribuidoras, en cuanto les impone siempre a ellas la obligación de compensar. Por último, surge la interrogante respecto a si el monto de la compensación constituye una avaluación anticipada de perjuicios que impediría exigir una suma mayor. Frente a estas interrogantes, en atención a que su resolución excede el objeto del presente trabajo, nos limitaremos a señalar que, en nuestra opinión, la norma en cuestión contempla una obligación de carácter legal que recae sobre el concesionario de distribución, más no se trata de un supuesto de responsabilidad objetiva, ya que dicho régimen, al constituir una excepción a la regla general en materia de responsabilidad, exige una consagración expresa en la ley, que aquí no concurre.

(69). El Juez competente para conocer de esta materia es el Juzgado de Policía Local de la comuna donde se hubiera celebrado el contrato respectivo, se hubiere cometido la infracción o dado inicio a su ejecución, a elección del actor. Por su parte, el plazo para perseguir la responsabilidad contravencional prescribe en el plazo de 6 meses, contado desde que se haya incurrido en la infracción respectiva. Dicho plazo se suspenderá cuando el consumidor interponga un reclamo ante el servicio de atención al cliente, el mediador o el Servicio Nacional del Consumidor, el cual seguirá corriendo una vez concluida la tramitación del reclamo (art. 26. LPDC).

(70). Así consta, por ejemplo, en el la sentencia interlocutoria que resuelve un incidente en causa Rol 705-2013, de fecha 2 de abril de 2013, del Juzgado de Policía Local de Maullín. En esa oportunidad el tribunal defendió su competencia señalando que, si bien la LGSE establece que el ente fiscalizador y sancionador en materia eléctrica es la SEC, la intervención de dicha autoridad no excluye la facultad del tribunal de conocer aquellas materias que la ley ha puesto en la esfera de atribuciones, como es el caso de infracciones a la LPDC. Asimismo, agrega que el art. 2 de la LPDC señala que se sujetan a dicha le los actos jurídicos que, de conformidad a lo dispuesto en el Código de Comercio y otras disposiciones legales, tengan el carácter de mercantiles para el proveedor y civiles para el proveedor. Finalmente, indica que la acción deducida constituye una excepción a aquellos casos en que la LPDC no resulta aplicable, toda vez que se trata de una materia no resuelta en la legislación especial.

(71). Cada UTM tiene un valor equivalente a 60 euros aproximadamente. El monto máximo que contemplaba la norma original eran 300 UTM. No obstante, ello fue modificado por la Ley Nº21.081, de fecha 13.09.2018, aumentando 5 veces su valor.

(72). El inciso segundo del artículo 25 A. especifica que se entenderá como un día sin suministro cada vez que el servicio haya sido suspendido, paralizado o no prestado por cuatro horas continuas o más dentro de un período de veinticuatro horas contado a partir del inicio del evento, agregando que, en los demás casos, el cálculo se hará de manera proporcional al tiempo que duró la afectación.

(73). Estos derechos pueden ir asociados a beneficios de carácter económico, ya sea a través de una suma de dinero que se destine al pago de cuentas vinculadas al consumo energético como el gas y la electricidad, o bien mediante la aplicación de descuentos en el precio de facturación. Lo anterior debe ir acompañado de la imposición de restricciones a las empresas distribuidoras relativas a la suspensión de suministro en caso de impago.

(74). No obstante, conviene señalar que la introducción de competencia en el sector comercialización, no garantiza per sé precios más convenientes para el consumidor, ya que ello debe ir acompañado de medidas que refuercen la posición del consumidor, para que pueda adoptar decisiones informadas.

(75). El SERNAC es la agencia del Estado de Chile encargada de velar por la protección de los derechos contenidos en la LPDC. Su función es la de actuar como mediador en los conflictos de consumo entre proveedores y consumidores. En este sentido, cada vez que un consumidor reclama por una vulneración en sus derechos, el Servicio se comunica con la empresa para solicitar información sobre el caso e intentar poner fin a la controversia en forma extrajudicial. En caso de ausencia de acuerdo, el particular deberá interponer la acción correspondiente en el Juzgado de Policía Local respectivo.

(76). Cabe tener presente que, el artículo 58 bis de la ley Nº 20.255, confiere a los organismos reguladores la obligación de remitir al SERNAC aquellas resoluciones en les impongan sanciones a los regulados. No obstante, el inconveniente radica en aquellos supuestos en los que pueden existir afectaciones a los derechos del consumidor, pero el SERNAC no toma conocimiento debido a que no existió una sanción administrativa previa.

(77). Dicho procedimiento debería contemplar la obligación del fiscalizador de remitir todos los procesos incoados por infracción a la normativa del sector al SERNAC. Luego, en el evento que SERNAC considere que en el procedimiento en cuestión podrían afectarse los derechos del consumidor, se haría parte en el proceso sancionador que debería estructurarse en dos etapas paralelas. Una destinada a acreditar la sanción administrativa por infracción de las normas del sector eléctrico, y la otra encaminada a probar la responsabilidad administrativa por infracción a las normas de protección del consumidor. El órgano resolutor debería ser el fiscalizador, para dejar a salvo la posibilidad de que el SERNAC acuda a la vía judicial con la finalidad de ejercer las acciones indemnizatorias que procedan en representación del consumidor.