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Consejos rectores de la revista

N.º 17 DICIEMBRE 2008

ESTUDIOS Y NOTAS

El divorcio en Derecho Internacional Privado comunitario: cuestiones de ley aplicable. (RI §407077)  


Divorce in Private International Community Law; Questions of Applicable Law - María del Mar Velázquez Sánchez

La movilidad en el territorio de la Unión Europea propiciada por las libertades comunitarias ha dado lugar a un considerable aumento de matrimonios internacionales, lo que conlleva que un alto porcentaje de los divorcios que se producen en la Unión Europea sean divorcios internacionales. El Reglamento (CE) 2201/2003, de 27 de noviembre de 2003, resuelve los problemas de competencia judicial internacional y de reconocimiento y ejecución de decisiones en esta materia, pero no contiene normas sobre ley aplicable. La Comisión Europea presentó el 17 de julio de 2006 una “Propuesta de Reglamento del Consejo, por el que se modifica el Reglamento (CE) nº 2201/2003 en lo referente a la competencia y se introducen normas relativas a la ley aplicable en materia matrimonial. Esta Propuesta de Reglamento también plantea ciertos problemas que han contribuido a que no se haya conseguido la aprobación unánime que requiere un Reglamento comunitario, por lo que ocho Estado miembros (entre ellos España) han iniciado un “procedimiento de cooperación reforzada” para que la Comisión presente una nueva propuesta en la que únicamente se tratarán cuestiones de Derecho aplicable. Dicho procedimiento no ha sido utilizado hasta ahora, por lo que no existe certeza de su eficacia; además, incluso si la nueva propuesta llega a buen término, el instrumento aprobado sólo será aplicable entre los Estados que hayan participado en el procedimiento y los que se adhieran al mismo posteriormente. No obstante, cabe la esperanza de que, una vez adoptada la nueva propuesta, se produzca un “efecto de arrastre” respecto de los demás Estados que, en principio, no participan en la misma.

1. Introducción. 2. Problemas derivados de la inexistencia de normas comunitarias de conflicto de leyes en materia de crisis matrimoniales. 2.1 Falta de seguridad y previsión jurídica para los cónyuges. 2.2. Falta de flexibilidad. 2.3. La “carrera al tribunal” y el “Forum Shopping”. 3. Necesidad de adoptar normas armonizadas de Derecho aplicable. 4. Problemas derivados de la ausencia de prorrogatio fori en la actual regulación. 5. La Propuesta de Reglamento. 5.1. Iter legislativo. 5.2. Justificación. 5.3. Objetivos. 5.4. Novedades que introduce. 6. Determinación de la ley aplicable al divorcio y a la separación judicial. 6.1. Criterios subjetivos de determinación de la ley aplicable. 6.2. Criterios objetivos de determinación de la ley aplicable. 6.3. La excepción de orden público. 7. Problemas que puede plantear la armonización de las normas de conflicto de leyes. 7.1. La obligación de aplicar un Derecho extranjero. 7.2. La obligación de aplicar una legislación más restrictiva que la propia. 7.3. La obligación de aplicar una legislación extranjera que permita el divorcio cuando la ley del foro no contempla dicha institución. 7.4. La escasa flexibilidad de la norma de conflicto en defecto de elección. 7.5. La insuficiencia de su contenido. 7.6. La aplicación de la ley de un Estado no miembro. 7.7. La exclusión de la nulidad matrimonial. 8. El fracaso de la Propuesta de Reglamento y la iniciativa para adoptar una nueva propuesta.

Palabras clave: Divorcio; Internacional; Competencia judicial internacional; Ley aplicable; Reglamento; Propuesta; Procedimiento de cooperación reforzada; Estados miembros; Comisión Europea; Unión Europea; Libertades comunitarias;

The mobility throughout the EU fostered by community freedoms has given rise to a considerable increase in international marriages, which means that a high percentage of the divorces in the EU are international divorces. Council Regulation (EC) 2201/2003 of 27 November 2003, decides the problems of international jurisdiction and recognition and enforcement of judgments in this matter, but has no norms concerning applicable law. On 17 July, 2006, the European Commission presented a “Proposal for a Council Regulation amending Regulation (EC) No. 2201/2003 as regards jurisdiction and introducing rules concerning applicable law in matrimonial matters”. This proposal for regulation also poses certain problems that have contributed to the lack of unanimous approval required for a Community Regulation. For this reason eight member States (among them Spain) have initiated a “reinforced cooperation procedure” so that the Commission will present a new proposal in which only matters of applicable law will be dealt with. As this procedure has not been used until now, there is no certainty of its effectiveness; furthermore, even if the new proposal is successful, the instrument approved will only be applicable among the States that have participated in the procedure and those that subsequently ratify it. Nonetheless, there is hope that once the new proposal is adopted, it will attract the rest of the member States which at first did not participate in it.

Keywords: Divorce; International; International jurisdiction; Applicable law; Regulation; Proposal; Reinforced cooperation procedure; Member States; European Commission; European Union; Community freedoms;

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