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N.º 8 NOVIEMBRE 2007

Proporcionalidad penal y libertad de expresión: la función dogmática del efecto de desaliento. (RI §401097)  

- María Luisa Cuerda Arnau

En el trabajo se analiza el principio constitucional de prohibición de exceso como canon para enjuiciar la constitucionalidad de las limitaciones impuestas al derecho fundamental a la libertad de expresión. Asimismo, se sientan las bases para un ulterior desarrollo de las consecuencias dogmáticas que tanto en sede de tipicidad como en sede de justificación puede desplegar la doctrina constitucional sobre la proporcionalidad penal cuando se proyecta sobre los tipos que limitan la libertad de expresión. A tal efecto, se tratará de demostrar como primera tesis que la nueva doctrina constitucional relativa a los conflictos que surgen entre la libertad de expresión y otros derechos fundamentales permite resolver los problemas en términos de mayor certeza constitucional en la medida en que clarifica cuál es el contenido del derecho. Ello, como es obvio, tiene consecuencias dogmáticas inapelables en tanto que, de un lado, condiciona el proceso de tipificación y, de otro, fija el contenido y los límites de la justificación penal. En segundo lugar, se propondrá lo que se considera la forma más correcta de engarzar en el esquema constitucional de la libertad de expresión el principio de proporcionalidad, cuya función en manos del juez ordinario no es la de contribuir a fijar el contenido del derecho fundamental, sino la de garantizar la proporcionalidad de la reacción penal frente al acto comunicativo ilícito. Por último, se intentará sistematizar cuáles son las bases sobre las que debiera asentarse cualquier reflexión dogmática que tenga por objeto el análisis, interpretación y aplicación de los tipos relacionados con los derechos a la libertad de expresión e información.

I. PRESENTACIÓN.- II. EL BINOMIO LIBERTAD DE EXPRESIÓN-PROPORCIONALIDAD PENAL COMO PARADIGMA.- III. LA TÉCNICA DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS ENTRE LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN Y SUS LÍMITES EN LA JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL. SU APLICACIÓN POR EL JUEZ ORDINARIO.- IV. PROPORCIONALIDAD PENAL Y EFECTO DE DESALIENTO.- V. LA FUNCIÓN DOGMÁTICA DEL EFECTO DE DESALIENTO: 1. El efecto de desaliento como ingrediente del proceso de justificación del castigo. 2. Efecto de desaliento y proceso de tipificación. 3. Efecto de desaliento y aplicación de los tipos. 4. El efecto de desaliento y la condena a los miembros de Herri Batasuna: su aplicación en un caso difícil.- VI. CONCLUSIONES.

Palabras clave: Proporcionalidad; libertad de expresión; derecho a la información; contenido esencial de los derechos fundamentales; efecto de desaliento; limites penales a la libertad de expresión;

The paper analyzes the constitutional principle banning excessive as canon to prosecute the constitutionality of restrictions on the fundamental right to freedom of expression. In addition, it provides the basis for further development of the consequences that both dogmatic headquarters criminality as headquarters justification can deploy constitutional doctrine on the criminal proportionality when it is projected on the types that limit freedom of expression. It will seek to demonstrate as a first thesis that the new constitutional doctrine concerning the conflicts that arise between freedom of expression and other basic rights can resolve the problems in terms of greater constitutional certainty to the extent that clarifies what contents of the law. This, of course, has implications dogmatic final while on the one hand, determines the process characterization, and other fixed content and limits of the criminal justification. Secondly, we propose what is considered the most correct way to link in the constitutional scheme of freedom of expression to the principle of proportionality, whose role in the hands of ordinary judge is not to help determine the content of the fundamental right, but to ensure the proportionality of the reaction against the criminal act communicative illegal. Finally, it will attempt to systematize what are the bases on which it should settle any dogmatic thinking aimed at the analysis, interpretation and application of the types associated with the rights to freedom of expression and information.

Keywords: Proportionality; freedom of expresión; the right to information; essential contents of fundamental rights; effect of discouragement; criminal limits to freedom of expression;

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