El Proyecto de Ley de Racionalización y Sostenibilidad de la Administración Local. Novedades de la versión definitivamente aprobada (Segunda Parte)

Ya nos hemos referido en la parte primera de este trabajo a la evolución, en las sucesivas versiones del anteproyecto, de la posición de la Diputación provincial en relación con determinados servicios mínimos. Así, de la prestación común y obligatoria, hemos pasado a la gestión integrada o coordinada de servicios, que se fomenta con medidas diversas como la contemplada en la nueva disposición adicional decimoquinta, que se añade a la LBRL, incrementando el coeficiente de ponderación previsto en el artículo 124.1 del Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales. Esta función de coordinación se proyecta en otras competencias que atribuye, como propias, el artículo 36.1 a las Diputaciones. El estudio de esas competencias de las Diputaciones y otras cuestiones de especial interés centran la segunda parte de este trabajo (fomento de la actividad económica local, regulación de los consorcios, control del gasto público local, estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera, Haciendas Locales y regulación de los funcionarios con habilitación de carácter estatal).

V.- El ámbito competencial de las Diputación o entidad equivalente.

Ya nos hemos referido en la parte primera de este trabajo a la evolución, en las sucesivas versiones del anteproyecto, de la posición de la Diputación provincial en relación con determinados servicios mínimos. En un primer momento, se le atribuye la prestación común y obligatoria de los servicios en los Municipios de menos de 20.000 habitantes, con la correspondiente asunción de competencias cuando se produjera un resultado negativo en la evaluación (es decir, no se cumpliera con el coste estándar). Posteriormente, le corresponde decidir sobre la gestión directa del servicio por ella misma o la implantación de fórmulas compartidas, en los Municipios de menos de 20.000 habitantes, repercutiéndoles el coste efectivo. Y, finalmente, le corresponde la coordinación de determinados servicios (artículo 26.2), proponiendo, con la conformidad de los municipios afectados, al Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas la forma de prestación, por ella misma o a través de fórmulas de gestión compartida. De la prestación común y obligatoria, hemos pasado a la gestión integrada o coordinada de servicios, que se fomenta con medidas diversas como la contemplada en la nueva disposición adicional decimoquinta, que se añade a la LBRL, incrementando el coeficiente de ponderación previsto en el artículo 124.1 del Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales.

Esta función de coordinación se proyecta en otras competencias que atribuye, como propias, el artículo 36.1 a las Diputaciones: 1ª) apartado c) al considerar competencia propia de la Diputación “el fomento o, en su caso, coordinación de la prestación unificada de servicios de los municipios de su respectivo ámbito territorial”; 2ª) apartado e), el ejercicio de las funciones de coordinación en los casos previstos en el artículo 116.bis (elaboración y seguimiento de la aplicación de las medidas contenidas en los planes económico-financieros), 3ª) el apartado h) incide en la función de la Diputación de garantizar que los servicios se presten conforme al coste efectivo que resulte de los servicios coordinados o prestados directamente por ella, ofreciendo a los Municipios, entendemos de más de 20.000 habitantes, su colaboración para una gestión coordinada más eficiente que permita reducir los costes. Incluso la Diputación puede utilizar la figura del plan provincial de cooperación a las obras y servicios (artículo 36.2.a) para incluir fórmulas de prestación unificada o supramunicipal para reducir los costes efectivos de los servicios municipales cuando sean superiores a los coordinados o prestados por ella.

Además de los servicios que la Diputación puede prestar para los Municipios de menos de 20.000 habitantes con amparo en el artículo 26, el artículo 36 añade otros servicios, que en relación con estos Municipios, la competencia se atribuye directamente a la Diputación:

a) la asistencia en la prestación de los servicios de gestión de la recaudación tributaria, en período voluntario y ejecutivo, y de servicios de apoyo a la gestión financiera (la versión del Anteproyecto de 22 de julio de 2013 atribuía directamente la competencia para la prestación de estos servicios a la Diputación, ahora se limita a la asistencia en la prestación).

b) los servicios de Administración electrónica y la contratación centralizada. El artículo 204.2 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, dispone que, en el ámbito de la Administración local, las Diputaciones Provinciales podrán crear centrales de contratación por acuerdo del Pleno. Su disposición adicional segunda, apartado 5, matiza que, en los municipios de población inferior a 5.000 habitantes, las competencias en materia de contratación podrán ser ejercidas por los órganos que, con carácter de centrales de contratación, se constituyan en la forma prevista en el artículo 204, mediante acuerdos al efecto. La interpretación conjunta de estos preceptos nos condujo a la conclusión(1)de que las centrales de contratación en las entidades locales podían crearse mediante acuerdos del Pleno de la Diputación, pero exclusivamente para aquellas de menos de 5.000 habitantes. Ahora, parece que este tipo de contratación podrá hacerse, también, para Municipios de hasta 20.000 habitantes a través de la Diputación.

En el ámbito de la organización destacaremos que el texto definitivo suprime el denominado Consejo de Alcaldes, previsto en algunas versiones cuando se contemplaba la prestación común y obligatoria de los servicios.

VI.- Fomento de la actividad económica local.

Bajo esta fórmula, como ya hemos indicado, se esconde una clara vocación de potenciar la iniciativa privada, constriñendo la iniciativa pública a los términos del principio de subsidiariedad. La consecución de este objetivo se articula a través de cuatro tipos de medidas: a) la liberalización de actividades; b) la regulación de las formas de gestión de los servicios públicos c) mayores exigencias para el ejercicio de la iniciativa pública; d) la reordenación del sector público.

VI.1.- La liberalización de actividades.

Siguiendo una línea constante en nuestro ordenamiento jurídico desde la entrada en vigor de la Directiva 2006/123/CE, del Parlamento y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006, relativa a los servicios en el mercado interior (conocida como Directiva Servicios o Directiva Bolkestein)(2), las sucesivas regulaciones van sustituyendo progresivamente el control preventivo tradicional de nuestro Derecho, articulado normalmente mediante la autorización o licencia, por otros medios de intervención como las declaraciones responsables o comunicaciones previas, que deberían seguirse de un control ex post.

El nuevo artículo 84.bis.1, reforzando la línea que impuso el artículo 41.uno de la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible,(3) limita el control preventivo de las actividades a los siguientes supuestos: a) cuando esté justificado por razones de orden público, seguridad pública, salud pública o protección del medio ambiente en el lugar concreto en que se realiza la actividad, y estas razones no puedan salvaguardarse mediante declaración responsable o comunicación previa; b) cuando el número de operadores en el mercado sea limitado, por la escasez de recursos naturales, utilización del dominio público, existencia de inequívocos impedimentos técnicos o por la existencia de servicios públicos sometidos a tarifas reguladas. Por su parte, el apartado 2, consagra un principio de reserva de Ley en materia de autorización de instalaciones, fijando las características de las instalaciones que han de ser tenidas en consideración a la hora de evaluar el riesgo.(4)

VI.2.- Las formas de prestación de los servicios públicos.

La LBRL dejaba absoluta libertad a la hora de decidir sobre la forma de prestación de los servicios públicos. La única cláusula de reducción de la discrecionalidad es la prohibición de prestar mediante sociedad mercantil local los servicios públicos que impliquen ejercicio de autoridad. La reforma del artículo 85.2 introduce criterios a la hora de decidir sobre la forma de gestión, con una clara preferencia a la gestión directa por la propia entidad o mediante organismo autónomo, en un claro intento de reconducir la utilización de fórmulas jurídico-privadas para la prestación de servicios públicos, en un intento de vuelta hacia el Derecho Administrativo. Parece que la iniciativa pretende que la actuación de las Entidades locales en el ámbito jurídico-privado sea la excepción, reservando ese ámbito para la iniciativa privada.

Para utilizar la forma de entidad pública empresarial o sociedad mercantil local habrá que justificar que resultan más sostenibles y eficientes que la gestión por la propia Entidad local o mediante organismo autónomo, debiendo incorporarse al expediente los datos sobre el “asesoramiento recibido”, el coste del servicio y el “apoyo técnico” recibido, datos que deberán ser publicitados. Por último, se emitirá informe por el Interventor local valorando la sostenibilidad financiera y la eficiencia de las propuestas planteadas.

VI.3.- La iniciativa pública local.

La iniciativa pública local que se reconoce sin más límites en el actual art. 86 LBRL conforme al artículo 128.2 CE (cuya referencia se suprime en la nueva redacción), se supedita ahora al cumplimiento de una serie de requisitos: a) que esté garantizado el cumplimiento del objetivo de estabilidad presupuestaria; b) que la iniciativa no genere riesgo para la sostenibilidad financiera del conjunto de la Hacienda local; c) que se incorpore un análisis del mercado, relativo a la oferta y a la demanda existente, a la rentabilidad y a los posibles efectos de la actividad local sobre la concurrencia empresarial, sin que se especifique qué alcance o consecuencias origina las conclusiones de dicho análisis (ya no se exige que se justifique la intervención subsidiaria, que criticamos de la primera versión(5)). La referencia que se hacía en el artículo 7 al ejercicio de actividades económicas junto con las competencias impropias ha sido suprimida en el Proyecto definitivo.

Ciertamente hemos de reconocer que la redacción definitiva ha ampliado considerablemente la capacidad municipal para el ejercicio de la iniciativa económica. Además de no tener que justificar la intervención subsidiaria, el impacto de la iniciativa debe contrastarse con el conjunto de la Hacienda local y no, como se exigía antes, con la “actividad fruto de la iniciativa pública”. No se exige, a diferencia de lo que sucede con las competencias impropias,(6) “la sostenibilidad financiera de las nuevas competencias”. Por tanto, entendemos que un Municipio podrá ejercer una iniciativa económica aunque no sea rentable, siempre que no ponga en riesgo el conjunto de la Hacienda local, luego ahora sí cabe margen para la POLITICA, en la medida que podrá optarse por iniciativas no lucrativas pero de calado social, que se compensen con otras medidas que equilibren el conjunto de la hacienda.

Respecto de las actividades o servicios esenciales de los que se declara la reserva a favor de las Entidades locales –artículo 86.2- se suprimen los mataderos, mercados y lonjas centrales.

La aprobación del expediente que habrá de tramitarse para el ejercicio de la actividad económica corresponde al Pleno de la respectiva Corporación, salvo que las actividades se ejecuten en régimen de monopolio, en cuyo caso la aprobación definitiva corresponde al órgano competente de la Comunidad Autónoma. Siguiendo el criterio del Consejo de Estado se vuelve a la posición de la LBRL, frente a la previsión de la versión de 24 de mayo, que parece que atribuía la aprobación definitiva a la Comunidad Autónoma, en todo caso(7). Por último, se establece una legitimación especial del estado para impugnar los acuerdos en este ámbito cuando incumplan la legislación de estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera.

VI.4.- La reordenación del sector público.

El proyecto, siguiendo el criterio del Consejo de Estado, reduce el número de disposiciones adicionales y transitorias, incorporando su contenido en ocasiones al propio texto de la norma y, en otras, modificando las disposiciones de la LBRL. Eso ocurre con el Redimensionamiento del sector público local, que estaba en la disposición adicional novena del Anteproyecto, y ahora se incorpora como una modificación de la disposición adicional novena de la LBRL.

Las medidas aprobadas en el Proyecto esencialmente se corresponden con las incorporadas a la primera versión, y que fueron analizadas en nuestro trabajo Una primera lectura del Anteproyecto... Lo único que introduce el Proyecto es la reducción del plazo, de siete a seis meses, para disolver las entidades que persistan en situación de desequilibrio a 31 de diciembre de 2014. De mayor calado puede ser la regulación de las entidades con participación municipal de segundo grado. El apartado 4 de la versión anterior disponía que las entidades controladas por unidades adscritas o sus organismos autónomos (es decir, aquellas controladas indirectamente) deberían ser disueltas en el plazo de un mes desde la entrada en vigor de la Ley. Esta drástica solución genera graves conflictos en los supuestos de contratos de colaboración público-privada, porque si el socio privado, en colaboración con una entidad pública dependiente de una entidad local, realizó una inversión y ahora se liquida la sociedad ministerio legis, ¿habrá que indemnizarle?. No creemos que el legislador, sin indemnizar, pueda acordar la extinción anticipada de un contrato mediante la liquidación de la sociedad de economía mixta.(8) Nos consta que desde el sector de las empresas públicas se han hecho múltiples intentos para evitar esta situación, proponiendo que, al menos, las empresas de colaboración público-privada que se hallen en esta situación pero que no generen pérdidas para la Entidad local se mantengan. El Dictamen del Consejo de Estado considera que la aplicación general e incondicionada de las previsiones de esta disposición adicional puede resultar desproporcionada al objetivo perseguido, pudiendo alcanzarse este “limitando la puesta en práctica de estas previsiones a los supuestos en que se haya constatado la existencia de una situación deficitaria o aquellos en que tal situación sobrevenga tras la entrada en vigor de la norma”. Nos parece que el Consejo olvida que la intención clara de la iniciativa legislativa es la reducción del ámbito de actuación de las Entidades locales, dejar más campo abierto a la iniciativa privada, por ello le es irrelevante, en este caso, que la situación sea deficitaria o no.

La regulación definitivamente aprobada ha introducido una diferenciación que no estaba en las versiones anteriores, distinguiendo entre aquellos organismos, entidades, sociedades, consorcios, fundaciones, unidades y demás entes controlados por unidades adscritas, vinculadas o dependientes a efectos del SEC a cualquiera de los entes locales territoriales o sus organismos autónomos, en función de que el control sea exclusivo o no, con las siguientes consecuencias: a) si el control es exclusivo, deberán ser disueltas en el plazo de tres meses desde la entrada en vigor de la Ley e iniciar el proceso de liquidación en el plazo de tres meses desde la fecha de la disolución; b) si el control no se ejerce con carácter exclusivo, deberán proceder a la transmisión de su participación en el plazo de tres meses desde la entrada en vigor de la Ley. La cuestión clave ahora es determinar qué diferencia hay entre “controladas” y “controladas exclusivamente”. Aventurando una opinión, dado que la mente de esta iniciativa legislativa es difícil de indagar por su permanente cambio de posición, podemos sospechar que el control exclusivo se refiere a aquellos supuestos en que no hay socio privado, en cuyo caso se están duplicando estructuras administrativas con la consecuencia de la disolución. En cambio, en los supuestos de existencia de socio privado no se contempla la disolución, por las posibles consecuencias indemnizatorias que hemos indicado, pero se obliga a eliminar la participación pública mediante su transmisión.

La iniciativa no contempla, pero por ello no es descartable, la posibilidad de que la participación del organismo o entidad dependiente de la entidad territorial pase a manos de esta, con lo cual se eliminaría el supuesto de hecho de aplicación de la disposición adicional novena (el Ayuntamiento adquiere la participación de su sociedad instrumental en una sociedad de economía mixta, por ejemplo).

VII.- Regulación de los consorcios.

Aunque inicialmente el régimen jurídico de los consorcios se regulaba en una disposición adicional del anteproyecto (la tercera), finalmente se ha optado por una modificación de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de régimen jurídico de las Administraciones Públicas y del procedimiento administrativo común, añadiéndole una disposición adicional vigésima mediante la disposición final segunda del proyecto.

Fundamentalmente la nueva regulación pretende clarificar a qué Administración se adscribe el consorcio a los efectos de garantizar el cumplimiento de los principios de estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera. Las consecuencias de la adscripción son de diversa índole: a) el régimen de presupuestación, contabilidad y control será el de la Administración a la que estén adscritos; b) a su órgano de control le corresponde la responsabilidad de llevar a cabo una auditoría de las cuentas anuales del consorcio; c) los presupuestos del consorcio forman parte de los de la Administración de adscripción, y se incluyen en su cuenta general; d) el régimen jurídico del personal del consorcio será el de la Administración de adscripción, y sus retribuciones no podrán superar las establecidas para puestos equivalentes.

Los criterios para la adscripción se establecen en el apartado 2 de la disposición, siguiendo un orden de prioridad y para cada ejercicio presupuestario, referidos a la situación del primer día de dicho ejercicio y por toda su duración. Los criterios atienden más a quién sea quien ejerce de facto el control del ente (bien por disponer de mayoría votos en los órganos de gobierno, facultades de nombramiento de los directivos, etc..) que al dato de la aportación económica, que únicamente se toma en consideración en la letra f).(9) Si participaran en el consorcio entidades privadas sin ánimo de lucro, la adscripción se producirá a favor de la Administración que resulte aplicando los mismos criterios. Por último, indicar que el personal del consorcio exclusivamente puede proceder de una reasignación de puestos de trabajo de las Administraciones participantes (entendemos que ello será para los consorcios de nueva constitución o para el personal de nuevo ingreso, pero que no afecta al personal que ya presta sus servicios al consorcio).

La disposición transitoria sexta regula un régimen transitorio para los consorcios, que deben adaptarse a la nueva regulación en el plazo de cinco meses desde la entrada en vigor de la Ley, salvo que la adaptación implicara una cambio en el régimen jurídico aplicables al personal, presupuestación, contabilidad o control, en cuyo caso el plazo de adaptación se extiende hasta el 1 de enero de 2015.

Las reglas generales previstas en el régimen jurídico de los consorcios encuentran dos excepciones:

1ª) Consorcios constituidos para la prestación de servicios mínimos del artículo 26 LBRL (disposición adicional decimotercera). El personal al servicio de estos consorcios, constituidos a la entrada en vigor de la ley, pueden integrarse por quienes no sean personal funcionario o personal procedente de reasignación de puestos de trabajo de las Administraciones participantes. Un problema que dejamos apuntado es el derivado de la posible existencia de consorcios con fines diversos, entre los que puede encontrarse la prestación de servicios mínimos, ¿cómo se aplica, entonces, la excepción?.

2ª) Consorcios contemplados en la disposición adicional decimocuarta. No se sujetan a la regulación prevista en la disposición adicional vigésima de la Ley 30/1992, y siguen rigiéndose por sus estatutos, aquellos consorcios que no tengan la consideración de Administración Pública a efectos del Sistema Europeo de Cuentas, estén participados por entidades locales y entidades privadas, no estén incursos en pérdidas durante dos ejercicios consecutivos y no reciban ni hayan recibido subvenciones de las Administraciones Públicas en los cinco años anteriores a la entrada en vigor de esta Ley, con independencia de las aportaciones que vengan obligadas a realizar como entes consorciados. Esta situación se mantiene en tanto persistan las citadas condiciones.

VIII.- Conjunto de medidas para el control del gasto público local.

El Proyecto contempla un conjunto de medidas de diverso índole, sobre todo en materia de personal, para controlar el gasto público local. Nos limitaremos a enumerarlas.

1.- Régimen retributivo de los miembros de las Corporaciones Locales. La nueva regulación, contenida ahora en los artículos 75.bis y ter, establece unos topes máximos de las retribuciones que pueden percibir los miembros de las Corporaciones Locales (según el número de habitantes y referidas a las remuneraciones de un Secretario de Estado) y un límite de miembros, también en función del número de habitantes, que pueden desempeñar sus cargos con dedicación exclusiva (ningún miembro en los municipios de menos de 1.000 habitantes).

2.- Régimen retributivo del personal al servicio de las Corporaciones Locales.

El artículo 75.bis.4 faculta a las Leyes de Presupuestos Generales del Estado para que puedan establecer un límite máximo y mínimo total que por todos los conceptos retributivos pueda percibir el personal al servicio de las entidades locales y entidades de ella dependientes. Por su parte, el artículo 103.bis introduce una serie de reglas para calcular la masa salarial del personal laboral y obliga a su aprobación anual, y a su publicación en la sede electrónica de la Corporación y en el Boletín Oficial de la Provincia.

3.- Régimen del personal eventual.

El artículo 104.bis impone unos límites, en función de la población del Municipio, a las dotaciones de puestos de trabajo cuya cobertura corresponda a personal eventual en los Ayuntamientos (sólo a partir de municipios de más de 5.000 habitantes podrá disponerse de este personal, y exclusivamente uno para los municipios de 5.000 a 10.000 habitantes). Lo más característico de la nueva regulación es que deja meridianamente claro que este personal únicamente podrá incluirse en la plantilla de Ayuntamientos, Diputaciones provinciales, Consejos y Cabildos insulares, y no en el resto de entidades locales u organismos de ella dependientes. Además, se concreta que únicamente podrán prestar sus servicios en los servicios generales.

La disposición transitoria octava impone estos límites a partir de la entrada en vigor de la Ley, con la excepción de los Ayuntamientos de más de 500.000 habitantes para los que se fija un régimen transitorio más flexible hasta el 30 de junio de 2015 (justo después de las elecciones municipales).

4.- Régimen del personal directivo.

La reforma pretende reconducir los nombramientos de personal directivo, que deberán recaer principalmente en funcionarios. El artículo 130.3 LBRL (en la redacción dada por la Ley 57/2003) contemplaba la posibilidad de que junto a funcionarios, pudieran ser titulares de los órganos directivos quienes no reúnan la condición de funcionario, si así lo acordaba el Pleno, al determinar los niveles esenciales de la organización municipal, “en atención a las características del puesto directivo”. La reducción de la discrecionalidad en el nombramiento en estos supuestos se articulaba mediante la expresa exigencia de motivación, y la necesidad de atender a criterios de competencia profesional y experiencia en el desempeño de puestos de responsabilidad en la gestión pública o privada. No obstante, esta válvula de escape se ha utilizado con mayor frecuencia de la que el carácter excepcional se le presuponía, y no siempre siguiendo los criterios del artículo 13.2 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público, para su selección(10). La reforma obliga a que la excepción al nombramiento como funcionario se contemple en el Reglamento Orgánico Municipal, lo que tampoco añade mucho, ya que la determinación de los niveles esenciales de la organización también tiene carácter orgánico, y, en cambio, suprime la exigencia de motivación en estos nombramientos. A tenor de lo previsto en la disposición transitoria décima esta nueva regulación no afecta a los nombramientos realizados con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley.

Introduce la reforma un nuevo artículo 32.bis para reconocer expresamente la figura del personal directivo de las Diputaciones provinciales, Consejos y Cabildos Insulares, no previstos en la Ley 57/2003 y tampoco en el artículo 13 de la Ley 7/2007, que se refiere exclusivamente al Gobierno y a los Órganos de Gobierno de las Comunidades Autónomas. Ahora bien, en estas Administraciones únicamente pueden ser nombrados para funciones directivas quienes tengan la condición de funcionario clasificados en el subgrupo A1.

4.- Régimen de los contratos mercantiles y de alta dirección.

Simultáneamente a la proliferación, en muchas ocasiones innecesaria, de sociedades y entes públicos se han incrementado estas formas de relaciones jurídicas en el ámbito de las Administraciones públicas. El problema fundamental es que mientras los empleados públicos en general han estado sujetos a unas estrictas condiciones retributivas, con limitaciones a los incrementos en las Leyes de Presupuestos y con unas reglas para su determinación, quienes se han relacionado con la Administración mediante contratos mercantiles o contratos de alta dirección han pactado bilateralmente sus retribuciones sin ningún marco normativo que las regulara.

La reforma pretende, mediante la modificación de la disposición adicional duodécima apartado 1 de la LBRL, establecer ese marco en el que se fijen estas retribuciones. Para ello las clasifica en básicas (retribución mínima asignada) y complementarias (según la función o puesto directivo –complemento de puesto- y la consecución de unos objetivos previamente establecidos –complemento variable-). El importe máximo de estas retribuciones lo fija el Pleno al clasificar a estas entidades según veremos en el apartado siguiente. En definitiva, se pretende una mayor transparencia y objetividad a la hora de establecer el régimen retributivo de este personal directivo.

5.- Régimen de las entidades vinculadas o dependientes de la Entidad local.

Hasta ahora únicamente encontramos previsiones dirigidas a estos entes en los artículos 85 bis y ter LBRL (introducidos por la Ley 57/2003). Ahora la reforma, artículo 35 que modifica la disposición adicional duodécima LBRL, en su apartado 2 pretende una cierta racionalización en la configuración de estos entes, de modo que no haya una absoluta discrecionalidad, rayana en la arbitrariedad, a la hora de configurar su estructura.

La técnica utilizada es la de atribuir al Pleno la competencia, y obligación, de clasificar a estas entidades en tres grupos, atendiendo a determinadas características, tales como el volumen de negocios, número de empleados, inversiones...(11) Esta clasificación va a determinar fundamentalmente: 1º) el número máximo de miembros del consejo de administración y de los órganos superiores de gobierno y administración, según la escala que establece el número 4 de la disposición; 2º) la estructura organizativa, con fijación del número máximo y mínimo de directivos, la cuantía máxima de la retribución total, determinando el porcentaje máximo del complemento de puesto y variable.

Una medida más en aras de la transparencia es la obligación de publicar en la página web de estas entidades la composición de sus órganos de administración, gestión, dirección y control, incluyendo “los datos y experiencia profesional de sus miembros” (es más que probable que al hacerse públicos estos datos nos llevemos más de una sorpresa).

IX.- Incremento de las medidas para garantizar la estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera.

La medida más radical en esta línea estaba prevista en el Anteproyecto en su versión de 18 de febrero de 2013, al contemplar –artículo 61.bis- la intervención temporal de los Municipios de población inferior a 5.000 habitantes que tuvieran en vigor un plan económico-financiero si concurrían determinadas circunstancias. La versión de 24 de mayo de 2013 ya no contempla un artículo 61.bis, e introducía un apartado nuevo al artículo 61 reiterando lo dispuesto en el artículo 26.3 de la Ley Orgánica 2/2012, de 27 de abril, de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera, es decir, la posibilidad de intervención temporal con carácter previo a la disolución. El texto definitivo mantiene al artículo 61 en los mismos términos de la LBRL, es decir, únicamente procede la disolución, acordada mediante Real Decreto del Consejo de Ministros, de los órganos de las Corporaciones locales en los supuestos de gestión gravemente dañosa para los intereses generales que suponga un incumplimiento de sus obligaciones constitucionales.(12)

Abandonada la técnica de la intervención, se opta por reforzar las medidas que debe incluir el plan económico-financiero, cuya elaboración es preceptiva cuando se incumple el objetivo de estabilidad presupuestaria, de deuda pública o la regla de gasto. Además, de las medidas previstas en el artículo 21 de la Ley Orgánica 2/2012, de 27 de abril, de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera,(13) el nuevo artículo 116.bis, enumera una serie de medidas adicionales que debe incluir el plan: a) supresión de las competencias distintas de las propias y de las ejercidas por delegación; b) gestión integrada o coordinada de los servicios obligatorios para reducir sus costes; c) incremento de los ingresos para financiar los servicios obligatorios; d) racionalización organizativa; e) supresión de entidades de ámbito territorial al municipio; f) propuesta de fusión con municipio colindante de la misma provincia. A nuestro juicio, y a pesar del imperativo del precepto “incluirá al menos”, estas medidas se incluirán en el Plan en cuanto sean necesarias para corregir el incumplimiento, es decir, si con una medida (p.e. la racionalización organizativa) se produce la corrección, no es necesario adoptar otras (p.e. suprimir competencias distintas de las propias).

X.- Modificaciones en materia de Haciendas Locales.

El Proyecto, en su artículo segundo, lleva a cabo una modificación de determinados preceptos del Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, fundamentalmente para reforzar el control de la Hacienda local.

Una de las dificultades para conocer la situación real del déficit o superávit de las haciendas locales lo constituye el dato de que se incorporan a las liquidaciones unos derechos pendientes de cobro, que raramente llegan a ejecutarse. Si las obligaciones pendientes de pago reconocidas normalmente se ejecutan (y las pendientes de reconocer, al final también), y los derechos no se llegan a realizar, la realidad es que el déficit real es mayor que el del resultado contable (o el superávit menor). En definitiva, el remanente de tesorería también puede verse afectado en función del cálculo de los derechos pendientes de cobro, a tenor de la Regla 81 de la Orden EHA/4041/2004, de 23 de noviembre, por la que se aprueba la Instrucción del Modelo Normal de Contabilidad Local. La reforma incorpora al TRLHL un nuevo artículo 193.bis que establece unos límites mínimos que deben ser tenidos en cuenta para determinar los derechos de difícil o imposible recaudación, en función de la antigüedad del presupuesto en el que se liquidaron los derechos (desde el 25 por 100 de minoración para los derechos liquidados en los presupuestos de los dos ejercicios anteriores, hasta el 100 por 100 para los liquidados a partir del quinto ejercicio).

Se modifica el artículo 213 para una regulación más exhaustiva del control interno, que ahora incluye, dentro de la función de control financiero, la auditoría de cuentas de las entidades que se determinen reglamentariamente. Es objetivo de la norma homogeneizar los mecanismos de control al objeto de obtener una información fiable del resultado económico de las Entidades locales, de ahí que, el apartado 2, faculta al Gobierno para establecer las normas sobre los procedimientos de control, metodología de aplicación, criterios de actuación, derechos y deberes del personal controlador y destinatarios de los informes de control. En esta línea, los órganos interventores de las Entidades locales deben remitir informe resumen anual a la Intervención General de la Administración del Estado, según modelo que se establezca, del resultado de los controles realizados (apartado 3).

Una última modificación, de gran calado por su repercusión práctica, es la relativa a los informes sobre resolución de discrepancias (artículo 218). El artículo 215 TRLHH regula la técnica de los reparos de la Intervención, disponiendo que “si en el ejercicio de la función interventora el órgano interventor se manifestara en desacuerdo con el fondo o con la forma de los actos, documentos o expedientes examinados, deberá formular sus reparos por escrito antes de la adopción del acuerdo o resolución”, con los efectos previstos en el artículo 216 (incluso la suspensión de la tramitación del expediente). Ante la existencia de un reparo, cuando el órgano afectado no está de acuerdo con él, es necesario resolver la discrepancia (“levantamiento del reparo”), correspondiendo al Alcalde o al Pleno según la distribución de competencias del artículo 217. Es preciso insistir en que el “levantamiento del reparo” exige que haya una discrepancia formalmente planteada y con criterios técnicos. El esquema se cierra con la obligación del órgano interventor de elevar informe al Pleno de todas las resoluciones adoptadas por el presidente de la entidad local contrarias a los reparos efectuados, así como un resumen de las principales anomalías detectadas en materia de ingresos (artículo 218).

Es precisamente este último aspecto el que se modifica reforzando los controles sobre este tipo de actuaciones. Así, en síntesis, el nuevo artículo 218 contempla las siguientes medidas: a) obligación del órgano interventor de elevar al Pleno el informe sobre discrepancias, “sin incluir cuestiones de oportunidad o conveniencia de las actuaciones que fiscalice” (precisión que, al parecer, ha sido incluida a petición de los Alcaldes para evitar que los interventores “interfieran en la política”). Este informe se dará cuenta en un punto independiente del orden del día de la sesión plenaria; b) el Presidente podrá presentar al Pleno un informe que justifique su actuación, sin perjuicio de que podrá, cuando existan discrepancias, elevar su resolución al órgano de control competente por razón de la materia de la Administración que tenga atribuida la tutela financiera (no se concreta qué efectos o consecuencias tiene esta actuación); c) el órgano interventor remitirá anualmente al Tribunal de Cuentas todas las resoluciones o acuerdos adoptados en contra de un reparo formulado, y, en su caso, los informes justificativos presentados.

Como puede apreciarse la función de la Intervención local se refuerza claramente, pero no se ha visto acompañada la medida de un refuerzo de su posición orgánica, por lo que las dificultades que van a “padecer” los titulares de estos órganos no van a ser pocas. La única medida prevista es la contemplada en la disposición adicional sexta de firmar un convenio de colaboración con la Intervención General del estado, en el que deberá preverse “la contraprestación económica que habrá de satisfacer la entidad local al Estado”. ¿Alguien piensa razonablemente que un Ayuntamiento va a pagar para que dupliquen el control sobre sus órganos de gobierno?.

XI.- Apunte sobre la nueva regulación de los funcionarios con habilitación de carácter estatal.

El tema de los funcionarios habilitados lo trataremos en un comentario aparte. No obstante, sí queremos dejar constar la satisfacción del colectivo, y de su Consejo General, por la vuelta a una regulación similar a la anterior al Estatuto Básico del Empleado Público. Su disposición adicional segunda provocó un auténtico big ban de esta profesión, al atribuir a las Comunidades Autónomas la competencia para la convocatoria de la oferta de empleo, con el objetivo de cubrir las vacantes existentes de las plazas correspondientes. Esta situación ha provocado un estrangulamiento de la profesión, con innumerables vacantes, dado que muchas Comunidades Autónomas no han convocado plazas regularmente, y situaciones tan injustas como las sufridas por las Comunidades que han convocado, y sufragado los gastos, y han constatado cómo quienes obtenían plaza solicitaban destino en otras Comunidades. Además, de situaciones como la de la Comunidad de Cataluña que ha introducido el conocimiento del catalán como requisito de acceso, y no como mérito para la provisión (aunque el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña dio la razón al Consejo General COSITAL, posteriormente el Tribunal Supremo, con fecha 24 de julio de 2013 ha casado la sentencia, declarando la conformidad con el ordenamiento jurídico de la convocatoria realizada.

En definitiva, la recentralización de la competencia, la regulación del régimen disciplinario e, incluso, la recuperación de la denominación, nos parece un acierto de la iniciativa legislativa que analizaremos con mayor detalle más adelante. Aunque queden algunos flecos que, esperemos, se resuelvan en la tramitación parlamentaria.

NOTAS:

(1). La contratación local en la Ley 30/2007, de contratos del sector público. Revista Andaluza de Administración Pública, nº 70/2008.

(2). El plazo de transposición de la Directiva finalizaba el 28 de diciembre de 2009. Para dar cumplimiento a esta obligación del Estado se dictaron la Ley 17/009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, y la Ley 25/2009, de 22 de diciembre, de modificación de diversas leyes para su adaptación a la Ley sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio (ley Onmibus).

(3). La disposición adicional octava de la Ley de Economía Sostenible obligaba al Gobierno, en el plazo de seis meses, a realizar una evaluación de la normativa existente sobre licencias locales de actividad, proponiendo los cambios normativos precisos. Igualmente las Comunidades Autónomas y las Entidades locales disponían de un plazo de doce meses para adaptar su normativa.

(4). Como consecuencia del desarrollo y transposición de la Directiva Servicios se está produciendo un proceso de desapoderamiento de las competencias de las Comunidades Autónomas digno de destacar. Son diversas las normas estatales que suprimen requisitos de las autorizaciones o, simplemente, las eliminan, desconociendo la existencia de normas autonómicas dictadas en el ámbito competencial propio, lo que provoca graves dificultades para el aplicador del derecho. Como ejemplo citamos el artículo 3 de la Ley 12/2012, de 26 de diciembre, de medidas urgentes de liberalización del comercio y de determinados servicios, que elimina la exigencia de licencia previa de instalación o funcionamiento, ni otras de clase similar o análogas que sujeten a previa autorización el ejercicio de la actividad comercial a desarrollar o la posibilidad misma de la apertura del establecimiento correspondiente, para las actividades previstas en el anexo de la Ley, cuya superficie útil de exposición y venta al público no sea superior a 300 metros cuadrados. ¿Qué sucede entonces, por ejemplo en Andalucía, con el Decreto 297/1995, de 19 de diciembre, que sujeta a algunas de estas actividades al trámite de calificación ambiental?.

(5). Una primera lectura del Anteproyecto de Ley para la Racionalización y Sostenibilidad Local. La reforma de nuestro régimen local”. Diario del derecho Municipal. Ed. Iustel, 10 agosto 2012.

(6). Vid. Primera parte de este trabajo.

(7). La disposición final tercera modifica el artículo 97.2 del Texto Refundido de las Disposiciones Legales Vigentes en Materia de Régimen Local, aprobado por Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril, para adaptarlo a la nueva regulación.

(8). Un ejemplo claro es la empresa mixta que gestiona determinados aparcamientos subterráneos en la ciudad de Sevilla. AUSSA está integrada en un 51% por TUSSAM (empresa 100% municipal) y un 49% por socios privados. Con arreglo a las previsiones de esta disposición, en el plazo de un mes habría que disolverla, aunque resten años para que expire la concesión de los aparcamientos.

(9). En cambio, el artículo 78.3 de la Ley 5/2010, de 11 de junio, de Autonomía Local de Andalucía, define al consorcio como local atendiendo exclusivamente al dato de la participación mayoritaria de las entidades locales. Esta regulación es loada por TOSCANO GIL. F. en Derecho Local de Andalucía, obra dirigida por RIVERO ISERN, J.L., afirmando que “queda claro que, si el Consorcio se encuentra participado mayoritariamente por entidades locales, estaremos ante un ente local, al que le es de aplicación el derecho propio de los entes locales andaluces”. Esta realidad choca con la regulación que analizamos, ya que si un consorcio está participado mayoritariamente por entes locales, pero es la Administración de la Comunidad Autónoma la que tiene mayoría de votos, estará adscrito a esta y se aplicará su régimen jurídico.

(10). El precepto exige que la designación del personal directivo atienda a los principios de mérito y capacidad y a criterios de idoneidad, y se llevará a cabo mediante procedimientos que garanticen la publicidad y concurrencia.

(11). En las versiones anteriores del Anteproyecto no se contemplaba ningún criterio a la hora de que el Pleno clasificara a los entes dependientes, por lo que el Consejo de Estado advirtió que “deben precisarse cuáles son tales características para de ese modo dotar a esta disposición de su contenido coherente y preciso.” En el presente caso sí se ha atendido a la recomendación del Consejo.

(12). Esta posibilidad únicamente se ha utilizado para el Ayuntamiento de Marbella, mediante el Real Decreto 421/2006, de 7 de abril.

(13). Según el apartado 2 del precepto, el plan económico-financiero contendrá como mínimo la siguiente información: a) Las causas del incumplimiento del objetivo establecido o, en su caso, del incumplimiento de la regla de gasto.b) Las previsiones tendenciales de ingresos y gastos, bajo el supuesto de que no se producen cambios en las políticas fiscales y de gastos.c) La descripción, cuantificación y el calendario de aplicación de las medidas incluidas en el plan, señalando las partidas presupuestarias o registros extrapresupuestarios en los que se contabilizarán.d) Las previsiones de las variables económicas y presupuestarias de las que parte el plan, así como los supuestos sobre los que se basan estas previsiones, en consonancia con lo contemplado en el informe al que se hace referencia en el apartado 5 del artículo 15. e) Un análisis de sensibilidad considerando escenarios económicos alternativos.