EL ITINERARIO DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA: DE CÁDIZ A NUESTROS DÍAS (PARTE II), por Jesús Colás Tenas, Oficial Mayor de la Diputación Provincial de Zaragoza

En la segunda parte del artículo, el análisis se centra en la legislación sobre contratación pública en el XX, prestando especial atención a la incidencia que, sobre la misma, ha tenido la integración de España en la Unión Europea. Una vez finalizado el recorrido sobre la evolución de la regulación jurídica de la contratación pública hasta nuestros días, al autor le queda la sensación de haber andado un duro y confuso camino sin haber llegado a ninguna parte. Al menos en cuanto al uso de la técnica contractual se refiere desde los principios de eficacia y eficiencia que presiden el ejercicio de las potestades públicas. En definitiva, la conclusión que extrae es que se ha avanzado poco, salvo en complicar y hacer impracticable el procedimiento de adjudicación del contrato.

IV.- La legislación sobre contratación pública en el XX: La generalización de las formas de adjudicación de los contratos: subasta, concurso y adjudicación directa.

El siglo XX se inicia, en materia de contratación con la preocupación de siempre. Aparece un nuevo Pliego de Condiciones Generales para la contratación de obras públicas, aprobado por Decreto de 13 de marzo de 1903 , que sucede al aprobado por Real Decreto de 7 de diciembre de 1900 1, y varias normas de mayor calado a las que nos referimos de manera singular:

1.- Ley de Administración y Contabilidad de 1 de julio de 1911 . Esta ley contiene una regulación más completa y sistemática de las formas de adjudicación de los contratos (subasta, concurso y adjudicación directa). El capítulo V de esta Ley , está dedicado a la contratación de servicios y obras públicas, y viene a regular de manera más rigurosa que hasta entonces, el procedimiento de adjudicación de contratos de obra. Para comenzar, establece la subasta pública como el procedimiento por defecto para adjudicar los contratos de obras del Estado, salvo contadas excepciones. La subasta pierde su hálito de bálsamo de Fierabrás 2.Se determina un plazo de 20 días de anticipación para anunciar las subastas, en la Gaceta de Madrid, el Diario Oficial de Avisos de las poblaciones directamente afectadas y en los Boletines Oficiales de las Provincias; plazo que se puede reducir hasta un mínimo de 10 días para casos urgentes. Los licitadores han de presentar sus proposiciones por escrito en pliegos cerrados. La Ley prevé un modo de desempate en caso de igualdad entre dos o más ofertas, basado en pujas a la llana durante el término de quince minutos, tras lo cual se procede al sorteo si es que persiste el empate.

El concurso procede cuando los contratos, por su naturaleza especial, exijan garantías o condiciones también especiales por parte de los contratistas, en los contratos en los que la Administración se reserve la facultad de elegir entre los proyectos [...] destinados á las construcciones de los efectos objetos del contrato, por no estimarse conveniente la fijación previa de un proyecto o diseño especial técnico. En este caso se exigía la audiencia previa del Consejo de Estado. Por otra parte, también la Administración podía concertar directamente los siguientes contratos de obras: aquellos en los que no sea posible promover concurrencia en la oferta al existir un único productor del objeto del contrato, los contratos de reconocida urgencia, que no permitan dar lugar a los trámites de la subasta; y aquellos en los que la seguridad del Estado exija garantías especiales ó gran reserva por parte de la Administración.

2.- Estatuto Municipal de 8 de marzo de 1924 , Estatuto Provincial de 20 de marzo de 1925 y Real Decreto de 2 de julio de 1924, por el que se aprueba el Reglamento para la Contratación de las obras y servicios a cargo de las entidades municipales . Los Estatutos municipal y provincial, siguen el esquema de la Ley de Administración y Contabilidad, en materia de contratación pública, con remisiones expresas a la misma. El estatuto municipal modifica, en su artículo 162, la intervención del Notario en las subastas públicas, que solo sería precisa a partir de 50.000 pesetas. Según suscribe Miguel Primo de Rivera, en la exposición que dirige al Rey, para la aprobación del Reglamento de 1924, en esta norma respetando los principios fundamentales, comunes a toda licitación, que figuraban en la legislación anterior, ha habido, sin embargo, que introducir importantes variaciones en el procedimiento, encaminadas unas a dar mayores facilidades a los Ayuntamientos de más de 100.000 almas para la contratación por gestión directa; conducentes otras a impedir o al menos a dificultar, la confabulación inmoral de los llamados <<primistas>> 3, a cuyo efecto se rebaja a 10.000 pesetas el tipo de las subastas que han de celebrarse por el sistema de pliegos, durante la media hora siguiente a la señalada para la licitación, e inspiradas todas en el criterio de autonomía, base primordial del Estatuto. Tales son, en substancia, las innovaciones más esenciales que introduce el proyecto de Reglamento, respecto a la legislación vigente en materia de contratación cuando se promulgó el Estatuto municipal.

El Reglamento contiene, y esta es su mayor virtud, una detallada y pormenorizada regulación de la contratación en el ámbito de las entidades locales, con la finalidad de lograr cierta agilidad en la tramitación de los expedientes y atajar comportamientos inadecuados en las subastas. La preparación del expediente, la formación de proyectos y pliegos, los presupuestos y precios y la prohibición de fragmentar el objeto del contrato son preocupaciones que encuentran una atención y regulación esmerada en el reglamento de 1924.

3.- Ley de Bases de 10 de julio de 1935 , Proyecto de Código de Gobierno y Administración Local de 1941, y Ley de Bases de Régimen Local de 17 de julio de 1945 4. La ley de 1935, sigue directamente el sistema del Estatuto municipal y su reglamento de desarrollo. El proyecto de Código de Gobierno y Administración Local de 1941, aunque no aportaba ninguna modificación de relieve en materia de contratación, si que aportaba una nueva regulación en materia de autorización de las actas de la subasta o concurso por parte del Secretario de la Corporación, siempre que perteneciese a las dos primeras categorías del Cuerpo de Secretarios y fuese Licenciado en Derecho. En otro caso, el secretario solo podía autorizar las actas de concurso y subastas cuya cuantía no excediese de 50.000 pesetas, siendo necesario la intervención del Notario para contratos de cuantía superior. Y, además, se establecía que esta función del Secretario era personal e indelegable.

La Ley de Bases de 1945, generalizó la actuación del Secretario de la Corporación, sin hacer ninguna referencia a la figura del Notario. En la misma línea el texto articulado y refundido de las Leyes de Bases de Régimen Local de 17 de julio de 1945 y 3 de diciembre de 1953, aprobado por Decreto de 24 de junio de 1955 , donde se perfilan con los caracteres de hoy las formas de subasta, concurso y concurso-subasta, y se establece la obligación de publicar los pliegos por plazo de ocho días (en el Boletín oficial de la Provincia), norma que fue mantenida en el artículo 122 Texto Refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de Régimen Local (TRRL), aprobado por Real Decreto Legislativo 781/1986 , y que hasta la LCSP (que deroga expresamente esta norma), ha dado lugar a distintas interpretaciones jurídicas sobre su vigencia 5.

4.- Ley de 20 de diciembre de 1952 y el Reglamento de Contratación de las Corporaciones Locales de 9 de enero de 1953 . La Ley de 20 de diciembre de 1952, que sustituye la redacción del capitulo V de la Ley de Administración y Contabilidad de la Hacienda Pública de 1911, establece una regulación amplia y más precisa de las circunstancias que habilitan para la ejecución de las obras por Administración, e introduce la contratación por destajos. El destajo suponía la partición de una obra para su mejor ejecución directa por la Administración.

El Reglamento de Contratación de las Corporaciones Locales de 9 de enero de 1953, es una norma clave en la historia del régimen local español, alabada por cu calidad, pulcritud y depurada técnica, que reavivó, sin embargo, el debate sobre la teoría del contrato administrativo. Pero lo importante es su detallada regulación, sus garantías en la tramitación del procedimiento, la regulación de la forma y presentación de proposiciones (lacradas y precintadas), y la regulación por primera vez de la posibilidad de presentar proposiciones por correo.

5.- Ley 923/1965, de 8 de abril de 1965 de Contratos del Estado y Reglamento General de Contratación del Estado, de 25 de noviembre de 1975 6. Esta Ley es el texto articulado de la Ley de Bases de Contratos del Estado de 28 de diciembre de 1963 7, supone el primer texto que regula con carácter exhaustivo todo el proceso de formalización, adjudicación y ejecución de los contratos de obra (además de los de servicios públicos y suministro) en España, unificando normas tan dispersas en el tiempo como son el capítulo V de la Ley de Administración y contabilidad de 1911 y la Ley de Fianzas de 1960. Incorpora nuevos requisitos para contratar con la Administración. La Ley de Bases concibe el contrato administrativo, como la pieza maestra del nuevo estilo de operar administrativo, los contratos de la Administración deben ser objeto de una disciplina acomodada no sólo en el aspecto puramente jurídico, sino también en el orgánico. La Legislación anterior centraba su atención en los modos de adjudicación, y se olvidaba de una fase tan importante como la gestación del contrato y de la subsiguiente ejecución y conclusión del mismo.

Establece la obligación de que todo contrato contenga un precio cierto, expresado en moneda nacional, que se abonará al empresario, en función de la importancia real de las prestaciones efectuadas y de acuerdo con lo convenido. Se contempla la posibilidad de incluir cláusulas de revisión de precios, a cuya regulación se destina una legislación especial. Y los principios de publicidad y concurrencia pasan a ser básicos para la celebración de los contratos. Se recogen también por vez primera, los requisitos que deben cumplir los proyectos para ser admitidos como base para la construcción de las obras objeto del contrato. Y se consagran como formas de adjudicación del contrato la subasta, el concurso, el concurso subasta y la contratación directa. Las dos primeras son de libre elección y las segundas para casos excepcionales. Con esta Ley se instaura la clasificación de contratistas y el Registro de Contratistas, que se desarrollará en el Reglamento General de Contratación del estado, de 25 de noviembre de 1975.

En la ley, la aplicación del régimen jurídico especial que constituye el contrato administrativo depende de un criterio orgánico y de otro formal. Orgánicamente, son contratos administrativos los que tienen como parte contratante a una Administración pública, ya sea territorial o institucional. De modo que si el contrato no lo adjudica una entidad pública sino una entidad privada, aunque esté en mano pública, el contrato deja de ser administrativo y se regirá por el Código Civil. El criterio orgánico se complementa con un criterio formal, en un doble sentido. La ley puede excluir a determinados contratos del ámbito de aplicación general de la normativa contractual administrativa (artículo 2.8 de la ley). Y además la ley puede excluir una categoría entera de contratos de su ámbito de aplicación (tal sería el caso de los contratos patrimoniales del Estado), la ley puede, en definitiva, excluir de su ámbito a los contratos emanados de una determinada Administración, cualquiera que sea su naturaleza.

En esta concepción el contrato administrativo y el convenio son intercambiables por voluntad del legislador. La ley prevé expresamente que determinados contratos se hagan en forma de convenio de cooperación sin publicidad ni libre competencia. Rige pues el principio de intercambiabilidad de las técnicas administrativas. Por diferentes razones, determinados contratos, que serían administrativos por su objeto, se articulan como convenios de cooperación. Queda a disposición última del legislador utilizar una u otra técnica. Los convenios entre Administraciones públicas se excluyen de la Ley de Contratos sea cuál sea su naturaleza, aunque en ocasiones las dos Administraciones públicas no se encuentran en pie de igualdad, sino que una actúa como adjudicadora y la otra adjudicataria del contrato.

V.- El Derecho de la contratación pública desde la integración de España en la Unión Europea: el complicado y azaroso devenir normativo del régimen de la contratación pública.

El Derecho de la contratación pública es sin lugar a dudas, uno de los ámbitos del Derecho administrativo que ha recibido un mayor impacto del Derecho comunitario. Y es, al mismo tiempo, el sector en el que mejor puede apreciarse el complejo proceso de interacción entre Derecho nacional y Derecho comunitario, que conduce a la formación de un Derecho administrativo nuevo, el Derecho administrativo europeo. Un Derecho de empalmes de frutos distintos en un tronco común 8. A partir del ingreso de España en las Comunidades Europeas, se produjeron reformas de forma continua, a través de las Leyes de Presupuestos, para adaptar nuestra legislación, hasta la Ley 13/1995, de 18 de mayo de Contratación de las Administraciones Públicas y el Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de Contratos de las Administraciones Públicas , que constituyen el primer intento de acercamiento a la normativa europea de contratación pública. Sin embargo, en ninguna de estas disposiciones se abandona el criterio orgánico y funcional que determinaban el régimen especial del contrato administrativo, ni tampoco las intercambiabilidad de técnicas a que hemos hecho referencia.

Uno de los impactos más notables de las Directivas de Obras, servicios y suministros, se produce sobre el ámbito subjetivo de la contratación. Las Directivas parten de una noción funcional de poder adjudicador, de la que deriva que no sólo los entes públicos, formalmente tales, sino cualquier entidad de titularidad pública, cae en el ámbito de las normas comunitarias, siempre que en la misma el ente público tenga influencia dominante, y que se dedique a actividades de interés general, que no tengan carácter mercantil. La interpretación que el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas hace del concepto de poder adjudicador es muy amplia. En la Sentencia de 20 de septiembre de 1988, Beentjes, el Tribunal notó que el concepto de Estado en la Directiva 71/355 <<debe recibir una interpretación funcional>>. El fin de la directiva tendente a la efectiva realización de la libertad de establecimientos y de la libre prestación de servicios, —decía el Tribunal— se vería comprometido si se excluyeran los contratos de entidades creadas por un Estado, por no hallarse formalmente integrada en la Administración estatal. Resulta claro que la noción comunitaria de poder adjudicador, relega a un segundo plano la concepción orgánica de la contratación. Lo relevante es que el poder adjudicador sea controlado por una Administración pública.

La irrupción del concepto comunitario de contrato público obligaba, en consecuencia, a repensar nuestra institución del contrato administrativo. Como señalaba MALARET GARCÍA, el punto de partida del cuestionamiento, debía ser ahora la expresión <<contrato público>> en su significado más simple y más pacífico. Esto es, como contrato celebrado por la Administración a título oneroso, que sintetiza muy bien la aproximación a la Administración pública que guía el Derecho administrativo comunitario: en tanto que poder público, incide sobre el mercado y puede operar o tomar decisiones que produzcan distorsiones, y/o lesionen el derecho a la no discriminación por razones de nacionalidad. Esto es, la Administración pública como poder, pero un poder que es relevante a efectos comunitarios por su incidencia en el mercado, un mercado único. La integración económica apela a la integración jurídica.

Pues bien, esa integración jurídica está resultando ser un autentico calvario, un torrente de sucesivas leyes en un proceso legislativo nunca antes conocido —similar a las duras travesías que cantaba Homero en sus poemas—, que causa perplejidad, desazón y graves inseguridades, como a continuación podemos ver.

La Ley 30/2007, de 30 de octubre de 2007, de Contratos del Sector Público (LCSP) —norma impulsada por la necesidad de incorporar al ordenamiento jurídico español la Directiva 2004/18/CE , aunque el legislador estatal aprovecha para introducir muchas otras reformas— implica un cambio de concepción en la contratación pública y de estructura, respecto a la regulación anterior. Durante el año 2010, apenas dos años después de su entrada en vigor, LCSP sufre diversas modificaciones y reformas de profundo calado, que dibujan un panorama incierto y de evidente complejidad en el marco de la contratación del sector público. Las novedades legislativas que inciden y modifican la LCSP durante el año 2010, enumeradas en su orden cronológico, son las siguientes: 1ª) Real Decreto Ley 6/2010, de 9 de abril, de medidas para el impulso de la recuperación económica y el empleo 9. 2ª) Ley 14/2010, de 5 de julio, sobre las infraestructuras y los servicios de información geográfica en España 10. 3ª) Ley 15/2010, de 5 de julio, de modificación de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales 11. 4ª) Ley 34/2010, de 5 de agosto, de modificación de las Leyes 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público , 31/2007, de 30 de octubre, sobre procedimientos de contratación en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales , y 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa para adaptación a la normativa comunitaria de las dos primeras 12. 5ª) Ley 35/2010, de 17 de septiembre, de medidas urgentes para la reforma del mercado de trabajo 13.

Durante el año 2011 la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público (LCSP) , no cesa de sufrir modificaciones y reformas, que acentúan el incierto panorama y la complejidad del marco jurídico de la contratación del sector público 14. Muchos son los comentarios y calificativos, que ha merecido esta incesante modificación del ámbito normativo de la contratación del sector público. Todos ellos, preocupados por la falta de seguridad jurídica, que los continuos cambios normativos conllevan para los gestores de la contratación pública. En cualquier caso parece evidente que la ausencia de estabilidad normativa, que inicialmente se presagiaba con la promulgación de la LCSP, se convierte en uno de sus mayores defectos, junto a la deficiente regulación de las especialidades en materia de contratación en el ámbito local.

Las novedades legislativas que inciden y modifican la LCSP durante el año 2011, enumeradas en su orden cronológico, son las siguientes: 1ª) La Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible , que modifica diversos artículos de la LCSP, y, en su disposición adicional trigésimo segunda, autorizaba al Gobierno para elaborar, en el plazo de un año a partir de la entrada en vigor de la Ley, un texto refundido en el que se integren, debidamente regularizados, aclarados y armonizados, la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, y las disposiciones en materia de contratación del sector público contenidas en normas con rango de Ley, incluidas las relativas a la captación de financiación privada para la ejecución de contratos públicos 15. 2ª) El Real Decreto-Ley 5/2011, de 29 de abril, de medidas para la regularización y control del empleo sumergido y fomento de la rehabilitación de viviendas 16. 3ª) La Ley 24/2011, de 1 de agosto, de contratos del sector público en los ámbitos de la defensa y de la seguridad 17. 4ª) La Ley 26/2011, de 1 de agosto, de adaptación normativa a la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad . 18 5ª) El Real Decreto 1359/2011, de 7 de octubre, por el que se aprueba la relación de materiales básicos y las fórmulas-tipo generales de revisión de precios, de los contratos de obras y de contratos de suministro de fabricación de armamento y equipamiento de las Administraciones Públicas . Esta nueva regulación, amplia el repertorio de materiales incluidos en las fórmulas, respecto de lo recogido en las fórmulas hasta ahora vigentes, algunas con más de cuarenta años de vigencia, y excluye de la relación la mano de obra, el coste de la cual no se ha de incluir en las fórmulas, de acuerdo con lo que dispone el artículo 79.1 LCSP 19. También es necesario dejar constancia de la promulgación de la Ley 22/2011, de 28 de julio, de residuos y suelos contaminados . Esta norma no modifica precepto alguno de la LCSP, sino que se dirige a los órganos de contratación para que promuevan e impulsen la utilización de criterios medioambientales 20.

Especial mención debe hacerse al Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público . El BOE de 16 de noviembre de 2011 publicó el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, cuya entrada en vigor tuvo lugar el 16 de diciembre de 2011 21.  La nueva norma, dando cumplimiento al mandato contenido en la Ley de Economía Sostenible,  integra y ordena en un texto único, todas las disposiciones aplicables a la contratación del sector público, incluidas la Ley 30/2007 de Contratos del Sector Público, las sucesivas leyes que la han modificado por diversos motivos, y otras disposiciones contenidas en normas con rango de ley, entre ellas las relativas a la captación de financiación privada, para la ejecución de contratos públicos. El TRLCSP deroga, entre otras, la LCSP  y los artículos hasta la fecha vigentes (253 a 260) del TRLCAP . 

VI.- La función del Secretario en el procedimiento de adjudicación y formalización del contrato a lo largo de la evolución del régimen jurídico de la contratación pública.

De cuanto se acaba de exponer cabe colegir, sin necesidad de esfuerzo alguno, la importancia y notoriedad que las funciones del oficio y responsabilidad del Secretario municipal adquirieron, desde el primer momento, en cuanto a la contratación de las entidades locales se refiere. Tanto en el orden organizativo y procedimental, como en el de asesoramiento y, por supuesto, en el de la fe pública local.

1.- La intervención del Secretario en el procedimiento de adjudicación. La necesidad de formar y armar debidamente los expedientes de contratación de servicios y obras públicas, para que pudiera fijarse con pleno conocimiento tanto el límite de la obra o servicio, como el tipo o precio que haya de regirlo, a fin de evitar, —como agudamente y no sin cierta ironía señalaba la Real Orden de 23 de noviembre de 1865—, que los expedientes desnudos de antecedentes, o por lo menos sin todos los que debieran de aducirse, ofrezcan dudas que nunca deben ocurrir y hasta sea posible que lleguen a comprometerse los intereses de las Administraciones; determinó la minuciosa regulación del procedimiento y expediente de licitación y su encomienda y responsabilidad a quienes tienen la obligación de tramitarlo. Arrancaba así una tradición jurídica, que confía y encomienda tareas específicas de forma nominativa a un funcionario de la Administración Local o puesto de trabajo (diríamos ahora): el Secretario municipal.

En todo caso, y por lo que aquí interesa resaltar, es sobre la base de una institución jurídica propia del Derecho Público, el contrato administrativo, sobre la que se ordenaran una serie de funciones especificas en el marco del desempeño de la actuación del Secretario en el quehacer municipal: el asesoramiento preceptivo en materia de contratación, y la fe pública en el procedimiento adjudicatario y en la formalización del contrato en documento administrativo.

Desde la resolución del inicio del expediente de contratación, en el que habría de contenerse la necesidad del contrato en todo su alcance y extensión, pasando por la intervención en el procedimiento de adjudicación, registro de plicas, custodia y acceso de datos sobre el expediente, autorización de las actas de apertura de concursos y subastas, asesoramiento y asistencia a las Mesas de contratación, cuya regulación se inspirará en marcados principios notariales (unidad de acto, lectura pública, ratificación, redacción instrumental, autorización y firma), la adjudicación definitiva en la que tendrá lugar la perfección del contrato, hasta la formalización del mismo; la función protagonista del Secretario municipal, asume el catalizador de la transparencia, la certeza y la seguridad jurídica del actuar de la Administración. Atribuciones que corresponderán a los Secretarios desde la Ley de 3 de febrero de 1823 y Real Decreto de 23 de junio de 1825, titulada <<Para arreglo provisional de los Ayuntamientos>>, en las que se citaban como obligaciones propias del oficio, actuar y autorizar todas las diligencias, archivo de documentos y expedientes y firma de las actas, de donde arranca la fe publica local 22.

Hasta la Ley de 16 de diciembre de 1950, se establecía una regulación diferente para el contrato administrativo y para el civil. En el procedimiento de contratación administrativa quedaba a cargo del Secretario su tramitación, pero era el Notario quien debía autorizar las actas de apertura de plicas, en contratos de determinado valor, y al formalizar los contratos 23.

La Ley de 16 de diciembre de 1950, y el Reglamento de Contratación aprobado por Decreto de 9 de enero de 1953 , prescinden de la intervención del Notario (que tanto ofendía al Cuerpo Nacional de Secretarios); y las actas de apertura se formalizaban por el Secretario, sin límite de cuantía, si bien, subsistía la fe compartida en la formalización del contrato 24. La Ley de 24 de junio de 1955, en su artículo 318 vino a confirmar que <<las actas de los concursos, de las subastas y de los concursos-subasta serán autorizados por el Secretario de la Corporación>>. Precepto que reprodujo casi textualmente el artículo 123 del Real Decreto 3046/1977, de 6 de octubre.

2.- La intervención del Secretario en la formalización del contrato. La formalización del contrato es la exteriorización, de forma solemne y escrita, de la voluntad de las partes de un contrato previamente consentido. En el ordenamiento jurídico contractual español de Derecho Privado, se consagra el principio de libertad de forma de los contratos 25.

La legislación de régimen local, desde antiguo, estableció que la formalización del contrato, debía realizarse bien en escritura pública o en documento público administrativo. La utilización de una u otra forma se fijaba en razón a la cuantía. De este modo, de acuerdo con los artículos 39 y 40 LCE, si excedía el gasto o ingreso de 500.000 pesetas se otorgaba escritura pública, y si no alcanzaba tal importe, se formalizaba mediante documento administrativo. El Real Decreto-ley 24/1982, de 29 de diciembre, de medidas urgentes en materia presupuestaria, financiera y tributaria estableció la obligatoriedad de formalizar los contratos de obra en escritura pública en documento notarial a partir de 100.000.000 de pesetas. La disposición adicional decimotercera de la Ley 50/1984, de 30 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 1985 modificó el sistema de formalización del contrato 26, con un cambio radical en relación con la tradición administrativa, al hacer directamente inscribible en cualquier registro público el documento de administrativo de formalización. De ahí que el Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril, en el artículo 113, regla 6.a , determinara, para matizar el cambio radical operado en la LCE, que el contrato se formalizará en escritura pública o en documento administrativo, dando fe, en este caso, el Secretario de la Corporación. No ocurría lo mismo sin embargo, para los contratos de suministro respecto de los que se exigía escritura pública cuando el precio era superior a 2.500.000 pesetas o cuando la Administración o el contratista lo soliciten, y también resultaba incomprensible que el contrato de obras se formalizara mediante documento público administrativo y se exigiera escritura pública para la cesión de los derechos dimanantes del mismo a un tercero.

El documento público administrativo correspondía otorgarlo al Secretario; en calidad de autorizante. La suscripción del documento solía hacerse bajo el principio de unidad de acto 27. El artículo 92.3 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local , establecería que son funciones públicas necesarias en todas las Corporaciones Locales, cuya responsabilidad administrativa está reservada a funcionarios con habilitación de carácter nacional, la de secretaría, comprensiva de la fe pública y el asesoramiento legal preceptivo. La descripción detallada del contenido básico de las funciones reservadas se llevó a cabo por Real Decreto 1174/1987, de 18 de septiembre, por el que se regula el Régimen jurídico de los Funcionarios de Administración Local con habilitación de carácter nacional, que en su artículo 2 h) establece que la función de fe pública del Secretario comprende autorizar, con las garantías y responsabilidades inherentes, las actas de todas las licitaciones, contratos y documentos administrativos análogos en que intervenga la entidad. El artículo 92 de la LBRL y el artículo 162 del Texto Refundido de las disposiciones vigentes en materia de régimen local aprobado por Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril , que regulaban las funciones de los Secretarios fueron derogados por la Ley 7/2007, de 12 de abril por la que se aprobó el Estatuto Básico del Empleado Público , sin que su contenido haya sido objeto de una nueva regulación.

Por ello, existe en la actualidad un cierto vacío legal, en cuanto a las funciones que están llamados a desempeñar los Secretarios de la Administración Local en esta materia 28. Este vacío legal preocupa sobremanera, sobre todo a partir de lo dispuesto en artículo 27 TRLCSP , en su redacción dada por la Ley 34/2010, que establece que <<los contratos que celebren los poderes adjudicadores, se perfeccionan con su formalización>>. Con esta nueva regulación de la perfección de los contratos se abandona la naturaleza antiformalista de los contratos públicos en España, y hace necesaria una autorización pública del otorgamiento del documento de formalización del contrato.

VII.- Recapitulaciones, conclusiones o ¿hacia dónde caminamos?

Todos los juristas saben que las instituciones jurídicas, las categorías jurídicas, no describen la realidad sino que suministran construcciones, artificios para asegurar los valores propios de una comunidad —libertad, igualdad y democracia—, así como para articular las relaciones sociales, las relaciones entre los podes públicos y los ciudadanos, resolver los conflictos. Precisamente ello dota al Derecho de una gran flexibilidad y le permite adaptarse a los cambios sociales. Si esto es así, habremos de concluir que hemos avanzado poco, salvo en complicar y hacer impracticable el procedimiento de adjudicación del contrato.

En primer lugar no hemos sido capaces, y no parece que lo vayamos a ser, para calcular de forma veraz el valor cierto (estimado) de una obra o servicio. Nadie ha establecido, hasta la fecha, un procedimiento eficaz para determinar el coste exacto de una obra. La obsesión por la regulación del procedimiento de adjudicación ha impedido, hasta hoy, pensar y reflexionar sobre la bondad del sistema de adjudicación de los contratos, en función del principio de eficacia y eficiencia. La normativa vigente parece estar presidida más por el interés del licitador que por el interés público (interés general) de la obra o servicio público.

En segundo lugar es imposible evitar la modificación de un contrato, y es imposible prever los supuestos en que tal modificación deba producirse, salvo que se sea un carismático o visionario o, como afirma JIIMENEZ AYALA, que los terrenos se comporten como manda el proyecto 29.

En tercer lugar, no se ha conseguido que el pago del precio pactado de la prestación, ejecución del contrato, se haga en tiempo y forma por las Administraciones públicas (o poderes adjudicadores). Y no es posible ya justificar su demora en base a las dificultades que ofrece el sistema presupuestario y contable de las entidades públicas. Esta indeseable e inadmisible práctica administrativa perjudica tanto a los intereses públicos como la incorrecta redacción de los proyectos. Como reza el refranero español, en el pecado va la penitencia.

En cuarto lugar, debería pensarse qué hacer acerca del excesivo y prolijo rigor de los procedimientos de adjudicación 30, imposibles de practicar para la mayoría de las Administraciones Públicas, por supuesto en las entidades locales, y sin garantía alguna en aquellas que carecen de unidades de contratación.

Y finalmente, alguna reflexión debería hacerse también sobre las peculiaridades de la contratación pública en las entidades locales. La Administración Local ha conocido desde antiguo un régimen jurídico singular en materia de contratación, como hemos podido apreciar en este estudio. No debería olvidarse, entre otras consideraciones porque el gobierno y administración de las entidades locales corresponde a sus respectivos Ayuntamientos, integrados por los Alcaldes y los Concejales, por mandato del artículo 140 CE , que no son funcionarios.

Tiene uno la sensación de haber andado un duro y confuso camino sin haber llegado a ninguna parte. Al menos en cuanto al uso de la técnica contractual se refiere desde los principios de eficacia y eficiencia que presiden el ejercicio de las potestades públicas. La causa del contrato público es siempre la necesidad, no la utilidad. Estamos casi donde comenzamos.

NOTAS:

1. Ambos pliegos, como los anteriores, obedecen a necesidades exclusivas del Ministerio del que proceden (Fomento, Obras Públicas), tienen carácter de disposición subsidiaria y carecen de regulación y alcance suficiente para constituirse en el armazón de la regulación jurídica de un contrato administrativo de obras públicas.

2. Las frecuentes bajas en las subastas, fueron duramente criticadas desde todos los sectores implicados en la ejecución de obras públicas. La Memoria aprobada por la Junta directiva de la Asociación de Contratistas de Obras Públicas de Cataluña, en su sesión de 18 de febrero de 1929, es un buen ejemplo. Puede consultarse en RODRIGUEZ, R: <<Bajas en la subastas>>. Revista de Obras Públicas, número 77, Madrid 1929.

3. Se calificaba como primista a todo aquel postor que pujaba en una subasta, sin conocer las características del objeto del contrato, para luego vender su derecho (la prima) a un tercero. Los <<primistas de Madrid>>, se hicieron famosos en el proceso de adjudicación de bienes de la desamortización de Mendizábal. También fueron famosos los primistas, en los permisos para uso industrial de las corrientes que se otorgaban al amparo de la Ley de Aguas de 1879. Este se hacía con concesiones, previo conocimiento de las posibilidades de una corriente, esperando adquirir rentas de situación sin realizar obra alguna y sin temor a ser desposeído. Siempre resultaba mejor arreglarse con un primista que pujar una cantidad que podía parecer prohibitiva. En definitiva, los primistas o subasteros eran personas con suficiente influencia y contactos como para alterar el principio de libre concurrencia.

4. También es necesario dejar constancia de la Ley de 17 de octubre de 1940 sobre garantías de los licitadores, que pretende facilitar el acceso de los licitadores, reduciendo el capital inmovilizado en depósitos y fijando las garantías en función de la importancia de la sobras y de las bajas ofrecidas. Así como de la Ley 20 de diciembre de 1952 que supuso la sustitución del capítulo V de la Ley de 1911 (Artículos 47 a 66) y la adaptación a ella de algunas de las diversas modificaciones que habían ido afectando a la anterior normativa a lo largo de la primera mitad del siglo XX. Entre ellas que la adjudicación por concurso incluía el modelo de “concurso con variantes” ya que se permitía a los licitadores introducir en sus propuestas las modificaciones que, sin separarse de lo establecido en los pliegos de condiciones, puedan hacerlas más convenientes para la realización del objeto del contrato. En cuanto a la forma de adjudicación por este procedimiento, la Ley señala que ésta se hará a la proposición que [...] se considere más conveniente, sin que consiguientemente sea preciso hacer la adjudicación a favor de la proposición que en razón del precio sea más ventajosa.

5. Véase en este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de junio de 2004, en la que mantiene la vigencia de la publicidad de los pliegos, y la de 20 de noviembre de 2006, que la niega. En el mismo sentido, el Informe 13/00, de 6 de julio de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa.

6. También es necesario dejar constancia de la Ley 96/1960 de 22 de diciembre de Fianzas para los Contratos de Obras del Estado. Esta Ley se promulga con el objetivo de unificar la diversidad de normas que habían ido surgiendo para regular los efectos de las garantías que debía prestar el contratista para la ejecución de contratos de obra para el Estado, además de para actualizar las cuantías de dichas garantías. Por otra parte, también pretende unificar los criterios a aplicar a la hora de establecer las garantías, independientemente del tipo de obra o de la Administración para la que se realizase, ya que hasta ese momento había sido la Ley de 17 de octubre de 1940, dictada para las obras del Ministerio de Obras Públicas, la que se había aplicado de forma extensiva para otro tipo de obras y Administraciones. Con la entrada en vigor de esta nueva Ley se admite el aval bancario como método para formalizar las fianzas, y se establece expresamente que las garantías depositadas por el contratista, serán destinadas a indemnizar los daños y perjuicios sufridos por la Administración en caso de incumplimiento de aquél.

7. El objetivo de la Ley de Bases 198/1963 de 28 de diciembre (que sería posteriormente desarrollada por la Ley de Contratos del Estado 923/1965 de 8 de abril) es establecer una regulación completa de los contratos del Estado. La actividad pública contractual, en especial la que afecta a obras públicas, carecía de una total disciplina, pues como tal no podía ya calificarse al capítulo V de la Ley de Administración y Contabilidad, ni al Pliego de condiciones generales de 13 de marzo de 1903. El capítulo V de la Ley de Administración y Contabilidad, articuló unos procedimientos de adjudicación de obras que presumió encerraban la clave para que el Estado contratase siempre de la forma más ventajosa y segura, pero no se realizó el suficiente desarrollo del negocio jurídico subsiguiente, ni tampoco la definición completa del Estado en la esfera obligacional, soslayando la cuestión de fondo mediante remisión al Derecho privado en bloque, que tan difícilmente proporciona soluciones adaptables al ambiente de los negocios públicos.

8. MALARET GARCÍA, E: <<Conclusiones>>, en La contratación pública en el horizonte de la integración europea. INAP, Madrid, 2004.

9. En concreto en el artículo 4 del Real Decreto Ley 6/2010, de 9 de abril, se modifican los artículos 49.1 b); 208.5 y 209.2 de la LCSP. El artículo 49.1 b) LCSP, precepto que regula las prohibiciones para contratar, de manera que afecta a la capacidad del contratista, se modifica con el objeto de facilitar la continuidad de la relación contractual con la Administración a los contratistas que hayan solicitado la declaración de concurso de acreedores voluntario, y que éste haya adquirido eficacia en un convenio. El artículo 208.5 LCSP, que regula la resolución del contrato, se modifica para permitir la devolución de la garantía depositada por un contratista en el marco de un proceso de contratación pública, en caso de resolución del contrato, cuando la ejecución de la prestación no se hubiera interrumpido hasta el momento de la declaración de insolvencia, y el concurso no hubiera sido calificado como culpable. Se trata de ampliar el margen de la Administración en el momento del ejercicio de la potestad de resolución, ante un incumplimiento contractual, cuando el incumplimiento no merezca ser calificado de culpable. De manera que la fijación de los efectos económicos de la resolución contractual quede matizada, pues la Administración podrá declarar la resolución del contrato sin incautación de la garantía ni imposición del deber de satisfacción de ulteriores daños. El artículo 209.2 LCSP, que regula la cesión del contrato, se modifica para facilitar la cesión del contrato, aunque el cedente no tenga ejecutado al menos el 20 por ciento de su importe, si éste hubiera solicitado la declaración de concurso voluntario.

10. Esta norma modifica, en su Disposición Adicional Sexta, el artículo 83 LCSP, mediante la adición al mismo de un nuevo apartado 4. En él se establece que en la concesión de obras públicas, el importe de la garantía definitiva se calculará aplicando el 5 por ciento sobre el valor estimado del contrato, cuantificado con arreglo a lo establecido en el artículo 76.3. Y que el órgano de contratación, atendidas las características y la duración del contrato, podrá prever en los pliegos, justificándolo adecuadamente, la posibilidad de reducir el importe de la garantía definitiva, una vez ejecutada la obra y durante el periodo previsto para su explotación. Sin perjuicio de otros criterios que puedan establecerse en los pliegos, esta reducción será progresiva e inversamente proporcional al tiempo que reste de vigencia del contrato, sin que pueda suponer una minoración del importe de la garantía por debajo del 2 por ciento del valor estimado del contrato. Con esta modificación, se pretende flexibilizar el régimen de la garantía definitiva en los contratos de concesión de obra pública, a la vista de las dificultades que se apreciaban para la devolución parcial —de la parte proporcional— de dicha garantía antes de la ejecución total del contrato.

11. La Ley reforma la LCSP para reducir a treinta días el plazo en que debe la Administración pagar al contratista (hasta ahora eran sesenta días), y establece un procedimiento judicial para el cobro que viene regulado en el nuevo artículo 200 bis LCSP. El plazo máximo de pago recogido por la Ley 15/2010, entre empresas y Administraciones Públicas, se reduce a un máximo de 30 días, que será de aplicación a partir del 1 de enero de 2013, y se añade a la LCSP la Disposición Transitoria Octava en la que se establece el calendario del periodo transitorio hasta la entrada en vigor del 2013. La Ley 15/2010 establece, al mismo tiempo, una serie de medidas relacionadas con la morosidad de las Administraciones Públicas, y entre ellas, en lo que se refiere a las entidades locales, destaca la obligatoriedad de que los Tesoreros o, en su defecto, Interventores de las Corporaciones locales, elaboraren trimestralmente un informe sobre el cumplimiento de los plazos previstos en esta Ley, para el pago de las obligaciones de cada Entidad local, que incluirá, necesariamente, el número y cuantía global de las obligaciones pendientes en las que se esté incumpliendo el plazo. A tal efecto, en el artículo quinto de la Ley, se regula el Registro de facturas en las Administraciones locales. En todo caso, la novedad más importante de la Ley 15/2010, en materia de contratación pública, es la regulación ex novo de un procedimiento para hacer efectivas las deudas de las Administraciones Públicas en un nuevo precepto que se incorpora a la LCSP; el artículo 200 bis LCSP.

12. La reforma de las leyes mencionadas, se debe a la publicación de la Directiva 2007/66/CE, de 11 de diciembre, que modifica la normativa comunitaria reguladora de los recursos en materia de contratación, tanto con referencia a los contratos del Sector Público, como con respecto de los que celebren las entidades contratantes en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales. De esta forma se procede a la aplicación de la Directiva, en el sentido expresado por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en su sentencia de 3 de abril de 2008 en el asunto C- 444/06 (Alcatel), la Comisión contra el Reino de España y se ejecuta la misma. Esta ley modifica 45 artículos y 4 disposiciones de la LCSP, las principales modificaciones afectan a los artículos 27, 37, 38, 39, 91, 96, 135, 138, 140, 174, 182 y 186, así como las contenidas en los nuevos artículos 310 a 319. El resto de artículos afectados de la LCSP lo son únicamente en el sentido de adaptarlos a los cambios operados en los artículos mencionados, pero no ven alterado su contenido. Entre sus novedades destacan la regulación de los supuestos especiales de nulidad, la desaparición de la dualidad de adjudicaciones, se hace coincidir la perfección del contrato con la formalización del mismo, y la nueva regulación del recurso especial en materia de contratación.

13. Se incorpora por el artículo 17.7 de la Ley 35/2010 una nueva Disposición Adicional Cuarta en la Ley 14/1994, que estipula que a partir del 1 de abril de 2011, se suprimen todas las limitaciones o prohibiciones actualmente vigentes para la celebración de contratos de puesta a disposición por las ETT, incluida la establecida en la Disposición adicional quinta de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de contratos del sector público, con la única excepción de lo establecido en la presente Ley. A partir de esa fecha, las limitaciones o prohibiciones que puedan ser establecidas, sólo serán válidas cuando se justifiquen por razones de interés general relativas a la protección de los trabajadores cedidos por ETT, a la necesidad de garantizar el buen funcionamiento del mercado de trabajo y a evitar posibles abusos. Las ETT no podrán realizar, sin embargo, con las Administraciones Públicas contratos de puesta a disposición de trabajadores para la realización de tareas que, por una norma con rango de Ley, estén reservadas a los funcionarios públicos. Por otro lado, la Disposición Derogatoria Única de la Ley 35/2010 deroga la Disposición Adicional Quinta de la LCSP a partir de 1 de abril de 2011.

14. Además debe tenerse en cuenta que, en estos momentos, existen tres propuestas de directivas europeas sobre contratación pública. La Propuesta de Directiva sobre contratación pública, COM (2011) 896 final, la Propuesta de Directiva sobre contratación por parte de las entidades que operan en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales, COM (2011) 895 final; y la Propuesta de Directiva relativa a la adjudicación de contratos de concesión, COM (2011) 897, publicadas en el Diario Oficial de la Unión Europea de 5 de abril de 2012.

La reforma de la legislación sobre contratación pública constituye una de las doce acciones prioritarias inscritas en el Acta del Mercado Único, adoptada en abril de 2011. Para todos los Estados miembros, la eficacia del sistema público de pedidos ha pasado a ser una prioridad, habida cuenta de las limitaciones presupuestarias actuales. Es necesario disponer de instrumentos flexibles y de uso sencillo que permitan a los poderes públicos y a sus proveedores adjudicar contratos transparentes y competitivos lo más fácilmente posible, para poder comprar con la mejor relación calidad/precio (<<value for money>>).

15. Sin duda alguna, la novedad más relevante de la LES, en materia de contratación pública, es la regulación de la potestad de modificación de los contratos; el nuevo régimen del <<ius variandi>>, o facultad de modificar unilateralmente el contrato por parte de la Administración. Conviene leer, en esta materia, la Circular Nº 1/2011, de la Abogacía General del Estado, de 7 de abril de 2011, sobre el <<Régimen de Modificación de los Contratos del Sector Público>>.

16. Esta norma modifica en su artículo 7, el artículo 49.1 LCSP dedicado a las prohibiciones de contratar, incluyendo en el párrafo c) como causa de prohibición, junto con las infracciones muy graves en materia social, la infracción grave prevista en el artículo 22.2 del Real Decreto Legislativo 5/2000, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, que consiste en no solicitar la afiliación inicial o el alta de los trabajadores en la Seguridad Social. El artículo 5 establece que los empresarios que contraten o subcontraten con otros la realización de obras o servicios correspondientes a la

propia actividad de aquéllos o que se presten de forma continuada en sus centros de trabajo, deberán comprobar, con carácter previo al inicio de la prestación de la actividad contratada o subcontratada, la afiliación y alta en la Seguridad Social de los trabajadores que estos ocupen en los mismos.

17. Esta Ley transpone la Directiva de la Unión Europea 2009/81/CE, de 13 de julio, sobre contratación en los sectores de defensa, pero aprovecha para reformar nueve artículos de la LCSP, alguno de ellos afectado por la Ley 34/2010 o por la Ley 2/2011. La Ley incorpora un nuevo párrafo final del apartado 2 del artículo 310LCSP, introducido por la Ley 2/2011, según el cual <<sin embargo>>, no serán susceptibles de recurso especial en materia de contratación, los actos de los órganos de contratación dictados en relación con las modificaciones contractuales no previstas en el pliego que, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 92 bis a 92 quáter, sea preciso realizar una vez adjudicados los contratos. Esta modificación plantea la duda de su adecuación al Derecho europeo de los contratos públicos, en concreto en lo que respecta a la Directiva 89/665/CEE. También Añade un nuevo apartado 8 al artículo 210 LCSP, excluyendo expresamente la posibilidad de que los subcontratistas, ejerzan la acción directa frente a la Administración contratante por las obligaciones contraídas con ellos por el contratista como consecuencia de la ejecución del contrato principal y de los subcontratos

18. Esta ley introduce en la LCSP un nuevo artículo, el artículo 70 bis, según el cual los órganos de contratación ponderaran, en los supuestos en que ello resulte obligatorio, que los licitadores cumplan con lo dispuesto en el artículo 38 de la Ley 13/1982, de 7 de abril, de integración social de los minusválidos (en adelante LISMI), relativo a la obligación de contar con un 2% de los trabajadores con discapacidad o adoptar las medidas alternativas correspondientes. Este mandato es de compleja aplicación en la práctica de la contratación pública, pues el criterio cuya aplicación se impone no tiene relación alguna con el objeto del contrato, tal y como exige el artículo 134 LCSP.

19. Como advierte el Consejo de Estado, en Dictamen 1311/2011 de 22 de septiembre de 2011, las vigentes fórmulas no cumplían ya con el mandato de reflejar esta ponderación, como ha señalado alguna de las empresas intervinientes en el trámite de información pública; mientras que la supresión legal del concepto <<mano de obra>> responde —según también se ha advertido, pensando en los supuestos de contratos de obras— a una profunda transformación de los procesos constructivos de obras públicas como consecuencia de la aplicación de nuevas tecnologías, de forma que dicho componente ha perdido peso en beneficio de los materiales básicos y la energía, en el conjunto de factores que deben sopesarse para calcular el coste de las obras. Una cuestión de cierta relevancia es, por ello, la de definir el llamado <<coste o término fijo no revisable>> (el integrado por la mano de obra, costes financieros, gastos generales y beneficio industrial).

20. En concreto, estas llamadas se recogen en los siguientes artículos: Artículo 16 Medidas e instrumentos económicos: “Las administraciones públicas promoverán en el marco de contratación de las compras públicas el uso de productos reutilizables y de materiales fácilmente reciclables, así como de productos fabricados con materiales procedentes de residuos, cuya calidad cumpla con las especificaciones técnicas requeridas”. Artículo 21. Recogida, preparación para la reutilización, reciclado y valorización de residuos. “Así mismo, se impulsarán medidas de promoción de los productos preparados para su reutilización a través de la contratación pública y de objetivos cuantitativos en los planes de gestión”, y Apartado 15 del Anexo IV Ejemplos de medidas de prevención contempladas en el artículo 15: “Incorporación de criterios medioambientales y de prevención de la generación de residuos en las compras del sector público y de las empresas. En relación con las compras del sector público, los mencionados criterios podrán integrarse en los pliegos o documentación contractual de carácter complementario, como criterios de selección o, en su caso, de adjudicación, de acuerdo con el Manual sobre la contratación pública con criterios medioambientales publicado por la Comisión”.

21. Corrección de errores BOE de 3 de febrero de 2012.

22. El concepto de <<fe pública>>, tiene su origen en las palabras fides (fidelidad) y populicum (del pueblo), y significa la acción de autorizar o legalizar alguna cosa para que sea auténtica con arreglo a Derecho. La fe pública emana del poder del Estado para autenticar de forma oficial aquellos actos que por su relevancia e incidencia en la sociedad, deben estar sometidos a los principios de certeza y seguridad jurídica.

23. El artículo 5 del Reglamento de Contratación de 2 de julio de 1924 determinaba que <<el Secretario de la corporación contratante asistirá a la subasta y dará fe de ella cuando su importe no exceda de 50.000 pesetas. Se exceptuarán los casos en que, por acuerdo de la Corporación, autorice la subasta un notario. Si la cuantía excede de la citada suma, la subasta habrá de ser autorizada por un notario, según dispone el artículo 162 del Estatuto>>. El Estatuto de 8 de marzo de 1924 disponía en su artículo 162, que <<las subastas cuya garantía exceda de 50.000 pesetas han de ser autorizadas por un notario>>.

24. En este sentido, el artículo 142, 8.a del Reglamento de Funcionarios de Administración Local de 30 de mayo de 1952, al determinar como atribución del Secretario <<autorizar todas las licitaciones, sorteos, contratos y actos análogos en que intervenga la Entidad, con las garantías y responsabilidades inherentes al depositario de la fe pública administrativa>>.

25. Así lo establece el artículo 1278 CC al señalar que: <<Los contratos serán obligatorios, cualquiera que sea la forma en que se hayan celebrado, siempre que en ellos concurran las condiciones esenciales para su validez (objeto, causa y consentimiento de las partes, artículo 1261 CC)>>. Esta regla general se complementa con la excepción recogida en el artículo 1279 del CC al decir que: <<Si la ley exigiere el otorgamiento de escritura, u otra forma especial para hacer efectivas las obligaciones propias de un contrato, los contratantes podrán compelerse recíprocamente a llenar aquella forma desde que hubiese intervenido el consentimiento y demás requisitos necesarios para su validez>>.

26. Esta ley modifica los artículos 40 y 70 LCE, al establecer que: <<El documento en que se formalice el contrato de obras será, en todo caso, administrativo, siendo asimismo título válido para acceder a cualquier registro público. Los contratos de gestión de servicios públicos, cualquiera que sea la forma de adjudicación, una vez aprobada por el Ministerio competente, se formalizarán en documento administrativo, que será título suficiente para acceder a cualquier registro público.>> Añadiéndose en uno y otro artículo que se <<formalizarán en escritura pública cuando lo solicite el contratista, siendo a su costa los gastos derivados de su otorgamiento>>.

27. En el Derecho Romano, bajo este principio y requisito, se comprendían tres clases de unidad: unidad de contexto, unidad de tiempo y unidad de lugar. El principio de unidad de acto es un principio típico del Derecho Civil, aunque ni el proyecto de Código Civil de 1836 ni el de 1851 recogieron este principio, que sin embargo aparece en el Código Civil en el artículo 699, cuando establece las formalidades del testamento abierto.

28. La excepción es la Disposición adicional octava de la Ley 57/2003, de 16 de medidas para la modernización del gobierno local, que su apartado e) dispone: <<Las funciones que la legislación sobre contratos de las Administraciones Públicas asegura a los secretarios de los ayuntamientos, corresponderán al titular de asesoría jurídica, salvo las de formalización de los contratos en documento administrativo>>

29. JIMENEZ AYALA, J: Gestión de Contratos de Obras de las Administraciones Públicas. Estudios de los orígenes y causas de las habituales desviaciones presupuestarias. Tesis doctoral inédita. Accésit al Premio Nacional 2005 de la Asociación Nacional de Constructores Independientes. Afirma el autor que el desarrollo de toda la infraestructura pública de un país a lo largo de más de un siglo ha demostrado que no se puede imponer “por decreto” (ni siquiera “por real decreto”) que las obras salgan como inicialmente estaba previsto. De hecho, las sucesivas legislaciones siempre han ido por detrás de la realidad del momento, limitando las fórmulas que se iban buscando para dar cabida a la compensación económica a los contratistas cuando las cosas no salían como debían. Casi siempre ha sido el contratista quien ha ido adaptando sus procedimientos a la ley vigente para conseguir sus objetivos económicos, y se han ido articulando en cada momento las formas de bordear dicha ley en cuanto concierne a las variaciones presupuestarias. Es claro que la legislación por sí sola no ha podido atajar el problema de fondo de las desviaciones presupuestarias. Es sabido que el desconocimiento de la ley no exime de su cumplimiento, aunque su conocimiento sí que lo facilite, pero también es cierto que materiales y elementos tan poco técnicos como los que se tratan en una obra de construcción son esquivos a entender de leyes. Y no es fácil obligar al terreno a que se comporte como Dios manda, ni siquiera como la Ley o el Proyecto mandan.

30. CARBONERO GALLARDO, JM: <<El colapso de la contratación administrativa>>. En Observatorio de Contratación Pública. www.obcp.es 26 de marzo de 2012.