Iustel
Alegándose la vulneración del principio de proporcionalidad, pues, dadas las circunstancias concurrentes en el presente caso debería haberse impuesto la sanción de multa y no la expulsión, dicha cuestión se resuelve a la luz de la doctrina sentada por la STJUE de 23 de abril de 2015 dictada en el procedimiento prejudicial C38/2014, que declaró que una normativa de un Estado miembro, como la española, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone dependiendo de las circunstancias, o bien la sanción de multa o bien la expulsión, son medidas excluyente entre sí. A juicio de la Sala la aplicación de la STJUE no permite la imposición de una multa para la infracción contenida en el art. 53.1 a), ni siquiera como cauce de aplicar el principio de proporcionalidad.
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección 6.ª
Sentencia 608/2017, de 20 de octubre de 2017
RECURSO Núm: 711/2017
Ponente Excmo. Sr. EVA ISABEL GALLARDO MARTIN DE BLAS
Tribunal Superior de Justicia de Madrid
En la villa de Madrid, a veinte de Octubre de dos mil diecisiete.
VISTO por la Sala el presente recurso de apelación núm.711/2017 por el Procurador Sr. Martínez de Lejarza Ureña, en nombre y representación de D.ª Yolanda, c ontra la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 30 de Madrid de fecha 19 de Abril de 2017, dictada en el Procedimiento Abreviado núm. 513/2014, siendo parte apelada la Delegación de Gobierno en Madrid representada y defendida por el Abogado del Estado.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- En fecha 19 de Abril de 2017, el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 30 de los de Madrid dictó Sentencia en el Procedimiento Abreviado núm. 513/2014 cuya parte dispositiva desestimaba el recurso contencioso administrativo interpuesto por el actor contra la desestimación presunta de su solicitud de caducidad y archivo del expediente sancionador incoado a la recurrente por la Delegación de Gobierno en Madrid por acuerdo de 14 de Marzo de 2014 notificada a la interesada el mismo día y finalizado por resolución de 7 de Abril de 2014 por la que se acordaba la expulsión del recurrente con prohibición de entrada de tres años por entender que la notificación edictal en el Tablón TEREX se hizo correctamente tras dos intentos de notificación en el domicilio designado por el letrado en su escrito, dando cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 59 de la Ley 30/92.
. SEGUNDO. El demandante en dicho proceso interpuso contra la Sentencia recurso de apelación, que fue admitido a trámite y del que se dio traslado a la Administración demandada, que formuló escrito de oposición.
TERCERO. Para deliberación, votación y Fallo se señaló el día dieciocho de Octubre de 2017
Siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sra. Dña. EVA ISABEL GALLARDO MARTIN DE BLAS, que expresa el parecer de la Sala.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- El presente recurso de apelación se interpuso por la recurrente, contra la Sentencia de 19 de Abril de 2017 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo n.º 30 de los de Madrid, que desestimó el recurso Contencioso Administrativo interpuesto contra la desestimación presunta de la solicitud de declaración de caducidad y archivo del expediente sancionador incoado a la actora por la Delegación de Gobierno que acordó su expulsión con prohibición de entrada de tres años habiendo alegado en su recurso de apelación que no se había intentado la notificación en el domicilio que facilitó la propia recurrente en el expediente sancionador y, en cuanto al fondo, la Sentencia no valora la proporcionalidad porque los hechos no tienen suficiente gravedad para aplicar una sanción tan grave.
SEGUNDO. Los preceptos aplicables son los contenidos en el artículo 58 y 59 de la Ley 30/92 los cuales se incardinan dentro del Capítulo III " Eficacia de los actos " y que se inicia con el artículo 56 que establece la regla general de que los actos administrativos serán ejecutivos con arreglo a lo dispuesto en la propia Ley para seguir con el artículo 57.2 se refiere a la eficacia demorada cuando está supeditada a la notificación.
El artículo 58 dispone:
"Notificación
1. Se notificarán a los interesados las resoluciones y actos administrativos que afecten a sus derechos e intereses, en los términos previstos en el artículo siguiente.
2. Toda notificación deberá ser cursada dentro del plazo de diez días a partir de la fecha en que el acto haya sido dictado, y deberá contener el texto íntegro de la resolución, con indicación de si es o no definitivo en la vía administrativa, la expresión de los recursos que procedan, órgano ante el que hubieran de presentarse y plazo para interponerlos, sin perjuicio de que los interesados puedan ejercitar, en su caso, cualquier otro que estimen procedente.
3. Las notificaciones que conteniendo el texto íntegro del acto omitiesen alguno de los demás requisitos previstos en el apartado anterior surtirán efecto a partir de la fecha en que el interesado realice actuaciones que supongan el conocimiento del contenido y alcance de la resolución o acto objeto de la notificación o resolución, o interponga cualquier recurso que proceda.
4. Sin perjuicio de lo establecido en el apartado anterior, y a los solos efectos de entender cumplida la obligación de notificar dentro del plazo máximo de duración de los procedimientos, será suficiente la notificación que contenga cuando menos el texto íntegro de la resolución, así como el intento de notificación debidamente acreditado."
Se trata de una norma encaminada a regular, específicamente, aquellos actos que deben ser notificados a los interesados o afectados por ellos desde el punto de vista del cumplimiento por la Administración notificante de sus obligaciones posteriores a la emisión del acto. Así se contempla el contenido obligatorio de todo acto y los supuestos en que, pese a no haber cumplido con la obligación de incluir los datos obligatorios, produce efectos la notificación así como la norma relativa al cumplimiento de la obligación de dictar la resolución en los plazos legalmente establecidos que incluye, además, el momento de notificación a efectos de determinar el dies " ad quem" para garantizar la diligencia de la Administración en cumplir con la obligación de hacer conocer al interesado el acto dictado.
Esta última norma se ha dictado como reza la misma "... a efectos de entender cumplida la obligación de notificar dentro del plazo máximo de duración de los procedimientos" y, por tanto, para determinar si la Administración con carácter general ha cumplido con esta obligación específica cuando ha dictado un acto resolutorio en el seno de un expediente administrativo. Con esta norma se propicia que la caducidad de un procedimiento no quede a merced de las vicisitudes de la vida de quien reside en el domicilio personal facilitado cuando la Administración ha cumplido con todas sus obligaciones para que se lleve a efecto la notificación de la resolución.
El artículo 59 regula la práctica de la notificación, lugar y los medios a utilizar que permitan cumplir con la necesidad de probar que se ha efectuado y su fecha hasta el punto de que la prueba misma de la notificación se incorpora al expediente.
A continuación se regula la forma en que se practicará en el domicilio del interesado y las diferentes situaciones que pueden darse. Así se contempla que no esté presente pero alguien puede hacerse cargo de ella, si nadie puede hacerse cargo, que se rechace la notificación, que sean desconocidos los interesados o se haya intentado la notificación y no se hubiera podido practicar, el domicilio sea en el extranjero o la procedencia de la publicación.
Concretamente para el supuesto de que se intentara la notificación y no se pudiera practicar dispone:
"5. Cuando los interesados en un procedimiento sean desconocidos, se ignore el lugar de la notificación o el medio a que se refiere el punto 1 de este artículo, o bien, intentada la notificación, no se hubiese podido practicar, la notificación se hará por medio de anuncios en el tablón de edictos del Ayuntamiento en su último domicilio, en el” Boletín Oficial del Estado”, de la Comunidad Autónoma o de la Provincia, según cuál sea la Administración de la que proceda el acto a notificar, y el ámbito territorial del órgano que lo dictó".
Los artículos 58 y 59 regulan aspectos distintos de la notificación de forma que la aplicación de uno no interfiere, en absoluto, en la aplicación del otro. En lo que afecta al presente supuesto la aplicación del artículo 58.4 supone, en general, que acreditado el intento de notificación conforme a la Ley dentro del plazo previsto legalmente para el procedimiento en que se dictó la resolución el procedimiento no puede considerarse caducado. A partir de la ausencia de caducidad, para notificar conforme a Derecho debe adoptarse la medida regulada en el artículo 59. 5 de la Ley 30/92.
Partiendo de estas consideraciones debemos tener en cuenta los datos que constan en el expediente administrativo según los cuales el acuerdo de iniciación se dictó el día 14 de Marzo de 2014 constando la notificación de dicho acuerdo en la misma fecha al letrado y al interesado, posteriormente se dictó la Propuesta en fecha 20 de Marzo de 2014 y, finalmente, la resolución en fecha 7 de Abril de 2014 cuya notificación consta intentada, por primera vez, en la CALLE000 NUM000 Pl. NUM001 de Alcorcón, domicilio designado por el letrado a efectos de notificaciones en su escrito de 14 de Marzo de 2014 como alegaciones al escrito de incoación del expediente sancionador el día 15 de Abril de 2014 a las 13,55, y el día 22 de Abril de 2014 a las 12,30 no pudiendo notificarse por estar en ambas ocasiones " ausente en horas de reparto" sin retirar la notificación de la oficina de Correos. Puesto que fue dicho domicilio el que, específicamente, se designó a efectos de notificaciones, y dado que la causa de no haberse notificado no es el hecho de ser " desconocido" en el domicilio sino que está ausente, y, además, no se recogen los avisos de correos, es por lo que hay que concluir que no surgió la obligación de la Administración de tratar de averiguar otro domicilio de la recurrente, y, en consecuencia, la Administración cumplió con la obligación prevista en la norma contenida en el artículo 58.4 de la Ley 30/92 dado que la notificación de la resolución se intentó y consta acreditado.
Posteriormente se procedió a la publicación por edictos en el Tablón Edictal de Resoluciones de Extranjería (TEREX) cumpliendo con la exigencia del artículo 59.5 de la misma Ley en relación con al D.A 5.ª del Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000 tras las sucesivas modificaciones operadas en ella, y, en consecuencia, no puede apreciarse la caducidad del procedimiento.
TERCERO. Desestimado el argumento relativo a la caducidad del procedimiento, dado que lo que se recurre es la denegación de la declaración de caducidad solicitada no podría examinarse, en principio, otro argumento más que el que la representación del recurrente planteó, no obstante como quiera que la Sentencia de instancia se ha pronunciado sobre la resolución dictada en el procedimiento, que es lo que se revisa en el presente recurso, es por lo que debemos examinar la infracción del principio de proporcionalidad.
En la resolución recurrida consta que al actor se le imputó la infracción administrativa contenida en el artículo 53.1.a) y que se tenían en cuenta que por resolución de 25 de Septiembre de 2012 por la misma infracción se le había impuesto una sanción económica advirtiéndole de la obligación inherente a la misma de abandonar el territorio español conforme al artículo 28.3.c) de la Ley Orgánica 4/2000 que incumplió.
El motivo de la resolución recurrida debe valorarse a la luz de la doctrina sentada por la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de Abril de 2015 dictada en el Procedimiento Prejudicial C38/2014 planteado con arreglo al artículo 267 TFUE, por el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, mediante auto de 17 de diciembre de 2013 en el procedimiento entre Subdelegación del Gobierno en Gipuzkoa Extranjería y Benjamín y que tiene por objeto, en particular, la interpretación de los artículos 6, apartado 1, y 8, apartado 1, de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008 (LCEur 2008, 2157), relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular (DO L 348, p. 98).,
En dicha Sentencia se parte de varias disposiciones contenidas en distintos artículos iniciales de la Directiva 2008/115/CE, en concreto, la que define el objeto de la Directiva contenida en el artículo 1 que dispone:
“La presente Directiva establece normas y procedimientos comunes que deberán aplicarse en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, de conformidad con los derechos fundamentales como principios generales del Derecho comunitario, así como del Derecho internacional, incluidas las obligaciones en materia de protección de los refugiados y de derechos humanos.”
También se refiere a la terminología concretamente a la definición de decisión de retorno" como “una decisión o acto de naturaleza administrativa o judicial por el que se declare irregular la situación de un nacional de un tercer país y se imponga o declare una obligación de retorno”. Y la expulsión como “la ejecución de la obligación de retornar, es decir, el transporte físico fuera del Estado miembro”.
Finalmente se refiere a la trascendencia de las denominadas “Disposiciones más favorables”, del artículo 4 de la Directiva 2008/115 apartados 2 y 3, según los cuales:
“2. La presente Directiva se entenderá sin perjuicio de cualquier disposición del acervo comunitario en el ámbito de la inmigración y del asilo que pueda ser más favorable
3. La presente Directiva se entenderá sin perjuicio del derecho de los Estados miembros a adoptar o mantener disposiciones que sean más favorables para las personas a quienes se aplica, a condición de que tales disposiciones sean compatibles con la presente Directiva.”
Particularmente importante es la referencia de la Sentencia al artículo 6 de la Directiva que reproducimos por la trascendencia que le atribuye la propia Sentencia:
“Decisión de retorno”:
“1. Los Estados miembros dictarán una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio, sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5.
2. A los nacionales de terceros países que se encuentren en situación irregular en el territorio de un Estado miembro y sean titulares de un permiso de residencia válido u otra autorización que otorgue un derecho de estancia expedido por otro Estado miembro se les exigirá que se dirijan de inmediato al territorio de dicho Estado miembro. En caso de que el nacional de un tercer país de que se trate no cumpla esta exigencia, o si fuera necesaria su salida inmediata por motivos de orden público o de seguridad nacional, se aplicará el apartado 1.
3. Los Estados miembros podrán abstenerse de dictar una decisión de retorno contra un nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio si otro Estado miembro se hace cargo del mencionado nacional en virtud de acuerdos o convenios bilaterales vigentes en la fecha de entrada en vigor de la presente Directiva. En ese caso, el Estado miembro que se haya hecho cargo del nacional de un tercer país de que se trate aplicará el apartado 1.
4. Los Estados miembros podrán, en cualquier momento, decidir conceder a un nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio un permiso de residencia autónomo u otra autorización que otorgue un derecho de estancia por razones humanitarias o de otro tipo. En este caso no se dictará ninguna decisión de retorno. De haberse ya dictado, se revocará la decisión de retorno o se suspenderá durante el periodo de validez del permiso de residencia o de otra autorización que otorgue un derecho de estancia.
5. Si el nacional de un tercer país que se halla en situación irregular en el territorio de un Estado miembro tiene pendiente un procedimiento pendiente de renovación del permiso de residencia u otra autorización que otorgue el derecho de estancia, el Estado miembro considerará la posibilidad de abstenerse de dictar una decisión de retorno hasta que finalice el procedimiento pendiente, sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 6.
6. La presente Directiva no impedirá a los Estados miembros adoptar una decisión sobre la finalización de la situación regular, unida a una decisión de retorno y/o de expulsión y/o a una prohibición de entrada, en una única decisión o acto de naturaleza administrativa o judicial, si así lo dispone su legislación nacional, sin perjuicio de las garantías procedimentales previstas en el Capítulo III y otras disposiciones pertinentes del Derecho comunitario y nacional. [...]”
El artículo 7, por su parte, establece que la decisión de retorno debe contener un plazo entre siete y treinta días para la salida voluntaria quedando a la disposición de cada país que se conceda sólo a petición del interesado quedando obligados a informar de tal posibilidad salvo que se prorrogue atendiendo a circunstancias de duración de la estancia, existencia de niños escolarizados y existencia de vínculos familiares y sociales Y también salvo respecto de aquellos o aquellos supuestos en que no proceda conceder ni siquiera un plazo o uno superior a siete días porque exista riesgo de fuga, o si se desestimara una solicitud de permanencia legal por ser manifiestamente infundada o fraudulenta o si la persona de que se trate representara un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional, los Estados miembros
Finalmente el artículo 8 dispone que ". Los Estados miembros tomarán todas las medidas necesarias para hacer cumplir la decisión de retorno cuando no se haya concedido un plazo para la salida voluntaria de conformidad con el artículo 7, apartado 4, o cuando no se haya cumplido con la obligación de retorno dentro del plazo para la salida voluntaria concedido de conformidad con el artículo 7".
Partiendo de estas normas el Tribunal configura el objeto de la consulta en el sentido de si la Directiva 2008/115 (LCEur 2008, 2157), en particular sus artículos 6, apartado 1, y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, imponga, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí.
Y para ello tiene en cuenta que con arreglo a la normativa nacional controvertida en el procedimiento principal, tal como es interpretada por el Tribunal Supremo, la situación irregular de los nacionales de terceros países en territorio español puede ser sancionada exclusivamente mediante una multa, que es incompatible con la expulsión del territorio nacional, medida esta que sólo se acuerda si existen circunstancias agravantes adicionales".
Planteada así la cuestión la consulta supone un pronunciamiento sobre si la doctrina que venía aplicándose era la adecuada para aplicar la normativa española desde las normas de la Directiva Europea.
Los apartados 31 y 32 de la Sentencia manifiestan que como indica el apartado 35 de la sentencia El Dridi (TJCE 2011, 111) ( C-61/11 PPU, EU:C:2011:268 ), el artículo 6, apartado 1, de dicha Directiva prevé ante todo, con carácter principal, la obligación de los Estados miembros de dictar una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio.
32
En efecto, una vez comprobada la irregularidad de la situación, las autoridades nacionales competentes deben, en virtud de dicho precepto y sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5 del mismo artículo, adoptar una decisión de retorno ( sentencia Achughbabian [TJCE 2011, 390], C-329/11, EU:C:2011:807, apartado 31). A este respecto, ningún dato del expediente remitido al Tribunal de Justicia permite suponer que el Sr. Benjamín se encuentre en una de las situaciones contempladas en dichos apartados."
Los apartados 38 y ss de la Directiva dejan clara la motivación del pronunciamiento final cuando afirma:
"En cuanto al apartado 3 del mismo artículo, debe señalarse que la facultad de establecer excepciones que contiene está supeditada al requisito de que las disposiciones más favorables para las personas incluidas en el ámbito de aplicación de la Directiva 2008/115 (LCEur 2008, 2157), adoptadas o mantenidas por los Estados miembros, sean compatibles con dicha Directiva. Ahora bien, habida cuenta del objetivo que persigue esta Directiva, recordado en el apartado 30 de la presente sentencia, y de las obligaciones que imponen claramente a los Estados miembros los artículos 6, apartado 1, y 8, apartado 1, de la misma Directiva, la citada compatibilidad no queda garantizada si la normativa nacional establece un sistema como el descrito en el apartado anterior de esta sentencia.
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A este respecto, cabe recordar que los Estados miembros no pueden aplicar una normativa que pueda poner en peligro la realización de los objetivos perseguidos por una directiva y, como consecuencia de ello, privarla de su efecto útil (véase, en este sentido, la sentencia Achughbabian [TJCE 2011, 390], C-329/11, EU:C:2011:807, apartado 33 y jurisprudencia citada).
40.
De lo anterior se desprende que una normativa nacional como la controvertida en el procedimiento principal puede frustrar la aplicación de las normas y de los procedimientos comunes establecidos por la Directiva 2008/115 (LCEur 2008, 2157) y, en su caso, demorar el retorno, menoscabando de este modo el efecto útil de dicha Directiva (véase, en este sentido, la sentencia Achughbabian [TJCE 2011, 390], C-329/11, EU:C:2011:807, apartado 39).
En virtud de todo lo expuesto, el Tribunal de Justicia (Sala Cuarta) declara:
La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008 (LCEur 2008, 2157), relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en particular sus artículos 6, apartado 1, y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3, debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí."
CUARTO.- Este pronunciamiento exige aplicar una interpretación literal tanto del artículo 53.a) de la Ley Orgánica como del artículo 242.1 del R.D. 557/2011 según la cual es una potestad de la Administración avalada por la Ley nacional la imposición de la sanción de expulsión por incurrir en la conducta prevista en dicho artículo y la única acorde con el artículo 6 de la Directiva 2008/115/CE y leal con su objetivo.
La Directiva mencionada y reproducida fue traspuesta al Ordenamiento Jurídico Español por la Ley Orgánica 2/2009 de 11 de Diciembre y, en lo que afecta al presente recurso que se ha tramitado con el procedimiento preferente, habría que decir que, según la modificación introducida en el artículo 63 de la Ley O.4/2000 por la mencionada Ley una vez incoado el expediente en el que pueda proponerse la expulsión por tratarse de uno de los supuestos contemplados en el artículo 53.1.d), 53.1.f), 54.1.a), 54.1.b), y 57.2, así como respecto de las infracciones previstas en la letra a) del apartado 1 del artículo 53 el procedimiento tendrá carácter preferente si se diera alguna de las circunstancias como riesgo de incomparecencia, que el extranjero evitara o dificultase la expulsión, sin perjuicio de las actuaciones en ejercicio de sus derechos, que el extranjero representase un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional en cuyo caso no cabrá la concesión del período de salida voluntaria que sí se prevé para el procedimiento ordinario.
Esta norma resulta armónica con el supuesto contemplado en la Directiva artículo 7.4 cuando establece que Si existiera riesgo de fuga, o si se desestimara una solicitud de permanencia legal por ser manifiestamente infundada o fraudulenta o si la persona de que se trate representara un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional, los Estados miembros podrán abstenerse de conceder un plazo para la salida voluntaria, o podrán conceder un período inferior a siete días.
En definitiva se trata de un procedimiento en el que no se estipula un período de salida voluntaria en atención a la conducta del ciudadano extranjero que se valora por la Administración a estos efectos.
En el presente caso la Administración tramitó un procedimiento preferente sin que la procedencia conforme a Derecho de dicha tramitación se haya cuestionado por la parte actora y, siendo inherente la ausencia de plazo de salida voluntaria al procedimiento preferente tramitado en el presente caso en la expulsión del actor se ha aplicado una norma fruto de la transposición de la Directiva.
De otro lado la imposición de multa podría haberse considerado como una disposición más favorable de posible aplicación en virtud de su previsión en la Ley de Extranjería de nuestro Ordenamiento Jurídico, concretamente en la posible aplicación del apartado 3 del artículo 4 de la Directiva según la cual la misma se entenderá sin perjuicio del derecho de los Estados miembros a adoptar o mantener disposiciones que sean más favorables para las personas a quienes se aplica, a condición de que tales disposiciones sean compatibles con la presente Directiva.
Sin embargo lo que, en principio, podría haberse considerado en tal forma deviene imposible teniendo en cuenta los términos literales de la Directiva puesto que la multa, como sanción de una infracción administrativa por estancia irregular, ha sido examinada por la Sentencia del TJUE de 23 de Abril de 2015, que ha declarado como ya adelantábamos en anterior Fundamento:
"En atención a las consideraciones anteriores, debe responderse a la cuestión planteada que la Directiva 2008/115 (LCEur 2008, 2157), en particular sus artículos 6, apartado 1, y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí."
En consecuencia no cabe la aplicación de una multa como sanción en ningún caso ni como disposición más favorable de un Estado miembro.
Además la doctrina del TJUE a la resolución recurrida, que es anterior a la publicación de la misma, lo es a partir de la publicación de la Sentencia y no infringe la irretroactividad vedada por la Constitución porque la misma estaría referida a la Ley no a la aplicación de una doctrina jurisprudencial de forma que habiéndose dictado la resolución en fecha posterior a la Directiva de aplicación y a la trasposición a la Ley española, sus normas eran aplicables y la interpretación que de las mismas ha hecho el TJUE en una cuestión prejudicial planteada para consultar la interpretación correcta de la normativa española debe aplicarse desde que se hace pública tal Sentencia porque no es una norma sino la interpretación de la que ya existía.
Puesto que esta Sección considera de aplicación al pronunciamiento en primera y segunda instancia la Directiva, y, la interpretación realizada por la Sentencia del TJUE, no procede estimar los argumentos del actor relativos a la aplicación del principio de proporcionalidad en la forma en que se interpretó por el Tribunal Supremo puesto que, ante la declaración realizada por la Sentencia del TJUE, no resulta posible aplicar a una infracción del artículo 53.1.a) la sanción de multa ni siquiera como cauce de aplicar el principio de proporcionalidad.
En cuanto a la aplicación retroactiva de cambio jurisprudencial en materia de Derecho sancionador hay que decir que la infracción administrativa cometida ya lo era antes de ser cometida por el actor y era sancionable con la sanción de expulsión según el Ordenamiento Jurídico Español que traspuso la Directiva 2008/115 luego desde el inicio del procedimiento tenía conocimiento de que podía serle impuesta dicha sanción tal como se le notificó con el Acuerdo de iniciación del procedimiento de tal forma que la Sentencia de instancia que, tras valorar la situación del actor, y considerando aplicable la interpretación jurisprudencial del TJUE sobre la Directiva en relación con la circunstancias del arraigo y emite un pronunciamiento confirmatorio, no supone la infracción de la irretroactividad a que se refiere la Sentencia del TEDH mencionada en el escrito de recurso en la que el recluso vio modificada su condena tras haber sido enjuiciado y efectuada la liquidación de condena en un determinado cálculo por lo que se refiere a un supuesto distinto.
Por lo demás la interpretación del Tribunal Supremo sobre la multa en ciertos supuestos exigía una valoración jurídica respecto de las circunstancias de la actora por lo que su aplicación no era automática en ningún caso ni enervaba la aplicación de la sanción de expulsión en los supuestos procedentes por incurrir en la infracción administrativa del artículo 53.1.a de la Ley Orgánica 4/2000 por lo que no se generaba una expectativa en el infractor de condena de multa en ningún caso.
Es por todo ello que procede desestimar el presente recurso.
QUINTO.- En cuanto al pronunciamiento sobre las costas de la instancia procede su ratificación así como la imposición de las causadas en esta instancia a tenor del criterio general previsto en el artículo 139 de la Ley 29/98 con el límite de 300 euros.
VISTOS los preceptos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación
FALLAMOS
Que DEBEMOS DESESTIMAR el recurso de apelación, interpuesto por el Procurador Sr. Martínez de Lejarza Ureña en nombre y representación de D.ª Yolanda, contra la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 30 de Madrid de fecha 19 de Abril de 2017, dictada en el Procedimiento Abreviado núm. 513/2014, que revocamos confirmando el acto administrativo recurrido; con expresa imposición a la recurrente de las costas causadas con el límite de 300 euros.
Devuélvanse las actuaciones originales al órgano de procedencia con certificación de la presente Sentencia, que se notificará conforme previene el artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, expresando que contra el mismo cabe interponer recurso de casación.
Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
Recurso de Apelación 711/2017
PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente D./Dña. EVA ISABEL GALLARDO MARTIN DE BLAS, estando la Sala celebrando audiencia pública en el día 24 de octubre de 2017 de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.
