Iustel
Alega la Administración recurrente que la denegación del visado estaba correctamente motivada “in aliunde”, en cuanto a la consideración del peligro que representaba para el orden público la concesión del visado. Afirma el Tribunal que, si bien no se niega la posibilidad de una motivación “aliunde”, esto es, mediante la remisión a informes o documentos obrantes en el expediente en los que puedan encontrarse las razones de la decisión que se adopta, sin embargo, en el presente caso, la Administración se remitió a un lacónico informe que no contenía ningún dato o especificación sobre los hechos o razones que justificasen la apreciación de un riesgo en materia de seguridad a efectos de la denegación del visado.
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sentencia 1449/2017, de 27 de septiembre de 2017
RECURSO DE CASACIÓN Núm: 2499/2016
Ponente Excmo. Sr. EDUARDO CALVO ROJAS
En Madrid, a 27 de septiembre de 2017
Esta Sala ha visto el recurso de casación número 2499/2016 interpuesto por la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, representada y asistida por la Abogacía del Estado, contra la sentencia de la Sección 1.ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 1 de julio de 2016 (recurso contencioso-administrativo 1256/2015 ). Se ha personado como parte recurrida D. Teofilo, representado por el Procurador D. Roberto Primitivo Granizo.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Calvo Rojas
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- La Sección 1.ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dictó sentencia con fecha 1 de julio de 2016 (recurso contencioso- administrativo 1256/2015 ) en cuya parte dispositiva se acuerda:
““ FALLAMOS.- Que estimamos el presente recurso contencioso administrativo interpuesto por don Teofilo contra la resolución de fecha 20 de abril de 2.015 dictada por la Embajada de España en la República de Kazajstán, confirmada en reposición por la de 17 de julio de 2015, que anulamos declarando su derecho al visado solicitado.
Efectuar expresa imposición de las costas procesales causadas en el presente recurso a la parte demandada en los términos fundamentados respecto de la determinación del límite máximo de su cuantía”“.
SEGUNDO.- El fundamento jurídico primero de la sentencia sintetiza el debate planteado en el proceso de instancia en los siguientes términos:
““ (...) PRIMERO.- A través del presente recurso jurisdiccional don Teofilo, natural de Kazajstán, impugna la resolución de fecha 20 de abril de 2.015 dictada por la Embajada de España en la República de Kazajstán, confirmada en reposición por la de 17 de julio de 2015, por la que se deniega su solicitud de visado instado al amparo del artículo 63.2 b) de la Ley 14/2013 al representar un riesgo en materia de seguridad.
El recurrente señala que es empresario, licenciado en matemáticas que ya residió en España con su esposa e hijos los cuales tienen residencia legal en Cambrils. En el año 2014 adquirió una parcela rústica que cumple los parámetros exigidos por el citado artículo 63. Expresa que carece de antecedentes penales si bien es cierto que se le abrieron diligencias por la comisión de supuestos delitos las mismas fueron archivadas por Auto del Juzgado Central n.º 3 en marzo de 2013. Aduce la falta de motivación de la resolución recurrida.
Se opone la Administración demandada señalando que existen en el procedimiento datos que avalan sospechas de peligro para la seguridad nacional en base a las actuaciones que constan en las diligencias previas en su día incoadas”“.
Las razones que fundamentan la estimación del recurso contencioso-administrativo las expone el fundamento jurídico segundo de la sentencia cuyo contenido es el siguiente:
““ (...) SEGUNDO.- Desbrozando el sinfín de alegaciones procedimentales de expedientes anteriores al que ahora es objeto de análisis lo cierto es que el procedimiento queda reducido a una solicitud de visado nacional instado por el recurrente de residencia sin finalidad laboral, así consta al folio 17 en el cuadro 20 relativo al motivo del viaje, sobre el que se informa por la Dirección General de la Policía al Ministerio de Asuntos Exteriores y de Cooperación el 15 de abril de 2015, folio 37 del expediente, que "en cumplimiento de los dispuesto en el artículo 62.6 de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización, respecto del solicitante que a continuación se indica, se informa que al día de la fecha D. Teofilo representa un riesgo en materia de seguridad" y por ello el 20 de abril de 2015 se dicta la resolución objeto de recurso.
En principio parece que las partes están conformes con la reconducción del visado que hizo la Embajada para someterlo al ámbito del recogido en el artículo 63.1 de la Ley 14/2013 como visado de estancia para extranjero no residente que se proponga entrar en territorio español con el fin de realizar una inversión significativa de capital mediante, en este caso, la adquisición de bienes inmuebles en España con una inversión de valor igual o superior a 500.000 €. Inversión que, en el caso de autos, la Embajada no llega a negar pues se limita a denegar el visado por la causa ya expresada que es el reflejo de lo previsto en el artículo 4.1g) del Real Decreto 557/2011 que expresa que " La entrada de un extranjero en territorio español estará condicionada al cumplimiento de los siguientes requisitos:...No suponer un peligro para la salud pública, el orden público, la seguridad nacional o las relaciones internacionales de España o de otros Estados con los que España tenga un convenio en tal sentido " en relación con el artículo 11 d) de la misma norma que considera prohibida la entrada de quien, aun reuniendo los requisitos, hayan sido objeto de prohibición expresa de entrada, en virtud de resolución del titular del Ministerio del Interior, por sus actividades contrarias a los intereses españoles o a los derechos humanos o por sus notorias conexiones con organizaciones delictivas, nacionales o internacionales, u otras razones judiciales o administrativas que justifiquen la adopción de esta medida, sin perjuicio de su detención, en los casos en que ésta proceda y que deriva de la obligación procedimental establecida en el artículo 62.6 de aquella Ley. La cuestión pasa por determinar la naturaleza y alcance de dicho informe.
La salvaguarda de la seguridad nacional constituye una exigencia elemental de cualquier Estado democrático, y puede constituir una restricción necesaria al ejercicio de determinados derechos fundamentales, como declara la STC 236/2007, de 7 de noviembre, con cita del Pacto Internacional de Derechos Civiles y políticos de 1966 y del Convenio Europeo para la protección de los derechos humanos y las libertades fundamentales de 1950, si bien a propósito de un derecho fundamental, y no del derecho de asilo.
Siendo esto así, la seguridad puede verse efectivamente comprometida, y en riesgo, por las acciones de personas valoradas en atención a su trayectoria vital, la secuencia de las actividades dentro y fuera de nuestras fronteras, como aquellas que revelen una peligrosidad incompatible con la confianza y certeza que ha de proporcionar un Estado democrático a sus ciudadanos.
Pero la Administración ha de expresar los hechos en los que se basa la denegación a fin de que la jurisdicción pueda comprobar si efectivamente aquéllos afectan al orden público o interés nacional, sin que puedan invocarse tales razones en abstracto sino que han de expresarse los datos, circunstancias o hechos que atenten a la seguridad nacional y al no hacerlo en el presente supuesto y no constar el incumplimiento del resto de requisitos formales fijados en la norma para obtener el visado procederá la estimación del recurso”“.
Por tales razones la Sala de instancia, estimando el recurso contencioso-administrativo, anula la resolución denegatoria impugnada y declara el derecho del demandante al visado solicitado.
TERCERO.- Notificada la sentencia a las partes, la representación de la Administración del Estado preparó recurso de casación contra ella y luego efectivamente lo interpuso mediante escrito presentado el 23 de septiembre de 2016 en el que se aduce un único motivo de casación, al amparo del artículo 88.1.d/ de la Ley reguladora de esta Jurisdicción.
En el desarrollo del motivo de casación se denuncia la infracción del artículo 4.1.g) en relación con el artículo 11.d) del Real Decreto 557/2011, así como de la jurisprudencia relativa a la motivación in alliunde de los actos discrecionales, aduciendo la parte recurrente que la resolución administrativa impugnada sí estaba correctamente motivada "in alliunde" en cuanto a la consideración del peligro que representa para el orden público la concesión al solicitante del visado interesado, pues así resulta de los informes y documentos obrantes en el expediente administrativo que fueron señalados en la contestación a la demanda, haciendo referencia concreta a las diligencias previas tramitadas por el Juzgado Central de Instrucción n.º 3 de la Audiencia Nacional en las que se encontraba incurso el solicitante, pues aunque no resultara condenado, de ellas resulta la vinculación de aquel con la delincuencia kazaja y con la realización de actividades económicas sospechosas, lo que es suficiente para considerar su peligrosidad a los efectos interesados en el presente asunto, además de que el solicitante estuvo entrando y saliendo de España sin habilitación alguna, lo cual también demostraría su peligrosidad.
Termina el escrito solicitando que, con estimación del recurso de casación, se anule la sentencia recurrida y se confirme la resolución administrativa.
CUARTO.- Mediante providencia de la Sección 1.ª de esta Sala de 19 de enero de 2017 se acordó la admisión del recurso de casación, así como la remisión de las actuaciones a la Sección Tercera, conforme a las reglas de reparto de asuntos.
QUINTO.- Recibidas las actuaciones en esta Sección Tercera, por diligencia de ordenación de 10 de febrero de 2017 se dio traslado del escrito de interposición a la parte recurrida para que formalizase su oposición, lo que llevó a cabo la representación de D. Teofilo mediante escrito presentado el 27 de marzo de 2017 en el que expone las razones de su oposición al motivo de casación formulado por la Administración recurrente y aduce que debe considerarse ajustado a derecho el pronunciamiento de la Sala de instancia que, estimando el recurso contencioso-administrativo, declarando el derecho del demandante al visado solicitado. Termina por ello solicitando que se desestime el recurso de recurso de casación con imposición de las costas al recurrente.
SEXTO.- Quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo fijándose finalmente al efecto el día 19 de septiembre de 2017, fecha en que tuvo lugar la deliberación y votación del presente recurso de casación.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- El presente recurso de casación n.º 2499/2016 lo dirige la representación de la Administración del Estado contra la sentencia de la Sección 1.ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 1 de julio de 2016 (recurso contencioso-administrativo 1256/2015 ) en la que, estimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Teofilo contra la resolución de 20 de abril de 2.015 dictada por la Embajada de España en la República de Kazajstán, confirmada en reposición por la de 17 de julio de 2015, en la que se le denegaba el visado de residencia, se anula la referida resolución denegatoria y se declara el derecho del demandante al visado solicitado.
En el antecedente segundo han quedado reseñadas las razones que se exponen en la sentencia recurrida para fundamentar la estimación del recurso contencioso-administrativo. Procede entonces que entremos a examinar el motivo de casación formulado por la representación de la Administración del Estado, cuyo contenido hemos resumido en el antecedente tercero.
SEGUNDO.- Según hemos visto en el antecedente tercero, en el desarrollo del motivo de casación -que reproduce literalmente lo expuesto en el escrito de preparación del recurso- se denuncia la infracción del artículo 4.1.g) en relación con el artículo 11.d) del Real Decreto 557/2011, así como de la jurisprudencia relativa a la motivación in alliunde de los actos discrecionales.
Aduce la Administración recurrente que la resolución administrativa impugnada estaba correctamente motivada in alliunde en cuanto a la consideración del peligro que representa para el orden público la concesión al solicitante del visado interesado, pues así resulta de los informes y documentos obrantes en el expediente administrativo que fueron señalados en la contestación a la demanda, en particular las diligencias previas tramitadas por el Juzgado Central de Instrucción n.º 3 de la Audiencia Nacional en las que se encontraba incurso el solicitante, pues aunque no resultara condenado, de ellas resulta la vinculación de aquél con la delincuencia kazaja y con la realización de actividades económicas sospechosas, lo que es suficiente para considerar su peligrosidad a los efectos interesados en el presente asunto; además de que el solicitante estuvo entrando y saliendo de España sin habilitación alguna, lo cual también demostraría su peligrosidad.
El motivo así planteado no puede ser acogido.
En el antecedente segundo hemos visto que la sentencia recurrida admite expresamente, en su fundamento jurídico segundo, que la denegación del visado puede quedar justificada para la salvaguarda de la seguridad nacional, y, más concretamente, cuando la seguridad pueda verse efectivamente comprometida y en riesgo por las acciones de personas en atención a su trayectoria vital, la secuencia de las actividades dentro y fuera de nuestras fronteras, como aquellas que revelen una peligrosidad incompatible con la confianza y certeza que ha de proporcionar un Estado democrático a sus ciudadanos. Ahora bien, añade la sentencia, ““ (...) la Administración ha de expresar los hechos en los que se basa la denegación a fin de que la jurisdicción pueda comprobar si efectivamente aquéllos afectan al orden público o interés nacional, sin que puedan invocarse tales razones en abstracto sino que han de expresarse los datos, circunstancias o hechos que atenten a la seguridad nacional”“.
La sentencia recurrida considera que en este caso la Administración no ha cumplido esa exigencia de especificar los datos y hechos que ponen en riesgo la seguridad nacional y en los que se basa la denegación del visado, pues ninguna indicación al respecto se contiene en la resolución denegatoria originaria ni en la que luego vino a desestimar el recurso de reposición.
En contra de lo que sostiene la Abogacía del Estado, la sentencia recurrida no niega ni cuestiona la posibilidad de una motivación in alliunde, esto es, mediante la remisión a informes o documentos obrantes en el expediente en los que puedan encontrarse las razones de la decisión que se adopta. Pero en el caso que nos ocupa sucede las resoluciones administrativas únicamente se refieren al "informe de fecha 15 de abril de 2015 de la Comisaría General de Extranjería y Fronteras de la Dirección General de la Policía", sin especificar nada sobre el contenido de ese "informe". Y si examinamos el contenido de ese documento de 15 de abril de 2015 en el expediente administrativo (folio 37) constatamos que no se trata propiamente de un informe que contenga datos, hechos y circunstancias del caso que se examina sino de un simple modelo normalizado en el que, a efectos de lo dispuesto en el artículo 62.6 de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización, aparecen enunciadas en abstracto cuatro posibles circunstancia relevantes: 1/ carece de antecedentes penales; 2/ le constan antecedentes penales (se adjunta documento); 3/ representa un riesgo en materia de seguridad; 4/ no representa un riesgo en materia de seguridad. Y en ese modelo normalizado únicamente aparece marcada con una "x" la casilla correspondiente a " representa un riesgo en materia de seguridad ", sin que el documento contenga ningún otro dato o especificación sobre los hechos y razones que justifiquen tal apreciación con relación a D. Teofilo.
Así las cosas, la resolución administrativa que se limita a remitirse a ese lacónico y apodíctico "informe" de 15 de abril de 2015 no puede considerarse debidamente motivada, ni constituye, desde luego, un ejemplo aceptable de motivación in alliunde.
La Abogacía del Estado aduce que la apreciación de "riesgo en materia de seguridad" vendría dada por la implicación de D. Teofilo en las diligencias previas 181/2009 del Juzgado Central de Instrucción n.º 3 de la Audiencia Nacional, de las que hay constancia en el expediente administrativo. Pero ya hemos visto que las resoluciones administrativas impugnadas no aluden a tales diligencias previas, pues solo se remiten a ese escueto "informe" de 15 de abril de 2015 al que ya nos hemos referido y en el que, como sabemos, tampoco se hace mención a aquellas diligencias del Juzgado Central de Instrucción. Y, en todo caso, en ningún lugar del expediente administrativo se explica la razón por la que la existencia de esa causa penal habría de llevar a apreciar "riesgo en materia de seguridad" a efectos de denegación del visado que nos ocupa habida cuenta que el Juzgado Central de Instrucción n.º 3 de la Audiencia Nacional dictó auto con fecha 19 de marzo de 2013 en el que se acuerda el sobreseimiento de la causa respecto de, entre otros, D. Teofilo (folios 91-93 del expediente administrativo).
Por todo ello, el motivo de casación debe ser desestimado.
TERCERO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, deben imponerse las costas a la parte recurrente. Ahora bien, como permite el apartado 3 del mismo artículo, atendiendo a la índole del asunto y a la actividad desplegada por la parte recurrida al oponerse al recurso de casación, procede limitar la cuantía de la condena en costas a la cifra de cuatro mil euros (4.000 €) por todos los conceptos.
Vistos los preceptos y jurisprudencia citados, así como los artículos 86 a 95 de la Ley de esta Jurisdicción.
FALLO
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido: No ha lugar al recurso de casación n.º 2499/2016 interpuesto en representación de la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO contra la sentencia de la Sección 1.ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 1 de julio de 2016 (recurso contencioso-administrativo 1256/2015 ), con imposición de las costas del recurso de casación a la parte recurrente en los términos señalados en el fundamento jurídico tercero.
Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la coleccion legislativa.
Así se acuerda y firma.
D. Pedro Jose Yague Gil Eduardo Espin Templado Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat Eduardo Calvo Rojas Maria Isabel Perello Domenech Jose Maria del Riego Valledor D. Angel Ramon Arozamena Laso PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia estando la Sala celebrando audiencia pública, lo que, como Secretario, certifico.
