Iustel
El TSJ revoca la sanción de expulsión, dadas las circunstancias concurrentes en el sancionado que llevan a la aplicación del art. 57.5 d) de la citada Ley, ya que tenía reconocida, con carácter previo a la imposición de la sanción, la Renta de Garantía de Ingresos. Así, el precepto establece que la sanción de expulsión no podrá ser impuesta a los extranjeros que sean beneficiarios de una prestación económica asistencial de carácter público destinada a lograr su inserción o reinserción social o laboral, habiéndose pronunciado esta Sala en reiteradas ocasiones declarando que la renta de garantía de ingresos contemplada por la Ley vasca 18/2008, para la Garantía de Ingresos y para la Inclusión Social y por el Decreto del Gobierno Vasco 147/2010, por el que se regula la Renta de Garantía de Ingresos, cumple los requisitos del art. 57.5 d) de la LOEX.
Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso
Sede: Bilbao
Sección: 2
Fecha: 24/05/2017
N.º de Recurso: 833/2016
N.º de Resolución: 261/2017
Procedimiento: Recurso apelación Ley 98
Ponente: ANGEL RUIZ RUIZ
Tipo de Resolución: Sentencia
Tribunal Superior de Justicia del País Vasco
Sala de lo Contencioso
Sentencia
En la Villa de Bilbao, a veinticuatro de mayo de dos mil diecisiete.
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por los Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso de apelación, contra la sentencia n.º 128/2016, de 15 de junio de 2016, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo n.º 4 de Bilbao, que (i) estimó parcialmente el recurso 295/2015, seguido por los trámites del Procedimiento Abreviado contra resolución de 26 de octubre de 2015 de la Subdelegación del Gobierno en Bizkaia, que impuso sanción de expulsión por infracción grave del art. 53.1.a) de la Ley Orgánica de Extranjería, por estancia irregular, (ii) confirmó la sanción de expulsión y (iii) redujo el periodo de prohibición de entrada de 10 a 3 años.
Son parte:
- Apelante : D. Mauricio, representado por la Procuradora D.ª. Amalia Rosa Sáenz Martín y dirigido por la letrada D.ª. Cristina Górgolas Medel.
- Apelada : Administración General del Estado [- Subdelegación del Gobierno en Bizkaia -], representada y dirigida por el Abogado del Estado.
Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. ÁNGEL RUIZ RUIZ.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por D. Mauricio recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia por la que se anule, revoque y deje sin efecto la sentencia recurrida, y dicte otra por la que se acuerde revocar y anular la resolución que acuerda la expulsión del territorio nacional del apelante por no ajustarse a Derecho o, subsidiariamente, sustituirlo por multa.
SEGUNDO.- El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación, habiendo transcurrido el plazo sin haberlo verificado y declarándose el trámite caducado y perdido.
TERCERO.- Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 23 de mayo de 2017, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.
CUARTO.- Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Objeto del recurso de apelación.
Don Mauricio, nacional de Colombia, recurre en apelación la sentencia n.º 128/2016, de 15 de junio de 2016, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo n.º 4 de Bilbao, que (i) estimó parcialmente el recurso 295/2015, seguido por los trámites del Procedimiento Abreviado contra resolución de 26 de octubre de 2015 de la Subdelegación del Gobierno en Bizkaia, que impuso sanción de expulsión por infracción grave del art.
53.1.a) de la Ley Orgánica de Extranjería, por estancia irregular, (ii) confirmó la sanción de expulsión y (iii) redujo el periodo de prohibición de entrada de 10 a 3 años.
La resolución administrativa dejó constancia de que a la estancia irregular del interesado, se sumaba el hecho de tener antecedentes judiciales y penales en España, con referencia a Diligencias Previas por delito de tentativa de homicidio y otro en relación con condena firme por delito de lesiones, a pena de dos años de prisión, ya cumplida y extinguida, señalando que ello justificaba la adopción de la sanción de expulsión, con expresa referencia al art. 57.1 de la Ley Orgánica de Extranjería.
La resolución que impuso sanción de expulsión también fijó un plazo de diez años de prohibición de entrada en España.
SEGUNDO.- La sentencia apelada.
Tras enmarcar el ámbito del debate, en los FF JJ 2.º a 5.º responde a la proporcionalidad de la sanción, al debate sobre la percepción de ayudas públicas, a la incidencia del arraigo y sobre el tiempo de prohibición de regreso al territorio español, en los términos que siguen:
“ “ Segundo.- Proporcionalidad de la sanción impuesta Consta y no es controvertido que el extranjero recurrente se hallaba, al tiempo de la denuncia contenida en el expediente, que dio origen al procedimiento sancionador en situación irregular de estancia en España, pues carecía de cualquier tipo de autorización que permitiera su estancia legal.
Según la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (LOEX), constituye una infracción grave (e)ncontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente.
La reciente sentencia del Tribunal de Justicia de la UE de 23 de abril de 2015 en el asunto C?38/14, confirma que la sanción de expulsión es la única que cabe imponer en supuestos como el del interesado, al desestimar cualquier vicio de legalidad europea de la decisión e imponer la sanción de expulsión para los inmigrantes en situación irregular.
Esta sentencia, dando respuesta a la cuestión prejudicial planteada por la Sección 3.ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ del País Vasco, concluyó que la normativa nacional española anteriormente referida que permite la imposición de una sanción distinta de la de expulsión "puede frustrar la aplicación de las normas y los procedimientos comunes establecidos por la Directiva 2008/115 y, en su caso, demorar el retorno, menoscabando de este modo el efecto útil de dicha Directiva ". Y que "la Directiva 2008/115, en particular sus artículos 6, apartado 1, y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 3, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí." Añadiendo que "A este respecto, cabe recordar que los Estados miembros no pueden aplicar una normativa que pueda poner en peligro la realización de los objetivos perseguidos por una directiva y, como consecuencia de ello, privarla de su efecto útil (véase, en este sentido, la sentencia Achughbabian, C-329/11, EU:C: 2011:807, apartado 33 y jurisprudencia citada)".
La contradicción entre el ordenamiento español y el ordenamiento de la Unión Europea, se resuelve en aplicación del principio de primacía del Derecho de la Unión Europea aplicando directamente el derecho europeo, y desplazando el ordenamiento nacional, en virtud de la eficacia directa que al mismo reconoce una constante doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, vencido el plazo de trasposición en relación con las Directivas, no solo respecto de disposiciones internas con rango de ley, sino incluso de las constituciones nacionales. De manera que el derecho de la Unión Europea impide la aplicación de otra sanción para la estancia irregular que no sea la expulsión del territorio de la UE.
Tercero.- Percepción de ayudas públicas Es lo cierto que el art. 57.5 LOEX dispone que la sanción de expulsión no podrá ser impuesta, salvo que la infracción cometida sea la prevista en el artículo 54, letra a) del apartado 1, o suponga una reincidencia en la comisión, en el término de un año, de una infracción de la misma naturaleza sancionable con la expulsión, a los extranjeros que se encuentren, entre otros, en el supuesto de ser perceptores de una prestación contributiva por desempleo o sean beneficiarios de una prestación económica asistencial de carácter público destinada a lograr su inserción o reinserción social o laboral. Ahora bien la interpretación que debe darse a la percepción de un recurso propio de la Comunidad Autónoma del País Vasco como es la RGI -no previsto específicamente por el legislador estatal- en orden a su incardinación en el concepto del citado precepto de la LOEx no es homogénea entre las distintas Secciones de la Sala de lo Contencioso del TSJ del País Vasco.
Así, la Sección Segunda considera viable tal incardinación. Por ejemplo, la sentencia 99/2016, del 02 de marzo (recurso: 536/2015 ), apartándose expresamente del criterio expresado por la sentencia de la Sección Tercera de esta Sala 975/2011, de 14 de diciembre, dictada en el recurso de apelación 114/2009, o por la sentencia 226/2013, de 4 de abril, dictada en el recurso n.º 538/2010, razona: Esta Sección no comparte dicho criterio, y así lo ha mantenido en reiterados pronunciamientos, así en la sentencia n.º36/2016, de 29 de enero, dictada en el recurso de apelación n.º806/2014, en la medida en que la literalidad del precepto establece que la sanción de expulsión no podrá ser impuesta a los extranjeros que sean beneficiarios de una prestación económica asistencial de carácter público destinada a lograr su inserción o reinserción social o laboral, habiéndose pronunciado la Sala en reiteradas ocasiones declarando que la renta de garantía de ingresos contemplada por la Ley vasca 18/2008, de 23 de diciembre, para la Garantía de Ingresos y para la Inclusión Social y por el Decreto del Gobierno Vasco 147/2010, de 25 de mayo, por el que se regula la Renta de Garantía de Ingresos, cumple cabalmente los requisitos del artículo 57.5.d ) LOEX, por lo que excluye la imposición de la sanción de expulsión, lo que determina la estimación del recurso de apelación, la revocación de la sentencia apelada y, resolviendo el debate planteado en la instancia, la estimación parcial del recurso contencioso administrativo y la anulación de la resolución recurrida en cuanto impone la sanción de expulsión, debiendo quedar degradada a la sanción de multa de cuantía mínima.
Por el contrario, no sólo la Sección Tercera sino también la Primera siguen un criterio contrario. Así, por ejemplo, la sentencia 98/2016, del 1 de marzo (recurso: 485/2015 ) declara: la renta de garantía de ingresos, a la vista de los documentos aportados, tampoco está en este supuesto causalmente vinculada a la inserción social o laboral del recurrente sirviendo tal solo para subvenir sus necesidades vitales, insuficiente por lo tanto para enervar la resolución impugnada en la instancia.
Teniendo en cuenta las distintas circunstancias que concurren en el caso presente, este Juzgado estima más adecuada a Derecho la interpretación contraria al automatismo en la interdicción de la expulsión por la percepción de una RGI. Y ello no sólo porque sea la mayoritaria entre las distintas secciones del tribunal de apelación, sino además por lo que sigue.
En primer lugar, el denominado "Sistema Vasco de Garantía de Ingresos e Inclusión Social" está integrado, según el art. 5 de la ley 18/2008, de 23 de diciembre, para la Garantía de Ingresos y para la Inclusión Social, por dos "componentes esenciales", que son las "prestaciones económicas" y los "instrumentos orientados a la inclusión social y laboral". Las prestaciones económicas de derecho integradas en el Sistema Vasco de Garantía de Ingresos e Inclusión Social son, según el art. 6: a) La renta de garantía de ingresos (que adopta dos modalidades diferenciadas en función de la existencia o no de ingresos en la unidad de convivencia y, en su caso, en función de la procedencia de dichos ingresos: renta básica para la inclusión y protección social y renta complementaria de ingresos de trabajo); b) La prestación complementaria de vivienda, que se dirigirá a cubrir las necesidades relacionadas con la vivienda de las personas titulares de la renta de garantía de ingresos. Por su parte, el art. 7 describe los "instrumentos orientados a la inclusión social y laboral", que son:
a) el convenio de inclusión, que se configurará como el dispositivo básico de articulación del conjunto de acciones de diferente naturaleza que se estimen necesarias para la inclusión social y laboral, con especial énfasis en la formación y preparación para la inclusión laboral; b) las medidas específicas de intervención, ya sean programas, servicios o centros, organizados por los diferentes ámbitos de la protección social, en particular por los servicios sociales, los servicios de empleo, los servicios de salud, y los servicios de vivienda, susceptibles de aplicarse, de forma combinada, en el marco de un convenio de inclusión.
Con este régimen jurídico puede concluirse que la RGI es una mera "prestación económica", que sólo desempeñará la función prevista en el art. 57.5.d ) LOEx cuando vaya acompañada de un "convenio de inclusión".
En segundo lugar, la opción hermenéutica que sigue la Sección Segunda aboca, como se ha visto, a concluir que concurrentes los motivos para imponerla, la sanción debe quedar degradada a la de multa. Y esta conclusión -que ya pugnaba con la interpretación favorable a la expulsión expuesta en numerosas sentencias del TS en aquellos casos en los que a la situación irregular se añadía otra que agravaba la conducta (carecer de documentación, haber infringido una anterior sanción por estancia irregular, no constar el medio de entrada en España, etc.)- es ahora resueltamente contraria a lo declarado como Derecho de la Unión aplicable a todo extranjero que se encuentre en situación irregular por la STJUE de 23 de abril de 2015, dictada en el asunto C? 38/14, que confirma que la sanción de expulsión es la única que cabe imponer en tal caso.
No habiéndose acreditado en el caso presente que la percepción de la RGI vaya acompañad del citado convenio de inserción, no se está en el caso de apreciar que constituya un obstáculo a la legalidad de la resolución impugnada.
Cuarto.- Arraigo Alega la demanda motivos de arraigo familiar, pasando por alto que el arraigo no es causa legal para consentir la permanencia en España de extranjeros en situación irregular, pues en caso contrario de nada serviría establecer requisitos concretos al margen del mismo, como hace las normas que regulan los derechos y deberes de los extranjeros en nuestro país.
Pero resulta en este caso que incluso la alegada residencia de una hija menor en territorio nacional no llega a constituirse en arraigo propiamente dicho, pues ni consta que al tiempo en que se instruía el expediente de expulsión conviviera con ella ni que contribuyera a su sostenimiento ni sufragara los gastos derivados de sus necesidades. No es la mera paternidad la que obliga a reconsiderar la decisión de expulsión, sino la relación cuya interrupción por la salida del extranjero puede causar un perjuicio al menor de nacionalidad española.
Quinto.- Tiempo de prohibición de regreso al territorio español resultan importantes en lo que se refiere a la determinación del tiempo en que se prohíbe el regreso al territorio español, pues es ésta una dimensión de la sanción que puede modularse conforme al principio de proporcionalidad que rige todo ejercicio de la potestad disciplinaria.
Los antecedentes policiales no constituyen, por su propia naturaleza, sino referencia de actuaciones irrelevantes desde el punto de vista del principio de presunción de inocencia. Otro tanto ocurre con el ingreso como preso preventivo durante la instrucción de un proceso penal. Y la única condena acreditada al folio 32 del expediente lo fue por un delito de lesiones cometido en el año 2004. Todo esto permite concluir que el pronóstico de riesgo para el orden público debe ser considerado bajo, pues no había constancia, en el momento de imponer la sanción, sino de una sola conducta merecedora de reproche penal cometida 12 años antes.
Es por ello que el juicio de legalidad de la resolución impugnada debe completarse con una reducción del tiempo de prohibición de regreso a España limitado a 3 años “ “.
TERCERO.- El recurso de apelación.
Interesa de la Sala que revoque la sentencia apelada, para anular la decisión de la Administración con la que se impuso la sanción de expulsión, por no ajustada a Derecho, como se dice, o, subsidiariamente, sustituirla por multa.
1.- En la alegación primera, el apelante razona sobre lo que considera error en la valoración de la prueba.
En primer lugar, se detiene en el siguiente pasaje de la sentencia apelada recogido en el FJ 4.º, según el cual:
“ “ Pero resulta en este caso que incluso la alegada residencia de una hija menor en territorio nacional no llega a constituirse en arraigo propiamente dicho, pues ni consta que al tiempo en que se instruía el expediente de expulsión conviviera con ella ni que contribuyera a su sostenimiento ni sufragara los gastos derivados de sus necesidades “ “.
El apelante dice que no es del todo correcto porque el apelante sí contribuía a la manutención de su hija, incluso se encontraba personado en un procedimiento judicial para determinar la cuantía adecuada de la pensión alimenticia.
También se detiene en el siguiente pasaje del FJ 5.º de la sentencia:
“ “ Con lo hasta ahora razonado se advierte la intrascendencia de las consideraciones sobre los antecedentes penales y policiales a la hora de examinar la legalidad de la decisión de imponer al extranjero una sanción de expulsión. Intrascendencia subrayada por la Abogacía del Estado, que ha informado en el juicio que el motivo de la expulsión no es otro que la situación irregular “ “.
Sobre ello traslada el apelante que la resolución que dio origen al procedimiento que impuso la expulsión no solo lo fue por situación irregular en España sino también por sus antecedentes penales, cuando en la sentencia apelada se advierte la intrascendencia de los antecedentes penales y da más importancia a la situación irregular del apelante, insistiendo, como se razonará, en que la situación irregular no debería ser causa de expulsión.
2.- En la alegación segunda el apelante traslada que se encuentra en situación de especial arraigo en España, porque todos sus hermanos se encuentran residiendo en España de forma legal y permanente, además de tener una hija menor de edad con nacionalidad española.
Refiere que se encuentra separado de la madre de la hija, pero que tenía que pasar una manutención, destacando que la hija es menor de edad y depende de sus padres, señalando que parte de la ayuda social que percibe el apelante va destinada a la manutención de la hija.
Añade que cuando se inició el expediente sancionador el apelante se encontraba en pleno procedimiento judicial para determinar la cuantía de la pensión alimenticia, por lo que no tenía ningún documento judicial acreditativo, aunque tenía relación continuada con la hija.
Traslada que el día del juicio ya aportó la sentencia del Juzgado de Primera Instancia 5 de Bilbao, con la que el apelante debía abonar una pensión alimenticia mensual de 100 euros mientras no tuviera un empleo, así como el régimen de visitas con la hija, por lo que defiende que la expulsión causaría un perjuicio irreparable al apelante porque se perdería ser padre de la educación de la hija y de la menor, así sería por estarle privando de un padre y de la manutención.
En relación con lo que la sentencia apelada precisa de que “ “ no es la mera paternidad la que obliga a reconsiderar la decisión de expulsión, sino la relación cuya interrupción por la salida del extranjero puede causar un perjuicio al menor de nacionalidad española “ “, señala el apelante que la sentencia del Juzgado de Familia acredita que el apelante está implicado en la educación y en la relación con su hija, porque se personó y fue parte en el procedimiento de familia, incluso llegando a una sentencia de conformidad.
3.- En la alegación tercera, se detiene en los antecedentes recogidos en la propuesta de resolución, destacando que la mayoría son antecedentes policiales por lo que carecen de relevancia, porque no hay condena penal.
Sobre el antecedente judicial, se dice que se refiere a un hecho antiguo, archivado, pendiente de cancelación, señalando que la propia resolución que acordó la expulsión consideró que la pena estaba ya extinguida, por ello se defiende que no puede tenerse en cuenta.
En cuanto al motivo por el que el apelante se encontraba en prisión cuando se dictó la resolución de expulsión, dice que era una medida cautelar por estar investigado por una tentativa de homicidio, señalando que a pesar de seguir en tramitación la causa, al apelante se le puso en libertad, sin que exista aún sentencia firme, por lo que no se le pueden imputar unos hechos delictivos por los que no ha sido condenado, y por ello no sería condicionante de la expulsión.
4.- En la alegación cuarta el apelante reconoce que está en situación irregular, pero se defiende que no quiere decir que no esté intentando regularizar la situación, aludiendo a empadronamiento en Bilbao de 2003, a la regularización en su día, pero destacando que en febrero de 2014 se le denegó la segunda renovación por no cumplir el contrato de trabajo todos los requisitos exigidos, destacando que no fue el culpable de no poder obtener la segunda renovación del permiso de residencia y trabajo, sino las nuevas condiciones de su contrato de trabajo.
Señala el apelante que en cuanto salió de prisión se dio de alta en Lanbide como demandante de empleo, destacando que es perceptor de Renta de Garantía de Ingresos, con remisión al contenido del expediente, recibiendo 869,29 euros/mes, que enlaza con las pautas del art. 57.5.d) de la Ley Orgánica de Extranjería.
Incluso alude a la renovación de demanda de empleo de fecha 6 de julio de 2016 que aporta como doc. n.º 1.
5.- En la alegación quinta destaca el apelante que no está indocumentado, posee pasaporte en vigor, tiene una hija menor de edad que tiene nacionalidad española con la que tiene relación, estando intentando la integración, con remisión a ser demandante de empleo, y reiterando que posee ayudas sociales por ser perceptor de la RGI, todo ello para defender que la sanción de expulsión no guarda proporcionalidad alguna con la gravedad de la infracción administrativa, no siendo un peligro para la sociedad, señalando que es una persona que está intentando la reinserción social, como se considera acreditado, por lo que se dice que de proceder una sanción sería la de multa.
La Administración General del Estado no presentó escrito de oposición al recurso de apelación, como se constató por diligencia de ordenación de 16 de septiembre de 2016.
CUARTO.- Revocación del pronunciamiento de la sentencia apelada, por aplicación del art. 57.5 d) de la LOEX;
la percepción de la prestación asistencial de Renta de Garantía de Ingresos impide la imposición de sanción de expulsión; referencia a la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015, recaída en el asunto C-38/14.
La cuestión que se ha de resolver es si fue conforme a Derecho la sanción de expulsión que impuso la Administración y que la sentencia apelada ratificó, por infracción grave del art. 53.1.a) de la Ley Orgánica de Extranjería, por estancia irregular, recordando que la sentencia apelada, al estimar parcialmente las pretensiones ejercitadas con la demanda, redujo el período de prohibición de entrada por las circunstancias concurrentes en el interesado, para reducirlo de diez años a tres años.
Inicialmente vemos cómo la Administración consideró relevante, para justificar la sanción agravada de expulsión, desde la perspectiva del principio de proporcionalidad recogido en el art. 57.1 de la Ley Orgánica de Extranjería, la previa condena por delito de lesiones a pena de dos años de prisión, aunque expresamente dejó constancia que ya estaba cumplida y extinguida.
Debemos reseñar, a los efectos que nos ocupan, que la previa existencia de diligencias penales no es determinante en el ámbito que nos ocupa, sin necesidad de incidir en las consecuencias que se derivan del derecho fundamental a la presunción de inocencia recogido en el art. 24 de la Constitución Española.
Por los argumentos que la Sala va a trasladar, tendrá que acoger el recurso de apelación y por ello revocar la sentencia apelada, y resolviendo el debate de primera instancia, estimar parcialmente las pretensiones ejercitadas con la demanda, revocar parcialmente la decisión de la Administración que acordó la expulsión por infracción grave del artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica de Extranjería, por estancia irregular, para sustituirla por sanción de multa.
Debemos acoger el reparo central que lleva a estimar el recurso de apelación, por las circunstancias concurrentes en el interesado, que llevan a que entre en aplicación la exclusión de la sanción de expulsión del artículo 57.5.d) de la Ley Orgánica de Extranjería, por ser perceptor de la Renta de Garantía de Ingresos.
En este ámbito esta Sección Segunda ratifica que la percepción de la prestación asistencial, Renta de Garantía de Ingresos, impide la imposición de sanción de expulsión; para ello retomamos la sentencia 154/2016, de 12 de abril, recaída en el recurso 916/2014, en la que en su FJ 3.º la Sala ha razonado como sigue:
“ “ [¿] La sentencia apelada, pese a considerar acreditada la percepción de la renta de garantía de ingresos rechaza que la resolución sancionadora infrinja el artículo 57.5.d) LOEX, considerando que el hecho tiene relevancia en el momento de la ejecución de la resolución sancionadora pero carece de virtualidad anulatoria, siguiendo al efecto el criterio expresado por la sentencia de la Sección Tercera de esta Sala 975/2011, de 14 de diciembre dictada en el recurso de apelación 114/2009, a la que el Abogado del Estado añade la sentencia 226/2013, de 4 de abril dictada en el recurso n.º 538/2010.
Esta Sección no comparte dicho criterio, y así lo ha mantenido en reiterados pronunciamientos, así en las sentencias n.º 99/2016, de 2 de marzo (Recurso de apelación 536/2015 ), y n.º36/2016, de 29 de enero (Recurso de apelación n.º806/2014 ), en la medida en que la literalidad del precepto establece que la sanción de expulsión no podrá ser impuesta a los extranjeros que sean beneficiarios de una prestación económica asistencial de carácter público destinada a lograr su inserción o reinserción social o laboral, habiéndose pronunciado la Sala en reiteradas ocasiones declarando que la renta de garantía de ingresos contemplada por la Ley vasca 18/2008, de 23 de diciembre, para la Garantía de Ingresos y para la Inclusión Social y por el Decreto del Gobierno Vasco 147/2010, de 25 de mayo por el que se regula la Renta de Garantía de Ingresos, cumple cabalmente los requisitos del artículo 57.5.d ) LOEX, por lo que excluye la imposición de la sanción de expulsión, lo que determina la estimación del recurso de apelación, la revocación de la sentencia apelada y, resolviendo el debate planteado en la instancia, la estimación parcial del recurso contencioso administrativo y la anulación de la resolución recurrida en cuanto impone la sanción de expulsión, debiendo quedar degradada a la sanción de multa de cuantía mínima “ “.
Lo relevante es que la Renta de Garantía de Ingresos venía reconocida con carácter previo a la imposición de la sanción de expulsión.
Todo ello en un supuesto en el que no puede apreciarse, ni la Administración aprecia, que se diera reincidencia que excluya tal excepción de la sanción de expulsión.
Para concluir nos referiremos a la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015, recaída en el asunto C-38/14, a la que alude la sentencia apelada.
Debemos recordar que la decisión administrativa recurrida recayó en el ámbito de un procedimiento sancionador, cuya naturaleza no puede desconocerse en este momento, sobre ello se ha pronunciado el Tribunal Constitucional [- en la STC 169/2015, de 20 de julio -] al considerar relevante, por contrario al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, alterar la naturaleza sancionadora de una decisión administrativa recurrida, al no atribuirle carácter sancionador.
Venimos señalando, entre otras en la sentencia 376/15, de 21 de julio, Apelación 814/14, que nos encontramos, desde la regulación del derecho interno, ante un expediente sancionador en el que rigen las pautas propias del derecho administrativo sancionador derivadas de la Constitución y recogidas en el ordenamiento jurídico vigente, con carácter general en el art. 129 de la Ley 30/92, a la que se remite tanto al art. 50 de la Ley Orgánica de Extranjería como al art. 112 del Reglamento, aprobado por R.D. 557/2011, cuando recogen las exigencias del principio de tipicidad, quedándonos aquí, exclusivamente, con el mandato que incorpora el art. 129.2 de la Ley 30/92 cuando señala que únicamente por la comisión de infracciones administrativas podrán imponerse sanciones, que en todo caso estarán delimitadas por la Ley, recordando aquí nuevamente que la Ley Orgánica de Extranjería, recordando aquí nuevamente que la Ley Orgánica de Extranjería expresamente ordena que no se puede imponer la sanción de expulsión, en lo que aquí interesa, en los supuestos de su Art. 57.5 d ).
Todo ello para ratificar la relevancia que tiene el que el procedimiento seguido contra el apelante fue un procedimiento sancionador, en relación con una infracción grave de estancia irregular del art. 53.1.a) de la Ley Orgánica de Extranjería, que no está en cuestión, para la que la Ley Orgánica de Extranjería establece como sanción ordinaria la de multa, pudiendo agravarse, bajo las pautas del principio de proporcionalidad, para imponer la sanción de expulsión, pero sin desconocer que la propia Ley Orgánica de Extranjería, en los términos referidos, establece supuestos en los que excluye la imposición de la sanción de expulsión, así en su art. 57.5.d ), por lo que se excluye en este estricto ámbito del procedimiento sancionador modificar la naturaleza jurídica de la decisión que debe alcanzarse en un procedimiento sancionador, que lleva a tener que excluir que la sanción de expulsión pueda considerarse como una singular decisión de retorno, dado que no es lo que resolvió la Administración en este concreto caso.
Junto a ello añadiremos que no debe perderse de vista la circunstancia acreditada de que el apelante tenía una hija, en su momento menor de edad, de nacionalidad española, nos referimos a Leonor, en relación con la documental obrante en el expediente, que, en su caso en el ámbito ordinario de las pautas de aplicación de la infracción bajo el prisma del principio de proporcionalidad, también hubiera sido un elemento a valorar, debiendo enlazar, en relación con las circunstancias concurrentes en el ámbito familiar, con lo que reflejan las actuaciones seguidas en el Juzgado de Primera Instancia n.º 5 de Bilbao, en lo que se insiste con el recurso de apelación, como expresamente se acreditó ante el Juzgado en el acto de la Vista, en relación con sentencia 93/2016, de 24 de febrero, que refleja la adopción de medidas en el ámbito familiar, reconociendo el régimen de visitas y sobre la contribución económica del hoy apelante, ello sin perjuicio de reconocer que se está ante una resolución judicial posterior a la decisión de la Administración que impuso la sanción de expulsión, dado que debemos recordar que fue de 26 de octubre de 2015, pero que arropa las incidencias derivadas de la relación familiar en los términos que la resolución judicial reflejo, a la que nos remitimos.
En conclusión, singularmente teniendo en cuenta que al apelante se le reconoció por LANBIDE-Servicio Vasco de Empleo la prestación de Renta de Garantía de Ingresos por importe mensual de 869,29 euros, como se certifica el 15 de julio de 2015, por ello con carácter previo e inmediato a la resolución del procedimiento sancionador en el que se concluyó con la sanción de expulsión por estancia irregular, debemos concluir en que improcedente era la sanción de expulsión, lo que determina que la sanción procedente sea la de multa como sanción ordinaria prevista para la infracción grave del art. 53.1.a), debiéndose fijar en este supuesto en su cuantía mínima de 501 euros.
Conclusión que lo es ratificando que está acreditado que el apelante se encuentra documentado internacionalmente con el pasaporte, como por él se insiste en su alegato quinto, recordando que la sanción no se le impuso por carecer de pasaporte, sino que se le sancionó por estancia irregular, por no tener autorización para encontrarse legalmente en España, lo que no está en cuestión, porque no está en cuestión que se configuraba el supuesto típico del art. 53.1.a) de la Ley Orgánica de Extranjería.
QUINTO.- Costas y depósito.
Estando a los criterios en cuanto a costas del art. 139.1 y 2 de la Ley de la Jurisdicción, por las circunstancias concurrentes en el supuesto al que se da respuesta, no se hará expreso pronunciamiento en relación con las de ambas instancias.
Por otro lado, la estimación del recurso de apelación tiene como consecuencia la devolución del depósito constituido por el apelante, como ordena la D.A. 15.ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
Es por los anteriores fundamentos por los que este Tribunal pronuncia el siguiente
FALLO
Que, estimando el recurso de apelación 833/2016 interpuesto por D. Mauricio, nacional de Colombia, contra la sentencia n.º 128/2016, de 15 de junio de 2016, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo n.º 4 de Bilbao, que (i) estimó parcialmente el recurso 295/2015, seguido por los trámites del Procedimiento Abreviado contra resolución de 26 de octubre de 2015 de la Subdelegación del Gobierno en Bizkaia, que impuso sanción de expulsión por infracción grave del art. 53.1.a) de la Ley Orgánica de Extranjería, por estancia irregular, (ii) confirmó la sanción de expulsión y (iii) redujo el periodo de prohibición de entrada de 10 a 3 años, debemos :
1.º.- Revocar la sentencia apelada.
2.º.- Resolviendo el debate de primera instancia, estimar las pretensiones ejercitadas por el demandante y revocar parcialmente la resolución de 26 de octubre de 2015 de la Subdelegación del Gobierno en Bizkaia, exclusivamente en cuanto impuso la sanción de expulsión por infracción grave del art. 53.1.a) de la Ley Orgánica de Extranjería, por estancia irregular, para sustituirla, ratificando la infracción, por sanción de multa de 501 euros.
3.º.- No hacer expreso pronunciamiento en cuanto a las costas de ambas instancias.
4.º.- Devolver al apelante el depósito constituido.
Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso - Administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días ( Artículo 89.1 de la LRJCA ), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE n.º 162 de 6 de julio de 2016, y previa consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con n.º 4697 0000 01 0833 16, de un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un "Recurso".
Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15.ª LOPJ ).
Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
