Iustel
En el presente caso, si bien le consta al recurrente una serie de detenciones, incluso que ingresó en prisión, sin embargo no existe ninguna condena, conoce el idioma castellano, tiene familiares en España y ha estado dado de alta como trabajador autónomo en los tres años previos a su ingreso en prisión, por lo que, a juicio de la Sala, no se cumplen los requisitos establecidos en el precepto aplicado por la Administración para decretar la expulsión.
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MURCIA
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección 1.ª
Sentencia 261/2016, de 18 de marzo de 2016
RECURSO Núm: 259/2015
Ponente Excmo. Sr. JOSE MARIA PEREZ-CRESPO PAYA
En Murcia, a dieciocho de marzo del dos mil dieciséis.
En el rollo de apelación n.º. 259/15 seguido por interposición de recurso de apelación contra la sentencia número 155/2015 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo n.º. tres de esta ciudad dictada en el Procedimiento abreviado número 26/15, en el que figura como parte apelante D. Eladio, representado por la Procuradora Sra. Lozano Semitiel y defendido por el Letrado Sr. Alfonso Ortega y como parte apelada la Delegación de Gobierno, representada y defendida por el Abogado del Estado, sobre expulsión.
Siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. José María Pérez Crespo Payá, quien expresa el parecer de la Sala.
I.- ANTECEDENTES DE HECHO
ÚNICO.- Presentado el recurso de apelación referido, el Juzgado de lo Contencioso Administrativo n.º tres lo admitió a trámite y después de dar traslado del mismo a la Administración para que formalizara su oposición, remitió los autos junto con los escritos presentados a Sala, que designó al Magistrado ponente y acordó que quedaran los autos pendientes para dictar sentencia; señalándose para que tuviera lugar la votación y fallo el once de marzo del dos mil dieciséis.
II.- FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- La sentencia apelada desestimaba el recurso contencioso administrativo formulado por el recurrente contra la resolución de la Delegación de Gobierno de Murcia de fecha 20-11-2014, dictada en expediente n.º NUM000, por la que se desestimaba el recurso de reposición interpuesto contra la resolución de fecha 17-09-2014, en la que se acordaba la expulsión del territorio nacional del recurrente y la prohibición de entrada en España por tiempo de dos años y sin hacer pronunciamiento sobre las costas.
Expone la juzgadora de instancia, en el fundamento segundo de su sentencia, que " la expulsión de ciudadanos comunitarios no es una sanción propiamente dicha, sino una de las medidas previstas en el art. 15 del RD 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo. El citado artículo contempla, en relación con el art. 1 de dicha norma, como limitaciones de los derechos de entrada, libre circulación y residencia en España de los ciudadanos de otros Estados miembros de la Unión Europea y de los restantes Estados parte en el acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, la posibilidad de adoptar medidas consistentes en impedir la entrada u ordenar la expulsión o devolución del territorio español, por razones de orden público, seguridad y salud pública.
El RD 240/2007 desarrolla la Directiva 2004/38/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en territorio de los Estados miembros. Esta Directiva regula el derecho de entrada y salida del territorio de un Estado miembro, el derecho de residencia de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de su familia y los trámites administrativos que deben realizar ante las Autoridades de los Estados miembros. Asimismo regula el derecho de residencia permanente, y finalmente establece limitaciones a los derechos de entrada y de residencia por razones de orden público, seguridad pública o salud pública. La aprobación de la citada Directiva 2004/38/CE, de 29 de abril de 2004 ha hecho necesario proceder a incorporar su contenido al Ordenamiento Jurídico español, todo ello de acuerdo a lo dispuesto en los art. 17 y 18 del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea relativos a la ciudadanía de la Unión. Así conforme al RD 240/2007 los ciudadanos de la Unión Europea poseen libertad de circulación en el territorio español sin que les puedan ser exigibles las formalidades de entrada, estancia, residencia y salida previstas en la LO de Extranjería para los extranjeros en general, haciéndoles exigibles los requisitos específicamente contemplados en el RD 240/2007. Tales requisitos y formalidades administrativas consisten básicamente y dependiendo por un lado si son ciudadanos de la Unión o familiares, y por otro lado si se trata de entrada, estancia o residencia temporal/permanente: en la posesión del Documento Nacional de Identidad o Pasaporte en vigor, inscripción en el Registró Central de Extranjeros u obtención de la "tarjeta de residencia de familiar de ciudadano ". Así su presencia en territorio español no requiere autorización ni permiso alguno estando sujeta, exclusivamente a un mero control administrativo de registro, salvo cuando concurran las razones de orden público, seguridad y salud pública contemplados en el artículo 15 del citado Real Decreto. En estos casos el art. 15.1.c) faculta a la autoridad administrativa adoptar medidas que limiten su derecho a entrar, circular y residir en España al disponer que: "Cuando así lo impongan razones de orden público, de seguridad pública o de salud pública, se podrá adoptar alguna de las medidas siguientes en relación con los ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, o con los miembros de su familia: (...)"; añadiendo en su apartado 5.d) que: "Cuando se adopte por razones de orden público o de seguridad pública, deberán estar fundadas exclusivamente en la conducta personal de quien sea objeto de aquéllas, que, en todo caso, deberá constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad, y que será valorada, por el órgano competente para resolver, en base a los informes de las Autoridades policiales, fiscales o judiciales que obren en el expediente. La existencia de condenas penales anteriores no constituirá, por sí sola, razón para adoptar dichas medidas".
En el fundamento tercero continúa diciendo que: "sentado lo anterior, la adopción de la medida de expulsión exige, como queda expuesto, que se tenga en cuenta su conducta personal que, en todo caso, deberá constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad, y que será valorada, por el órgano competente para resolver, en base a los informes de las Autoridades policiales, fiscales o judiciales que obren en el expediente, sin que la existencia de condenas penales anteriores constituya, por sí sola, razón para adoptar dichas medidas, debiendo valorarse, antes de adoptarse una decisión en ese sentido, la duración de la residencia e integración social y cultural del interesado en España, su edad, estado de salud, situación familiar y económica, y la importancia de los vínculos con su país de origen. Normativa de la que se sigue que la medida de expulsión de un ciudadano de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo impone analizar la situación concreta del interesado.
A este respecto cabe significar que la STJCE de 10 de julio de 2008 se pronuncia sobre las facultades de los Estados de limitar la libertad de circulación de los ciudadanos de la Unión o de los miembros de sus familias por razones de orden público o de seguridad pública, y declara: “(23) la jurisprudencia ha aclarado que el concepto de orden público requiere, en todo caso, aparte de la perturbación del orden social que constituye cualquier infracción de la ley, que exista una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad...”. Y prosigue: “(24). Tal enfoque de las excepciones al citado principio fundamental que pueden ser invocadas por un Estado miembro implica, en particular, según se deduce del artículo 27, apartado 2, de la Directiva 2004/38, que las medidas de orden público o de seguridad pública, para estar justificadas, deberán basarse exclusivamente en la conducta personal del interesado, y no podrán acogerse justificaciones que no tengan relación directa con el caso concreto o que se refieran a razones de prevención general”.
Y, concluye analizando este caso concreto, afirmando que "la razón de orden o seguridad pública que justifica la expulsión recurrida es constarle al recurrente diversas detenciones, habiéndose sobreseído la causa por malos tratos seguida contra él, por retirada de la denuncia, y dictarse sentencia absolutoria por tráfico de drogas, pero no se puede desconocer un hecho que consta sobradamente acreditado en el expediente, y es que el recurrente se encuentra en prisión preventiva desde Julio de 2013, por una presunto delito de tráfico de drogas, hechos graves, que, aunque no hayan sido sentenciados todavía, han dado lugar a la adopción de una medida cautelar de tal magnitud, la privación de libertad de una persona preventivamente, que determina la existencia de indicios racionales de criminalidad; ello unido a que, contrariamente a lo que se afirma en demanda, resulta del expediente la no existencia de actividad laboral alguna, permite entender que el recurrente ha incurrido, a estos solos efectos, en una conducta contraria al orden público y la salud pública, por lo que procede mantener la resolución recurrida en todos sus extremos ".
Alega la representación del Sr. Eladio, en su recurso de apelación, que su patrocinado carece de antecedentes penales, toda vez los generados por la única condena en España, lo fue por conducción etílica en el año 1.997 y, en la actualidad, están cancelados, encontrándose plenamente arraigado en España, donde reside desde el año 1.996 junto con sus padre, con vivienda de su propiedad y dado de alta en la Seguridad Social como autónomo constructor/promotor y, el hecho de que se encontrara en prisión preventiva desde julio de 2013, no puede servir de base para fundar esta medida de expulsión que se adopta, desde el momento que goza del principio de presunción de inocencia. A consecuencia de lo anterior, considera que el hecho de que su patrocinado esté en prisión provisional no puede incardinarse dentro de los requisitos exigidos por el artículo 15 del Real Decreto 240/2007, aparte de no haber tenido en cuenta sus circunstancias personales.
El Abogado del Estado se opone al recurso, interesando que se confirme aquella por sus propios fundamentos.
SEGUNDO.- Se discute, a través de este recurso de apelación, la aplicación de la medida de expulsión de un ciudadano comunitario, en concreto británico, en virtud de lo previsto en el artículo 15.5 letra d del Real Decreto 240/2007, a cuyo tenor "Cuando se adopte por razones de orden público o de seguridad pública, deberán estar fundadas exclusivamente en la conducta personal de quien sea objeto de aquéllas, que, en todo caso, deberá constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad, y que será valorada, por el órgano competente para resolver, en base a los informes de las Autoridades policiales, fiscales o judiciales que obren en el expediente. La existencia de condenas penales anteriores no constituirá, por sí sola, razón para adoptar dichas medidas", debiendo de tener en cuenta que el último párrafo del apartado primero de aquel mismo artículo se establece, tras declarar que "únicamente podrá adoptarse una decisión de expulsión respecto a ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, o a miembros de su familia, con independencia de su nacionalidad, que hayan adquirido el derecho de residencia permanente en España, si existen motivos graves de orden público o seguridad pública" que "asimismo, antes de adoptarse una decisión en ese sentido, se tendrán en cuenta la duración de la residencia e integración social y cultural del interesado en España, su edad, estado de salud, situación familiar y económica, y la importancia de los vínculos con su país de origen."
De esta manera esta expulsión de un ciudadano de la Unión Europeo no es propiamente una sanción administrativa, al no estar vinculada a la infracción de un precepto legal que lo considere como tal, y, por ello, no son propiamente aplicables las normas rectoras del derecho administrativo sancionador, si bien, la evidente naturaleza perjudicial para el administrado de la consecuencia que puede determinar su salida forzosa del territorio nacional, sí guarda un paralelismo con el régimen administrativo sancionador que permiten aplicar, analógicamente y en cuanto beneficien al ciudadano, sus principios, aunque modulando su regulación a su naturaleza.
La medida de expulsión se basa en razones de orden público y seguridad ciudadana, lo que exigía examinar su conducta personal, que, en todo caso, deberá constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad, debiendo de tener en cuenta que la Sentencia de Justicia CE, Gran Sala, de 22 de mayo de 2012 declara que:
" 33. Habida cuenta de las anteriores consideraciones, procede responder a la cuestión planteada que el artículo 28, apartado 3, letra a) de la Directiva 2004/38 debe interpretarse en el sentido de que los Estados miembros están facultados para considerar que infracciones penales como las mencionadas en el artículo 83 TFUE, apartado 1, párrafo segundo (el terrorismo, la trata de seres humanos y la explotación sexual de mujeres y niños, el tráfico ilícito de drogas, el tráfico ilícito de armas, el blanqueo de capitales, la corrupción, la falsificación de medios de pago, la delincuencia informática y la delincuencia organizada), constituyen un menoscabo especialmente grave de un interés fundamental de la sociedad, capaz de representar una amenaza directa para la tranquilidad y la seguridad física de la población, y que por consiguiente, cabe incluir en el concepto de "motivos imperiosos de seguridad pública" que pueden justificar una medida de expulsión en virtud del referido artículo 28, apartado 3, de la Directiva 2004/38, siempre que la forma de comisión de tales infracciones presente características especialmente graves, extremo éste que incumbe verificar al tribunal remitente basándose en un examen individualizado del asunto del que conoce.
34. Toda medida de expulsión está subordinada a que la conducta personal del interesado constituya una amenaza real y actual para un interés fundamental de la sociedad o del Estado miembro de acogida, apreciación que supone, como regla general, la tendencia del individuo interesado a proseguir esa conducta en el futuro. Antes de tomar una decisión de expulsión, el Estado miembro de acogida deberá tener en cuenta, en particular, la duración de la residencia del interesado en su territorio, su edad, estado de salud, situación familiar y económica, su integración social y cultural en ese Estado y la importancia de los vínculos con su país de origen ".
En el caso examinado se toma en consideración para entender que su conducta constituía una amenaza real y actual para el orden público que le constaban los siguientes antecedentes: el 11/09/2011, por la Guardia Civil de Altea, por malos tratos; el 06/09/1996 por la CNP de Benidorm, por tráfico de drogas y el 04/07/2013, por tráfico de drogas y asociación ilícita y que es encontraba ingresado en el centro penitenciario de Murcia. Al mismo tiempo no le constaba en situación de alta como trabajador por cuenta propia y ajena. Y de estos se hace eco el informe de la Abogacía del Estado señalando que ha sido detenido en varias ocasiones desde el año 1.996 y su conducta no es esporádica sino contumaz.
Sin embargo, aunque se pone de manifiesto la existencia de aquellas detenciones, no puede obviarse que aquellas diligencias que se siguieron en el Juzgado de Violencia de la Mujer número uno de Benidorm, a consecuencia del atestado incoado por la Guardia Civil de Altea concluyó con auto de sobreseimiento provisional, no solo porque la esposa retiró la denuncia sino también porque los testigos que se mencionaban rechazaron haber presenciado agresiones o insultos y, respecto de las anteriores seguidas por tráfico de drogas recayó sentencia absolutoria el 9 de enero de 2007, y, por tanto, estos actos no dieron lugar a condena penal alguna, con lo que no puede darse por acreditada que la conducta del administrado y afectado por este proceso pueda significar, en base a los mismos que represente, sin más una amenaza grave y real para el orden público.
Es cierto que el recurrente si estuvo ingresado en prisión desde julio de 2013 por un delito tráfico de drogas hasta noviembre del 2015 en que fue puesto en libertad provisional, previa prestación de fianza, y ello pudiera ser significativo de la existencia de indicios de criminalidad, más tampoco esta circunstancia ha sido declarada en sentencia, ya no firme, sino mediante resolución jurisdiccional condenatoria. Igualmente, lo es que no le consta que desarrolle actividad laboral, pero tampoco puede obviarse que figuraba de alta en el régimen especial de trabajadores autónomos desde el 01/06/2010 hasta el 31 de mayo de 2014 -folio 38 del expediente-, fecha esta última en que estaba ya ingresado en prisión.
Es por ello que esta Sala en el trámite de valorar si la conducta personal del recurrente constituye o no una amenaza real y actual para el interés de la sociedad, debe rechazarla, por cuanto no puede darse por acreditada que, de forma continuada, lleve una actuación vinculada al tráfico de drogas, cuando no existe, hasta el momento, sentencia alguna en tal sentido, le consta que conoce el idioma castellano, tiene familiares en España y ha estado de alta como trabajador autónomo en los tres años previos a su ingreso en prisión.
TERCERO.- En razón de todo ello procede estimar el recurso de apelación, sin hacer imposición de las costas causadas en esta instancia, de acuerdo con lo dispuesto en art. 139.2 de la Ley Jurisdiccional.
En atención a todo lo expuesto, Y POR LA AUTORIDAD QUE NO S CONFIERE LA CONSTITUCIÓN DE LA NACIÓN ESPAÑOLA,
F A L L A M O S
Estimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Eladio contra la sentencia número 155/2015 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo n.º. tres de esta ciudad dictado en el Procedimiento abreviado número 26/15, la cual revocamos, y, en consecuencia estimando el recurso contencioso interpuesto anulamos la resolución impugnada en esta litis, sin hacer imposición de las costas procesales causadas en esta instancia.
Notifíquese la presente sentencia, que es firme al no darse contra ella recurso ordinario alguno.
Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
