Iustel
La denegación tiene su base legal en el art. 15 del RD 240/2007, que dispone la denegación cuando concurran razones de orden público, de seguridad pública o de salud pública. Al respecto señala la Sala que no basta con la existencia de antecedentes penales en el solicitante sino que es necesario valorar si constituye una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad. En el presente supuesto no consta arraigo en España del recurrente, fue titular de un permiso de residencia que caducó en 2011, cometió el delito en el año 2012, contrajo matrimonio con una ciudadana británica durante su estancia en prisión en el año 2013, siendo dicho matrimonio el que habilitó que pudiera solicitar el permiso denegado, por lo que la resolución impugnada estuvo motivada.
Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso
Sede: Santa Cruz de Tenerife
Sección: 1
N.º de Recurso: 149/2015
N.º de Resolución: 85/2016
Procedimiento: Recurso de Apelación
Ponente: MARIA DEL PILAR ALONSO SOTORRIO
Tipo de Resolución: Sentencia
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CANARIAS
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SENTENCIA
En Santa Cruz de Tenerife, a 16 de febrero del 2016.
Visto por esta Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Primera con sede en Santa Cruz de Tenerife, integrada por los Sres. Magistrados, anotados al margen, el presente recurso de apelación número 0000149/2015, interpuesto por D. /Dña. Cornelio, representado y dirigido por la Abogada D. /Dña. RAMON TABARES MARCOS, contra D. /Dña. SUBDELEGACION DE GOBIERNO TENERIFE, habiendo comparecido, en su representación y defensa D. /Dña. ABOGADO DEL ESTADO, versando sobre extranjería. Siendo Ponente el/la Ilmo. /a Sr. /a Magistrado/a D. /Dña. MARÍA DEL PILAR ALONSO SOTORRÍO.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- El Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 3 de Santa Cruz de Tenerife, dictó sentencia el 25 de junio del 2015, con el siguiente fallo: " que debo desestimar y desestimo el recurso interpuesto " SEGUNDO.- Por la representación de la parte recurrente, antes mencionada, se interpuso recurso de apelación contra la referida sentencia.
TERCERO.- Seguido el recurso por todos sus trámites, se elevaron las actuaciones a esta Sala, formándose el correspondiente rollo, con señalamiento de votación y fallo para el día 1 de abril del 2016 adelantándose al día de hoy.
Vistos los preceptos legales citados por las parte y los que son de general aplicación,
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Constituye el objeto del presente recurso determinar la adecuación o no a derecho de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 3 de Santa Cruz de Tenerife el pasado día 25 de junio del 2015.
El apelante sustenta su recurso en que la sentencia no ha tenido encuentra los vínculos y arraigo del mismo, así que está casado con ciudadana británica y es hijo de española vulnerando así el art. 39 de la Ce; lleva viviendo en España 7 años encontrándose integrado en la sociedad española; los hechos delictivos se cometieron hace tres años y medio sin que ahora se pueda estimar que constituye peligro para el orden público, se encuentra cumpliendo condena y esta próximo al tercer grado con contrato de trabajo.
Por la administración se opone al recurso al estimar que procede reiterar los fundamentos de la sentencia señalando que el recurso de apelación es una mera reiteración de lo alegado en la demanda.
SEGUNDO.- el recurrente solicito una tarjeta de residente familiar de ciudadano comunitario, que le fue denegada como consecuencia, de que según se refiere en la resolución administrativa, fue condenado por delito de homicidio en grado de tentativa a 5 años de prisión. dicha condena no consta con anterioridad a dicha resolución en el expediente administrativo.
Interpuesto recurso de alzada se adjuntó hoja de antecedentes penales, donde consta, sentencia firme de fecha 13/2/2013 en relación a hecho cometido el 1/1/2012, por el que se le condena como autor de un delito de homicidio en grado de tentativa a 5 años de prisión, estando ingresado en prisión desde el 9/1/2012.
El recurrente está casado con ciudadana británica, y aun cuando alega que su madre es española no consta en las actuaciones.
Si consta que fue titular de un permiso de residencia temporal por cuanta ajena segunda renovación y que dispone de un contrato de trabajo eventual a tiempo completo circusntancias de producción suscrito el 20/6/2013.
Sustentando la denegación del permiso solicitado en el art. 15 del RD 240/2007.
TERCERO.- Dispone el art. 15 del RD 240/07 que " Cuando así lo impongan razones de orden público, de seguridad pública o de salud pública, se podrá adoptar alguna de las medidas siguientes en relación con los ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, o con los miembros de su familia: b) Denegar la inscripción en el Registro Central de Extranjeros, o la expedición o renovación de las tarjetas de residencia previstas en el presente real decreto.?" Añadiendo el número 5 letra d) que "Cuando se adopte por razones de orden público o de seguridad pública, deberán estar fundadas exclusivamente en la conducta personal de quien sea objeto de aquéllas, que, en todo caso, deberá constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad, y que será valorada, por el órgano competente para resolver, en base a los informes de las Autoridades policiales, fiscales o judiciales que obren en el expediente. La existencia de condenas penales anteriores no constituirá, por sí sola, razón para adoptar dichas medidas" En el presente caso la resolución denegatoria se limita a señalar que constan antecedentes penales y que resulta de aplicación el art. 15, partiendo de la naturaleza del delito por el que fue condenado.
Del mismo modo, la sentencia impugnada confirma la resolución partiendo de que "del conjunto de material probatorio obrante en las actuaciones, procede desestimar el recurso".
Este motivo de denegación debe ponerse en relación con la interpretación que se ha realizado del mismo y de la Directiva 2004/38 (LA LEY 5248/2004) del Parlamento Europeo del Consejo, cuyo Art. 27 se refiere a la limitación que pueden ejercer los Estados para la libertad de circulación y residencia por motivos de orden público, seguridad pública o salud pública, pero las medidas que se adopten deberán ajustarse al principio de proporcionalidad y basarse en la conducta personal del interesado, que debe constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte un interés de la sociedad.
CUARTO. - Así pues, es preciso valorar si el interesado constituye una amenaza real, actual y suficiente.
Se ha acreditado la fecha de comisión del delito y de condena, con sentencia firme, así como el delito por el que fue condenado, homicidio en grado de tentativa.
Es preciso tener en cuenta que la STJCE de 10 de julio de 2008, C-33/2007 (LA LEY 86253/2008), se pronuncia sobre las facultades de los Estados de limitar la libertad de circulación de los ciudadanos de la Unión o de los miembros de sus familias por razones de orden público o de seguridad pública, y declara:
“(23) la jurisprudencia ha aclarado que el concepto de orden público requiere, en todo caso, aparte de la perturbación del orden social que constituye cualquier infracción de la ley, que exista una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad (véanse, en particular, las sentencias antes citadas Rutili, apartado 28, y Bouchereau, apartado 35, así como la sentencia de 29 de abril de 2004, Orfanopoulos y Oliveri, C- 482/01 y C-493/01, Rec. p. I-5257, apartado 66)”. Y prosigue:
“24. Tal enfoque de las excepciones al citado principio fundamental que pueden ser invocadas por un Estado miembro implica, en particular, según se deduce del artículo 27, apartado 2, de la Directiva 2004/38 (LA LEY 5248/2004), que las medidas de orden público o de seguridad pública, para estar justificadas, deberán basarse exclusivamente en la conducta personal del interesado, y no podrán acogerse justificaciones que no tengan relación directa con el caso concreto o que se refieran a razones de prevención general”.
Para apoyar en razones de orden público o seguridad pública el rechazo de la solicitud del interesado es preciso que la Delegación del Gobierno motive la concurrencia del resto de los requisitos ya mencionados, esto es, que aparte de la perturbación social que constituye cualquier infracción penal, la conducta del solicitante representa una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecta a un interés fundamental de la sociedad.
Por otra parte esta Sala en sentencia de 29/1/2014, recurso 18/2013, ya manifestó que "para interpretar que es lo que se entiende por orden público, resulta clarificador a la sentencia del TSJ de Madrid, Sala de lo Contencioso- Administrativo, Sec. 4, de 17 de julio de 2009, dictada en el recurso 917/2009, " establecido que no debe ser objeto de análisis o valoración la simple existencia de antecedentes penales, sino en todo caso, el riesgo que el interesado comporte o pueda comportar para el orden público.
Y ello porque de dicha literalidad se desvirtuaría e ignoraría a través de una simplificación exagerada la normativa comunitaria, que fija como límite para la concesión de esos permisos que el extranjero sea una amenaza real y actual para el orden público. Y para ello es menester extraer las consecuencias derivadas del tipo de delito cometido y sus circunstancias, evaluar la condena impuesta y con todo ello inferir el grado de peligrosidad que existe en el sujeto.
El propio Tribunal Supremo en varias sentencias entre las que podemos recordar la de 11 de diciembre de 2003, ha establecido que "...el concepto de orden público puede invocarse, con el fin de justificar la expulsión del territorio de un Estado miembro de un ciudadano comunitario, en el caso de que exista una amenaza real y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad", pero sin que la mera existencia de condenas penales constituya por sí sola motivo para la adopción de dicha medida, porque sólo cuando aquéllas evidencien la existencia de un comportamiento personal que constituya una amenaza actual para el orden público cabe restringir la estancia de un nacional de otro Estado miembro ( artículo 1, apartado 1, y artículo 3 de la Directiva 64/221 (LA LEY 11/1964) )".
Partiendo de lo anteriormente expuesto ha de estarse conforme con la valoración efectuada por la administración y la sentencia dictada toda vez que el recurrente fue condenado por un delito de homicidio, que evidencia relevancia social, reflejando peligrosidad tanto para el orden publico como para la seguridad publica.
Siendo destacable que no consta su arraigo en España, fue titular de un permiso que caducó en 2011;
cometió el delito en el año 2012, contrayendo matrimonio durante su estancia en prisión en el año 2013, siendo dicho matrimonio el que habilitó que pudiera solicitar el permiso que fue denegado y constituye el objeto de impugnación en el presente recurso.
Alega que su madre es española pero no lo acredita y si bien tuvo un permiso de residencia se desconoce cuanto tiempo ha residido en nuestro país.
CUARTO.- En cuanto a las costas, habrá que estar a lo dispuesto en el art. 139 de la Ley Jurisdiccional procediendo la imposcion al recurrente pero limitando su cuantía a 400 euros.
FALLO
Desestimar el recurso de apelación interpuesto, confirmando la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 3 de Santa Cruz de Tenerife, el 25 de junio del 2015, con expresa condena en costas conforme al FD 4.º de esta sentencia.
Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN. Leída y publicada fue la anterior Sentencia, por el/la Ilmo. /a. Sr. /a. Magistrado/ a Ponente de la misma, estando la Sala celebrando audiencia pública, de lo que como Letrado/a de la Administración de Justicia de la Sala doy fe. En Santa Cruz de Tenerife, a 16 de febrero del 2016.
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