El TS establece doctrina sobre qué ha de entenderse por traducción fidedigna y de calidad y su incidencia en el derecho a un proceso con todas las garantías

Iustel

Afirma que si bien en algunos momentos se produjo una falta de entendimiento entre el declarante y el intérprete, sin embargo, se trata de defectos puntuales de comunicación que no excluyen que se esté ante una traducción fidedigna y de calidad, pues la declaración transcurre en términos generales con fluidez y coherencia, sin que se produjera protesta alguna de la defensa o del propio acusado. Concluye la Sala que debe establecerse la doctrina de que para que pueda ser apreciado un motivo de recurso por infracción constitucional del derecho a un proceso con todas las garantías derivada de un supuesto defecto de traducción, lo determinante no es que se haya producido alguna imprecisión o error genérico en el proceso de traducción, sino que la parte recurrente ponga de relieve que este supuesto error pudo ser relevante para el fallo porque menoscabó la defensa del recurrente al inducir a error al Tribunal o bien porque le impidió exponer debidamente su versión de los hechos o desarrollar correctamente su defensa. Formula voto particular el Excmo. Sr. D. Antonio del Moral García.

Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Penal

Sede: Madrid

Sección: 1

N.º de Recurso: 516/2015

N.º de Resolución: 18/2016

Procedimiento: RECURSO CASACIÓN

Ponente: CANDIDO CONDE-PUMPIDO TOURON

Tipo de Resolución: Sentencia

TRIBUNAL SUPREMO

En la Villa de Madrid, a veintiséis de Enero de dos mil dieciséis.

En el recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de precepto constitucional e infracción de ley interpuesto por Francisco, contra sentencia de fecha 30 de diciembre de 2014, dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Novena, en causa seguida al mismo por delito de estafa, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan, se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Candido Conde-Pumpido Touron, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dicho recurrente representado por la Procuradora D.ª M.ª Eugenia García Alcalá y como recurrida la acusación particular Ovidio, representado por el Procurador D. Alejandro Jacobo Rodríguez de Leiva.

I. ANTECEDENTES

PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción num. 2 de Torrox, instruyó Sumario con el 63/2009, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Novena, que con fecha 30 de diciembre de 2014, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Del análisis en conciencia de la prueba practicada pueden declararse como tales y así se declaran los que siguen:

Con fecha 9 de mayo de 2003, Francisco, mayor de edad y sin antecedentes penales, celebró un contrato de compraventa, en nombre de la entidad Stange Consult SL, con Ovidio al que le vendió una finca sita en la parcela n° NUM000 y parte de la parcela num. NUM001 del Cortijo DIRECCION000 de Torrox por un precio de 133.057 euros.

Se pactó que el precio se pagaría en plazos, el primero de 35.000 euros, el segundo de 61.000 euros y el tercero y último de 37.057 euros y una vez abonadas dichas cantidades, mas el 7% de IVA, que le transfirió junto con el tercer plazo ( 46.231,61 euros) a la cuenta de Stange Consult SL, del banco Atlántico, transferencia que se hizo efectiva el 8 de enero de 2004, Francisco se negó a elevar a escritura pública la compraventa y le reclamó al comprador otras cantidades.

Con posterioridad, rescindió unilateralmente el contrato de compraventa y a los pocos meses volvió a vender la parcela a un tercero, y se quedó con la cantidad de 142.370,99 euros que Ovidio le había pagado en concepto de precio de la parcela".

SEGUNDO- La Audiencia de instancia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a, Francisco como autor criminalmente responsable de un delito de apropiación indebida,ya definido, no concurriendo circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, imponiéndole la pena de, un año de prision y multa de seis meses con cuota de diez euros por día, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el cumplimiento de la condena, y a que indemnice a los herederos de Ovidio en la cantidad de 142. 370,99 euros con el interés previsto en el artículo 576 de la L.E.C y pago de las costas procesales causadas, sirviéndole de abono el tiempo que hubiera estado privado de libertad por esta causa.

Tramítese pieza de responsabilidad civil conforme a derecho.

Llévese nota de esta condena al Registro General de Penados y Rebeldes.

Contra esta resolución puede interponerse recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de la sentencia".

TERCERO.- Notificada dicha sentencia a las partes, se preparó contra la misma por la representación del recurrente, recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las pertinentes certificaciones para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO.- La representación del recurrente, formalizó su recurso alegando los siguientes motivos PRIMERO: Infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4.º y del art. 852 de la L.E.Crim., por infracción del art. 24.2 de la CE, en cuanto al derecho a un proceso con todas las garantías. SEGUNDO:

Infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4.º y del art. 852 de la L.E.Crim., por infracción, entre otros, del art. 25.1 y 24.1 de la C.E. en cuanto al derecho a la tutela judicial efectiva y al principio non bis in idem. TERCERO: Infracción de ley al amparo del art. 849.1.º de la LECrim., por aplicación indebida del art. 28, arts. 252, 249 y 250.6.º del Código Penal en su redacción anterior a la reforma de la L.O. 5/2010.

CUARTO: Infracción de ley al amparo del art. 849.2.º de la L.E.Crim., por error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos. QUINTO: Quebrantamiento de forma al amparo del art. 851.1.º de la L.E.Crim., al haberse denegado alguna diligencia de prueba que propuesta en tiempo y forma se considere pertinente.

QUINTO.- Instruidas las partes del recurso interpuesto, quedaron los autos conclusos pendientes de señalamiento de día para la votación y fallo cuando en turno correspondiera.

SEXTO.- Hecho el señalamiento han tenido lugar la votación y fallo prevenidos 14 de enero pasado, habiendo formulado voto particular el Magistrado Excmo. Sr. D. Antonio del Moral Garcia.

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- La sentencia impugnada, dictada por la Sección Novena de la Audiencia Provincial de Málaga con fecha 30 de diciembre de 2014, condena al recurrente como autor de un delito de apropiación indebida agravada a las penas de un año de prisión y multa, así como la indemnización al perjudicado en 142.670 euros. Frente a ella se alza el presente recurso, fundado en cinco motivos por vulneración constitucional, error de hecho, infracción de ley y quebrantamiento de forma.

Los hechos declarados probados consisten, en síntesis, en que el recurrente Francisco vendió en Torrox (Málaga) el 9 de mayo de 2013 una parcela situada en dicha localidad a Ovidio, por 133.057 euros, a pagar en diversos plazos. El ocho de enero de 2004, una vez abonado en su totalidad dicho precio, más el IVA del 7%, el condenado se negó a elevar el contrato a escritura pública, vendió la finca a un tercero y se quedó con la totalidad del dinero recibido del primitivo comprador (142.370 euros).

SEGUNDO.- El primer motivo de recurso, por infracción de precepto constitucional, al amparo del art 852 Lecrim, denuncia la vulneración del derecho constitucional a un proceso con todas las garantías por defectos en la traducción del idioma alemán empleado por el acusado en su declaración en el juicio.

Después de recordar el derecho a interpretación y traducción en los procesos penales garantizado por la Directiva 2010/64/UE, de 20 de octubre, la parte recurrente se refiere a una serie de respuestas del recurrente al interrogatorio realizado por el Ministerio Fiscal, que según su criterio fueron defectuosamente traducidas por la intérprete.

La parte recurrente contrasta determinadas respuestas dadas por el acusado comparando la traducción efectuada por la intérprete oficial con la que, según el criterio de la parte recurrente, sería más correcta. Esta versión, supuestamente más correcta, ha sido realizada por una persona no identificada, de confianza de la defensa del condenado, e incorpora diferencias o matices, que en realidad tienen escasa incidencia en el contenido de la declaración.

Por ejemplo, la primera de estas supuestas discrepancias se produce en el minuto 4:43 de la declaración, cuando el Fiscal pregunta si el precio de la finca era de 133.057 euros, el declarante contesta "solamente para la finca", y la intérprete resume la respuesta diciendo "si". En la segunda, que obra en el minuto 4:55, el Fiscal pregunta "¿Pactaron Uds. que el precio se pagaría en varios plazos?", el acusado responde en alemán, según la parte recurrente "Creo que en tres o cuatro pagos, y él precio era sin IVA, y él solo ha hecho pagos parciales sin IVA", traduciendo la intérprete "Dice que estaba puesto en 3 o 4 plazos y lo tenía que pagar con IVA". En la tercera el Fiscal pregunta si el comprador pagó el último plazo de 37.057 euros, el acusado responde, según la parte recurrente que "de todas formas con el último pago no pagó todo lo que tenía que pagar, digámoslo así", lo que es traducido por la intérprete como "Dice que con el último pago todavía faltaba más pago que tenía que hacer".

Como puede apreciarse las diferencias son de matiz, prácticamente irrelevantes. Queda claro cuál era el precio pactado para el pago de la finca, queda claro que el pago debería realizarse en tres o cuatro plazos, y que el precio se tenía que pagar con IVA, queda claro que el acusado alega en su defensa que el último pago se realizó, pero a su juicio de modo incompleto. Y ha de tenerse en cuenta que el Tribunal disponía de otras pruebas sobre estos datos (precio pactado, plazos acordados, obligación de pago del IVA, etc.), y en la fundamentación jurídica de la sentencia se recoge fielmente la versión del acusado.

La parte recurrente destaca lo que a su juicio son defectos de traducción, pero no señala específicamente ninguno que haya ocasionado indefensión material al recurrente por el hecho de que haya inducido a error al Tribunal sentenciador. El objetivo de este motivo no puede ser analizar minuciosamente por el Tribunal de Casación la totalidad de las respuestas dadas por el recurrente y la corrección técnica de cada una de las traducciones efectuadas por la intérprete oficial, sino indicar algún error de traducción concreto que pudo perjudicar a la defensa del recurrente. Y lo cierto es que examinado el conjunto de preguntas, respuestas y traducciones relacionadas por la parte recurrente no se aprecia que haya ninguna que pueda haber originado algún menoscabo a la defensa del recurrente.

TERCERO.- El derecho a un intérprete ha ido adquiriendo una singular relevancia en la sociedad actual, fuertemente globalizada, multilingüe y condicionada por el fenómeno migratorio. En la actualidad las personas se desplazan entre países diferentes con gran facilidad, por multitud de razones (trabajo, estudios, vacaciones, congresos, e incluso para delinquir, en el ámbito de la criminalidad organizada trasnacional). De ahí el aumento de personas involucradas en procesos penales que no hablan o no comprenden la lengua del procedimiento y se encuentran en desventaja. Por ello el derecho de acceso a un intérprete debe considerarse como un derecho fundamental, en el ámbito del derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías, relacionado íntimamente con el derecho de la defensa ( Art. 6.º del Convenio Europeo de Derechos Humanos ).

La Ley Orgánica 5/2015, de 27 de abril, por la que se modifican la Ley de Enjuiciamiento Criminal y la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, para transponer la Directiva 2010/64/UE, de 20 de octubre de 2010, relativa al derecho a interpretación y a traducción en los procesos penales y la Directiva 2012/13/UE, de 22 de mayo de 2012, relativa al derecho a la información en los procesos penales, reconoce en su exposición de motivos que " El derecho a traducción e interpretación para aquellas personas que no hablan o no entienden la lengua del procedimiento...., se consagra en el artículo 6.º del Convenio Europeo de Derechos Humanos, según la interpretación efectuada por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Las modificaciones introducidas en la Ley de Enjuiciamiento Criminal facilitarán la aplicación de este derecho, garantizando el derecho del imputado o acusado a la interpretación y traducción en los procesos penales, así como el derecho a un juicio equitativo.

El derecho del imputado o acusado a ser asistido por un intérprete se extiende a todas las actuaciones en las que sea necesaria su presencia, incluyendo el interrogatorio policial o por el Ministerio Fiscal y todas las vistas judiciales. A fin de preparar la defensa, también tendrá derecho a servirse de un intérprete en las comunicaciones con su Abogado que guardan relación directa con cualquier interrogatorio o vista judicial durante el proceso, o con la presentación de un recurso u otras solicitudes procesales"...

"Los intérpretes o traductores judiciales serán designados entre aquellos incluidos en los listados elaborados por la Administración, facilitándose en casos de urgencia que otra persona conocedora del idioma, que se estime capacitada para esta tarea, pueda ser habilitada como intérprete o traductor eventual. Todo este sistema se refuerza mediante la habilitación al Juez o al Ministerio Fiscal para realizar las comprobaciones necesarias en aquellos casos en los que aprecie que la traducción o interpretación no ofrecen las garantías suficientes".

En aplicación de estos criterios se introdujo un nuevo art 123 en la Lecrim para reconocer los derechos de las personas que no hablen o no entiendan el castellano y un nuevo art 124 para especificar el modo de efectuar el nombramiento de los intérpretes.

" Art 123 Lecrim : 1. Los imputados o acusados que no hablen o entiendan el castellano o la lengua oficial en la que se desarrolle la actuación tendrán los siguientes derechos:

a) Derecho a ser asistidos por un intérprete que utilice una lengua que comprenda durante todas las actuaciones en que sea necesaria su presencia, incluyendo el interrogatorio policial o por el Ministerio Fiscal y todas las vistas judiciales.

b) Derecho a servirse de intérprete en las conversaciones que mantenga con su Abogado y que tengan relación directa con su posterior interrogatorio o toma de declaración, o que resulten necesarias para la presentación de un recurso o para otras solicitudes procesales.

c) Derecho a la interpretación de todas las actuaciones del juicio oral.

d) Derecho a la traducción escrita de los documentos que resulten esenciales para garantizar el ejercicio del derecho a la defensa. Deberán ser traducidos, en todo caso, las resoluciones que acuerden la prisión del imputado, el escrito de acusación y la sentencia.

e) Derecho a presentar una solicitud motivada para que se considere esencial un documento.

Los gastos de traducción e interpretación derivados del ejercicio de estos derechos serán sufragados por la Administración, con independencia del resultado del proceso.

2. En el caso de que no pueda disponerse del servicio de interpretación simultánea, la interpretación de las actuaciones del juicio oral a que se refiere la letra c) del apartado anterior se realizará mediante una interpretación consecutiva de modo que se garantice suficientemente la defensa del imputado o acusado.

3. En el caso de la letra d) del apartado 1, podrá prescindirse de la traducción de los pasajes de los documentos esenciales que, a criterio del Juez, Tribunal o funcionario competente, no resulten necesarios para que el imputado o acusado conozca los hechos que se le imputan.

Excepcionalmente, la traducción escrita de documentos podrá ser sustituida por un resumen oral de su contenido en una lengua que comprenda, cuando de este modo también se garantice suficientemente la defensa del imputado o acusado.

4. La traducción se deberá llevar a cabo en un plazo razonable y desde que se acuerde por parte del Tribunal o Juez o del Ministerio Fiscal quedarán en suspenso los plazos procesales que sean de aplicación.

5. La asistencia del intérprete se podrá prestar por medio de videoconferencia o cualquier medio de telecomunicación, salvo que el Tribunal o Juez o el Fiscal, de oficio o a instancia del interesado o de su defensa, acuerde la presencia física del intérprete para salvaguardar los derechos del imputado o acusado.

6. Las interpretaciones orales o en lengua de signos, con excepción de las previstas en la letra b) del apartado 1, podrán ser documentadas mediante la grabación audiovisual de la manifestación original y de la interpretación. En los casos de traducción oral o en lengua de signos del contenido de un documento, se unirá al acta copia del documento traducido y la grabación audiovisual de la traducción. Si no se dispusiera de equipos de grabación, o no se estimare conveniente ni necesario, la traducción o interpretación y, en su caso, la declaración original, se documentarán por escrito." "Artículo 124.

1. El traductor o intérprete judicial será designado de entre aquellos que se hallen incluidos en los listados elaborados por la Administración competente. Excepcionalmente, en aquellos supuestos que requieran la presencia urgente de un traductor o de un intérprete, y no sea posible la intervención de un traductor o intérprete judicial inscrito en las listas elaboradas por la Administración, en su caso, conforme a lo dispuesto en el apartado 5 del artículo anterior, se podrá habilitar como intérprete o traductor judicial eventual a otra persona conocedora del idioma empleado que se estime capacitado para el desempeño de dicha tarea.

2. El intérprete o traductor designado deberá respetar el carácter confidencial del servicio prestado.

3. Cuando el Tribunal, el Juez o el Ministerio Fiscal, de oficio o a instancia de parte, aprecie que la traducción o interpretación no ofrecen garantías suficientes de exactitud, podrá ordenar la realización de las comprobaciones necesarias y, en su caso, ordenar la designación de un nuevo traductor o intérprete. En este sentido, las personas sordas o con discapacidad auditiva que aprecien que la interpretación no ofrece garantías suficientes de exactitud, podrán solicitar la designación de un nuevo intérprete." CUARTO.- En el caso actual no se indica por la parte recurrente que se haya incurrido en infracción alguna de la citada normativa reguladora del derecho a un intérprete, cuya incorporación a la Lecrim todavía no se había efectuado en el momento de la celebración del juicio, pero fue respetada igualmente conforme a los criterios generales establecidos en la Directiva 2010/64/UE, de 20 de octubre. La declaración del acusado se realizó con todas las garantías, con intervención de una intérprete oficial, sin que la defensa del recurrente realizase ninguna protesta respecto de la calidad y fiabilidad de la traducción, o sobre el entendimiento entre el declarante y la intérprete.

Es cierto que la Jurisprudencia del TEDH (asunto Kamasinski c. Austria, STEDH 19 de diciembre de 1989, asunto Cuscani c. Reino Unido, STEDH de 24 de septiembre de 2002, asunto Hermi c. Italia, STEDH de 18 de octubre de 2006, entre otras) ha declarado que la obligación de los Estados no se limita al nombramiento de un intérprete, sino que se extiende a un cierto grado de control sobre la adecuación o la calidad de la interpretación, es decir a procurar que los intérpretes o traductores sean suficientemente cualificados. A esta finalidad obedece, precisamente, lo dispuesto en el nuevo art 124 Lecrim. Es decir que el derecho a un proceso con todas las garantías incluye el derecho a una interpretación fidedigna y de calidad, no solo para que el acusado pueda ser entendido, sino también para que él pueda comprender el proceso.

En el caso actual, en el minucioso análisis de la declaración del acusado y de su traducción realizado por la parte recurrente en el presente motivo de recurso, pueden apreciarse momentos en los que parece producirse una falta de entendimiento entre el declarante y la intérprete, como las reglas de experiencia nos enseñan que lamentablemente sucede con frecuencia cuando es necesario recurrir a la traducción. Pero estos defectos puntuales de comunicación no excluyen que nos encontremos ante una traducción fidedigna y de calidad, pues el visionado del conjunto de la grabación permite comprobar que, con independencia de momentos aislados en que la relación entre el acusado y la intérprete exige aclaraciones entre ambos o reiteración de las preguntas, la declaración transcurre en términos generales con fluidez y coherencia, sin que se produzca protesta alguna de la defensa o del propio acusado.

Los supuestos conflictos de traducción denunciados por la parte recurrente se limitan al apartado de la declaración en el que el acusado responde a las preguntas del Ministerio Fiscal y alguna de la acusación particular, pero en el resto del interrogatorio, y concretamente en el interrogatorio realizado por la defensa, todas las preguntas fueron claramente comprendidas por el acusado, desde el primer momento, y sus respuestas traducidas sin problema de ninguna clase.

Ha de destacarse, como señala acertadamente la representación letrada de la acusación particular, que al final del interrogatorio del acusado realizado tanto por la Fiscalía como por la acusación particular y por la defensa, el propio Tribunal realizó unas preguntas aclaratorias, que fueron traducidas y respondidas sin problema alguno por el acusado, y respecto de las cuales la parte recurrente no muestra ninguna discrepancia con su traducción. En el minuto 31:19 y siguientes del interrogatorio consta que a preguntas de SS.ª sobre si la finca estaba totalmente pagada, el acusado responde que sí, y a la pregunta de si el 8 de enero cuando el acusado recibió el dinero recibió también el IVA, el acusado vuelve a responder que sí. A la pregunta de SS.ª de cómo es posible que si el comprador pagó el 8 de enero tanto el precio de la finca como el IVA, se haya quedado sin la finca y sin el dinero, el acusado responde que faltaban los planos. Al insistir en la pregunta SS.ª en por qué motivo por un día de retraso el Sr. Francisco no ha devuelto el dinero ni entregado la finca, y por qué no devolvió el dinero si creía que el contrato estaba incumplido, el Sr. Francisco insiste en que faltaban los planos y por eso no lo devolvió.

En definitiva, puede apreciarse que el acusado dispuso de una interpretación fidedigna y de calidad para comprender el sentido del proceso y las cuestiones que resultaban relevantes para el Tribunal sentenciador, y que por su parte el Tribunal obtuvo para las cuestiones fácticas que estimaba relevantes unas respuestas del acusado a las que la propia parte recurrente no pone reparo alguno en lo que se refiere a la corrección de su traducción. En consecuencia no cabe apreciar vulneración alguna del derecho del recurrente a una interpretación fidedigna y de calidad.

En cualquier caso esta Sala debe establecer la doctrina de que para que pueda ser apreciado un motivo de recurso por infracción constitucional del derecho a un proceso con todas las garantías derivada de un supuesto defecto de traducción, lo determinante no es que se haya producido alguna imprecisión o error genérico en el proceso de traducción, lamentablemente frecuentes y prácticamente inevitables, sino que la parte recurrente ponga de relieve que este supuesto error pudo ser relevante para el fallo porque menoscabó la defensa del recurrente al inducir a error al Tribunal o bien porque le impidió exponer debidamente su versión de los hechos o desarrollar correctamente su defensa.

Y, en el caso actual, los supuestos defectos de traducción reseñados por la parte recurrente son mínimos e irrelevantes, constando en la sentencia que el Tribunal sentenciador ha captado con precisión todos los matices de la versión fáctica del acusado, por lo que no se aprecia menoscabo alguno de su derecho de defensa, y en consecuencia, del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías, invocado en el recurso.

El motivo, en consecuencia, debe ser desestimado.

QUINTO.- El segundo motivo de recurso, también por infracción de precepto constitucional, alega vulneración del principio non bis in ídem por haberse enjuiciado ya este asunto por un Tribunal alemán, sobreseyéndose el mismo. Alega la parte recurrente que el asunto aquí enjuiciado fue archivado por el Juzgado de Fritziar con fecha 27 de junio de 2012, siendo confirmado el archivo por la Audiencia de Kassel con fecha 4 de noviembre de 2013, al desestimar el recurso interpuesto por el Fiscal, como consta en la documentación aportada por la propia defensa.

En dicha documentación consta la copia de un auto dictado por el Juzgado de Primera Instancia de Fritziar (Alemania), de fecha 27 de junio de 2012, en un proceso dirigido contra el acusado hoy recurrente, Sr.

Francisco y otra persona, por seis supuestos delitos de estafa relacionados con la venta de unas parcelas en España, con seis perjudicados diferentes, en el que se acuerda desestimar la apertura del juicio oral por razones de hecho, conforme al art 204 StPO de la Ley de Enjuiciamiento Criminal alemana.

En esta resolución consta como hecho cuarto que la acusación realizada contra el hoy recurrente en relación con el perjudicado en esta causa Don Ovidio consiste en que "el imputado engañó al testigo Don Ovidio a la firma del contrato de compraventa el día 9 de mayo de 2005 sobre el hecho de que la cuenta del Banco Atlántico de Madrid número NUM002 era una cuenta fiduciaria y los pagos del testigo Ovidio se custodiaban en dicha cuenta fiduciaria. En realidad el imputado tenía acceso a la cuenta. El Sr Ovidio realizó los pagos fiándose de las manifestaciones del imputado".

En la fundamentación de dicha resolución se aprecia que, después de una serie de consideraciones generales sobre la inexistencia de engaño en la venta, se razona expresamente que "la cuestión de la cuenta fiduciaria tampoco puede fundar una reclamación por estafa. El imputado Francisco manifiesta que en España no existe una cuenta fiduciaria como en Alemania. En la opinión de este Juzgado este hecho no es de importancia fundamental ya que solamente el derecho de acceso a la cuenta no puede fundar ni siquiera la sospecha inicial contra el imputado Francisco en cuanto a la obtención de los pagos de los denunciantes por engaño. El Juzgado no ve relación alguna entre la calificación de la cuenta como cuenta fiduciaria y los pagos de los denunciantes".

Finalmente el Juzgado no aprecia causa probable de estafa múltiple por razones de hecho contra el imputado Francisco.

No consta en las actuaciones la firmeza de esta resolución, por no haberse aportado la supuesta resolución confirmatoria dictada por la Audiencia de Kassel. Solamente obra una copia simple, no testimoniada, de la resolución del Juzgado de Fritziar.

SEXTO.- Tanto la parte recurrida, como el Ministerio Fiscal, se oponen a este motivo de recurso, apoyándose en la argumentación del Tribunal sentenciador, alegando, en primer lugar, que los hechos que fueron enjuiciados en primera instancia por el Juzgado de Fritziar no son los mismos que los enjuiciados en el presente proceso pues los allí juzgados se concretaban en un supuesto engaño basado en la acusación de que la cuenta de Stange Consult del Banco Atlántico de Madrid era una cuenta fiduciaria y los pagos del Sr Ovidio se custodiaban en la misma, sin que se pudiera disponer de ellos, cuando en realidad el imputado tenía acceso a dicha cuenta, de manera que en el proceso alemán se excluyó el engaño por dicha circunstancia, pero no se trató ni se enjuició la cuestión posterior de la doble venta de la finca, y la apropiación por el recurrente del precio abonado por el primer comprador.

En segundo lugar se alega que, como señala la sentencia de instancia, la resolución presentada no es fehaciente porque únicamente se ha aportado de forma privada por la propia parte recurrente una copia simple de una resolución no testimoniada, junto con una traducción no oficial.

En tercer lugar se alega que se desconoce si nos encontramos ante un sobreseimiento libre y también si la resolución es firme, porque no se ha aportado por la parte recurrente, la supuesta resolución dictada en apelación por la Audiencia de Kassel, pudiendo hacerlo fácilmente pues es en esta ciudad donde tiene su domicilio el recurrente.

Y, por último, que la causa en que fue dictada la sentencia impugnada es posterior a las presentes actuaciones y la competencia era del Tribunal español, al tratarse de un contrato suscrito en España, sobre una finca situada en España y cuyo pago también se realizó en España, no habiéndose cuestionado nunca la competencia del Tribunal español.

SÉPTIMO.- Como señala la doctrina constitucional ( STC 2/1981, de 30 de marzo, STC 154/1990, de 15 de octubre y STC 2/2003, de 16 de enero, entre otras), la garantía de no ser sometido a "bis in ídem" se configura como un derecho fundamental, derivada del principio de legalidad recogido en el artículo 25.1 de la Constitución española. Esta garantía tiene dos consecuencias básicas: en primer lugar nadie puede ser sancionado dos veces por un mismo hecho y con el mismo fundamento. En segundo lugar, en la llamada vertiente procesal o formal del principio, nadie puede ser sometido a un nuevo procedimiento sancionador, si existe la triple identidad de sujeto, hecho y fundamento. Esta misma Sala ha confirmado esta doctrina, por ejemplo en la reciente y documentada sentencia núm. 601/2015, de 23 de octubre, que contiene una extensa cita de la STS 1612/2002, de 1 de abril de 2003 (caso Intelhorce ), de esta misma ponencia; sentencias a las que nos remitimos para evitar innecesarias reiteraciones.

En el ámbito internacional el art. 14.7 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Nueva York (PIDCP), de 19 de diciembre de 1966, dispone que "nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un delito por el cual haya sido ya condenado o absuelto por una Sentencia firme de acuerdo con la ley y el procedimiento penal de cada país".

Asimismo el art. 4.º del Protocolo 7.º del Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH ), establece que: "1.º.- Nadie podrá ser procesado o castigado penalmente por las jurisdicciones del mismo Estado por una infracción por la que hubiera sido absuelto o condenado por sentencia firme conforme a la Ley y al procedimiento penal de ese Estado.2.º.- Lo dispuesto en el párrafo anterior no obsta a la reapertura del proceso, conforme a la Ley y al procedimiento penal del Estado interesado, en caso de que hechos nuevos o revelaciones nuevas o un vicio esencial en ese procedimiento pudieran afectar a la sentencia dictada".

OCTAVO.- En el ámbito del Derecho de la Unión Europea existe un reconocimiento reiterado de la garantía del principio "ne bis in ídem" con carácter transnacional: a) como principio general del Derecho de la UE en el marco del derecho de la competencia; b) en el artículo 54 CAAS (Convenio de Aplicación del Acuerdo de Schengen ), para los Estados firmantes del Convenio; c) en diversos Instrumentos de Cooperación Judicial y Reconocimiento Mutuo, para el espacio de libertad, seguridad y justicia; y d) en el artículo 50 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea (CDFUE), que es de aplicación cuando actúan órganos de la Unión y también en los procedimientos nacionales si su actuación se realiza en el ámbito de aplicación del Derecho de la Unión ( STJUE de 26 de febrero de 2013, Akerberg Fransson/ C-617/10 ).

El Tribunal de Justicia de Luxemburgo (TJUE) ha convertido el artículo 54 CAAS en un verdadero derecho fundamental transnacional, aun cuando no se ha llegado a elaborar un principio "ne bis in ídem" unificado, integral y transversal para todas las políticas y la legislación de la UE. Tradicionalmente el principio ne bis in ídem se ha utilizado más bien como un motivo (obligatorio u opcional) de denegación o no ejecución de las solicitudes de cooperación judicial o de las órdenes fundadas en el reconocimiento mutuo.

El derecho fundamental al ne bis in ídem, en cualquier caso, no es absoluto en el ámbito trasnacional y puede ser sometido a límites, de lo que es buen ejemplo el propio art 54 CAAS, que contiene lo que se denomina la "condición de ejecución": “ Una persona que haya sido juzgada en sentencia firme por una Parte contratante no podrá ser perseguida por los mismos hechos por otra Parte contratante, siempre que, en caso de condena, se haya ejecutado la sanción, se esté ejecutando o no pueda ejecutarse ya según la legislación de la Parte contratante donde haya tenido lugar la condena “, y además puede estar limitado por reservas de los Estados Miembros. En la STJUE (C-129/14), el Tribunal de Luxemburgo considera que la condición de ejecución de la pena contenida en el artículo 54 del CAAS es compatible con el artículo 50 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea. Límites que, en cualquier caso, deben estar claramente previstos y servir a un objetivo legítimo en el espacio de libertad, seguridad y justicia de la UE.

NOVENO.- El TJUE se ha decantado por una aplicación extensiva del principio, al menos en el espacio de libertad, seguridad y justicia, al no limitar el bis a las sentencias definitivas e incluir los autos de sobreseimiento libre (STJUE C-398/12) y los acuerdos extrajudiciales sobre el fondo del asunto. Y al optar por una interpretación fáctica del ídem y no limitar su aplicación a las cuestiones de derecho de los correspondientes tipos penales (SSTJUE Gözütok y Brügge, Miraglia, Van Straaten, Turansk', Klaus Bourquain y Kretzinger, Van Esbroeck, Van Straaten, Kretzinger, Kraaijenbrink y Gasparini).

La sentencia de 9 de marzo de 2006 (asunto Van Esbroek ), por ejemplo, estimó que la condena por la importación de determinados productos estupefacientes, excluye una nueva condena por la exportación de esas mismas materias. La importación y la exportación son dos caras de la misma moneda, según la perspectiva de cada Estado afectado, si se trata de una misma operación relativa a la misma droga. La expresión “mismos hechos” se refiere a la identidad de los hechos materiales, entendida como la existencia de un conjunto de hechos indisolublemente ligados entre sí, con independencia de su calificación jurídica o del interés jurídico protegido. (Ver también SSTJUE 28 de septiembre de 2006 en el asunto C-467/04, Gasparini y otros; y en el asunto C-150/05, Van Straaten).

Por su parte el TEDH ha mantenido una posición más vacilante al establecer de manera clara el fundamento y alcance del principio ne bis in ídem, fundamentalmente en la definición del ídem.

Es sabido que para definir qué ha de entenderse por “mismos hechos” tradicionalmente se han venido acogiendo dos posibles opciones interpretativas: por un lado, entender que “hecho” va referido al suceso histórico acaecido, desvinculado de su calificación jurídica (teoría naturalista - ídem fáctico ); por otro lado, entender que se trata de una expresión de contenido jurídico y que viene referida, no al hecho natural histórico, sino a su incardinación en alguno de los tipos penales existentes (teoría normativa - ídem jurídico ).

Como ha recordado la mejor doctrina europea después de algunas sentencias contradictorias del TEDH sobre la aplicación del artículo 4.º del Protocolo Séptimo del Convenio, ya sea basadas en el ídem fáctico, como en Gradinger v. Austria, o bien en el concepto de que la misma conducta puede constituir varios delitos sancionables separada y sucesivamente, como en Oliviera v. Suiza ( ídem jurídico ), el TEDH elaboró en el caso de Franz Fischer v. Austria un concepto de ídem fáctico basado en los "elementos esenciales" de los dos delitos, pero en el caso Götktan v Francia, el Tribunal parecía confiar de nuevo en el ídem jurídico.

En los últimos años, el Tribunal ha utilizado con mayor frecuencia el concepto de ídem fáctico, como en el caso Bachmaier v. Austria, el caso Hauser-Sporn v. Austria y el caso Garretta v. Francia. Finalmente la jurisprudencia del TJUE ha tenido un impacto armonizador que ha llevado al TEDH a optar definitivamente por el enfoque del ídem fáctico (ver caso Zolutuhkin v. Russia, STEDH de 10 de febrero de 2009 ).

DÉCIMO.- Ahora bien el hecho de que tanto el TJUE como el TEDH se hayan inclinado por un concepto de " ídem fáctico ", que no depende de la calificación legal o del interés jurídico protegido, está muy determinado por la falta de armonización de los ordenamientos jurídicos sancionadores de los diversos países europeos, que podría determinar en la práctica vulneraciones de la sustantividad del principio "ne bis in ídem" a través de la duplicidad de sanción en distintos Estados por tipos delictivos formalmente diferenciados en los distintos ordenamientos, pero que en el fondo sancionasen doblemente la misma conducta con el similar fundamento. Como señala el TJUE (asunto Van Esbroeck) la falta de armonización de las legislaciones penales nacionales determina que las consideraciones basadas en el interés jurídico protegido crearían tantos obstáculos a la libertad de circulación en el espacio Schengen como sistemas penales existen en los Estados contratantes.

Pero esta opción interpretativa seguida por el TJUE, no significa, como ha destacado la doctrina, que el órgano jurisdiccional tenga que prescindir de criterios jurídicos en el momento de determinar si los hechos son los mismos, sino tan solo que no debe tomar como criterios delimitadores la concreta calificación jurídica o el concreto interés jurídico protegido por la norma del Estado miembro que se aplicó en el caso analizado.

En efecto, en la propia doctrina del TJUE se afirma que la identidad de hechos materiales debe ser entendida como la existencia de un conjunto de circunstancias que debido a su naturaleza aparecen indisolublemente ligadas entre sí, correspondiendo en todo caso a los órganos jurisdiccionales de un Estado determinar su concurrencia.

Constituye, en consecuencia, una competencia de los órganos jurisdiccionales nacionales realizar una consideración global de los comportamientos fácticos concretos que dieron lugar a actuaciones penales ante los órganos jurisdiccionales de los dos Estados implicados, de modo que solo podrá apreciarse la concurrencia de esta identidad objetiva si el órgano jurisdiccional que conoce del segundo procedimiento comprueba que los hechos materiales, en virtud de sus vínculos en el tiempo y en el espacio, así como por su objeto, forman un conjunto indisoluble, sin considerar determinantes las cuestiones relativas a la calificación jurídica o al interés jurídico protegido (asuntos Van Esbroeck, Gasparini, Van Straaten, Kretzinger y Kraaijenbrink).

Por ello el TJUE, en el asunto Kraaijenbrink, destaca que una “ relación subjetiva entre hechos que han dado lugar a actuaciones penales en dos Estados contratantes diferentes no implica necesariamente la existencia de una relación objetiva entre los hechos materiales en cuestión, los cuales, por consiguiente, podrían distinguirse desde el punto de vista temporal y espacial, así como por su naturaleza”. Y que corresponde a los órganos jurisdiccionales nacionales determinar caso a caso si el grado de identidad y de conexión entre todas las circunstancias de hecho que han dado lugar a los mencionados procedimientos penales incoados contra la misma persona en los dos Estados contratantes involucrados llega hasta el extremo de que resulte posible constatar que se trata de los “mismos hechos” a efectos del art. 54 del CAAS (asuntos Van Esbroeck, Gasparini, Van Straaten, Kretzinger y Kraaijenbrink), teniendo en cuenta en todo caso que la eventual divergencia en las calificaciones jurídicas a las que se puede llegar en los distintos Estados no es un obstáculo para la aplicación del principio ne bis in ídem del art. 54 CAAS, En definitiva, el principio non bis in ídem exige una confianza mutua de los Estados contratantes en sus respectivos sistemas de justicia penal y la aceptación de la aplicación del Derecho penal vigente en los demás Estados contratantes, aun cuando la aplicación de su propio Derecho nacional conduzca a una solución diferente. Pero no impide que el Estado que procede al enjuiciamiento en segundo lugar considere, en el uso de su competencia, que no existe identidad fáctica, por concurrir en una conducta compleja que conlleva una sucesión de acciones diferentes, determinados elementos facticos que no han sido incluidos en los hechos enjuiciados por el Estado que ha actuado en primer lugar.

UNDÉCIMO.- Procede, en consecuencia, aplicar la anterior doctrina al caso actual.

En primer lugar ha de señalarse que el motivo podría ser desestimado por las razones formales que alegan tanto el Tribunal sentenciador en la sentencia de instancia, como el Ministerio Fiscal y la acusación particular en este momento casacional. El Auto del Juzgado de Fritziar no es fehaciente porque únicamente se ha aportado a última hora y de forma privada por la propia parte recurrente una copia simple de una resolución no testimoniada, junto con una traducción no oficial, se desconoce si nos encontramos ante un sobreseimiento libre y también si la resolución es firme, porque no se ha aportado por la parte recurrente la supuesta resolución dictada en apelación por la Audiencia de Kassel.

Si en aras del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva aceptamos la fiabilidad y firmeza de la resolución del Juzgado de Fritziar, la desestimación del motivo procede igualmente, pero exige un análisis más detallado de la cuestión.

En primer lugar, desde la perspectiva del "bis", el hecho de que nos encontremos ante un auto de sobreseimiento, y no ante una sentencia, no excluye la aplicación del principio. La STJUE C-398/12 responde a una cuestión prejudicial planteada que el artículo 54 del CAAS debe interpretarse en el sentido de que un auto de sobreseimiento por el que se decide no remitir el asunto a un Tribunal competente para conocer sobre el fondo que impide, en el Estado contratante en el que dictó dicho auto, nuevas diligencias por los mismos hechos contra la persona a la que ampara dicho auto, a menos que aparezcan nuevas pruebas contra ella, debe considerarse una resolución judicial firme, en el sentido de dicho artículo, que impide la apertura de nuevas diligencias contra la misma persona por los mismos hechos en otro Estado contratante.

Ahora bien, desde la perspectiva del "ídem" debemos respetar y compartir el criterio del Tribunal sentenciador, que en el ámbito de su competencia, ha considerado y razonado que los hechos que fueron enjuiciados en primera instancia por el Juzgado de Fritziar no son los mismos que los enjuiciados en el presente proceso pues los allí juzgados se concretaban en un supuesto engaño basado en la acusación de que la cuenta de Stange Consult del Banco Atlántico de Madrid era una cuenta fiduciaria y los pagos del Sr Ovidio se custodiaban en la misma, sin que se pudiera disponer de ellos, cuando en realidad el imputado tenía acceso a dicha cuenta, de manera que en el proceso alemán se excluyó el engaño por dicha circunstancia, pero no se trató ni se enjuició la cuestión posterior de la doble venta de la finca, y la apropiación por el recurrente del precio abonado por el primer comprador.

En efecto, con independencia de la diferente calificación jurídica (estafa en el proceso alemán y apropiación indebida, en la condena española), que como ya hemos señalado no es relevante para excluir el "bis in ídem", la sentencia española condena al recurrente tomando en consideración un hecho posterior a los analizados en el proceso anterior, la doble venta de la parcela, con entrega de la misma al nuevo comprador y la denegación de la devolución del precio abonado por el primero, querellante en este procedimiento.

DOUDECIMO.- Sin entrar ahora en cuestiones de calificación jurídica o de bien jurídico protegido, lo determinante para diferenciar los hechos es que el proceso alemán versaba, con carácter genérico respecto del conjunto de perjudicados, sobre la acusación de engaño en la venta de determinadas parcelas en España, y de modo específico respecto del perjudicado en esta causa, por el hecho de haber sido engañado al inducirle a ingresar las cantidades anticipadas en una cuenta bancaria de la que supuestamente no podían ser retiradas hasta la entrega de la finca, cuando en realidad el denunciado tenía libre acceso a la cuenta. Estos han sido los hechos objeto del procedimiento penal sobreseído por el Juzgado de Fritziar, que determinan, el contenido del "idem" a los efectos de la aplicación del principio. Pero, en todo caso, en los hechos allí enjuiciados y sobreseídos, se partía de que las parcelas existían y estaban a disposición de los compradores, lo que sirve de sustento al sobreseimiento.

Con posterioridad al conjunto de hechos denunciados y que fueron específicamente objeto de aquel procedimiento, se produce en relación con el perjudicado en esta causa un comportamiento diferenciado.

Aprovechando la euforia inmobiliaria que se vivía en la época (2004), especialmente en la Costa del Sol malagueña, el recurrente procede a vender de nuevo la parcela, percibe íntegramente el precio pagado por el segundo vendedor y se lo apropia, sin entregar ni devolver al querellante en esta causa cantidad alguna, aunque el perjudicado había abonado en su totalidad la cantidad convenida inicialmente, incluido el IVA, que el querellado también se apropió, pues no es concebible que abonase dos veces al Estado el IVA por la venta de la misma parcela.

Con independencia de la calificación jurídica de esta conducta, que analizaremos en otro de los motivos de recurso, es obvio que esta segunda venta constituye un hecho relacionado con los que han sido objeto de sobreseimiento por el Juzgado alemán (estafa a seis ciudadanos alemanes en la venta de parcelas en España), pero diferenciado, y que nunca ha sido objeto de enjuiciamiento ni se ha tomado siquiera en consideración por el Juzgado alemán, por lo que podemos considerar que la valoración del Tribunal sentenciador en cuanto a la no concurrencia del "ídem" es correcta. La primera resolución no contemplaba esta segunda venta, de la que no hay rastro alguno en el auto dictado por el Juzgado alemán. El objeto del proceso inicial no abarcaba eso. Y la segunda resolución no contempla en absoluto la cuestión de la cuenta fiduciaria.

Como decimos en la STS núm. 601/2015, de 23 de octubre "La sentencia absolutoria o el auto de sobreseimiento libre que solo contempla algunos de los hechos que serían constitutivos de delito no impide el enjuiciamiento ni de otros hechos distintos no enjuiciados ni de los futuros que pudieran haber sido enlazados con aquellos ". La referencia a hechos futuros no corresponde necesariamente a hechos sucedidos con posterioridad al primer proceso, sino a hechos posteriores a los enjuiciados en el mismo.

El motivo, por todo ello, debe ser desestimado.

DECIMOTERCERO.- La desestimación de este motivo no nos exime de realizar algunas consideraciones sobre la cuestión del conflicto de jurisdicción. La internacionalización de la delincuencia y la construcción de la Unión Europea provocan cada vez con mayor frecuencia conflictos de jurisdicción positivos derivados de la confluencia de distintas jurisdicciones nacionales sobre un mismo hecho delictivo. En el ámbito de la Unión Europea estos conflictos deben resolverse conforme a los criterios expresados en la Decisión Marco 2009/948/JAI del Consejo, de 30 de noviembre, sobre la prevención y resolución de conflictos de ejercicio de jurisdicción en los procesos penales, incorporada al ordenamiento jurídico español por la reciente Ley 16/2015, de 7 de julio, por la que se regula el estatuto del miembro nacional de España en Eurojust, los conflictos de jurisdicción, las redes judiciales de cooperación internacional y el personal dependiente del Ministerio de Justicia en el Exterior.

Estas normas no estaban vigentes cuando se produjo el conflicto positivo entre el Juzgado alemán y el español sobre este asunto. El procedimiento alemán se inició más tarde, pero concluyó antes al ser sobreseído en fase de instrucción. No consta que se haya utilizado ninguno de los procedimientos de contacto entonces previstos en los instrumentos de cooperación penal internacional ante la sospecha de un conflicto de jurisdicción, hoy formalizados en la Decisión Marco 2009/948/JAI y en el Capítulo V de la citada Ley 16/2015 de 7 de julio, ni que haya intervenido Eurojust.

Sin embargo atendiendo a los criterios de la DM y de la citada Ley para resolver los Conflictos de Jurisdicción, es claro que existe un fundamento sólido para defender la jurisdicción española en este asunto.

El art 32 5.º de la Ley 16/2015, establece los criterios que deben ser tenidos en cuenta para la resolución del conflicto por el Juez o Tribunal. Criterios que en realidad proceden de instrumentos de cooperación internacional ya vigentes con anterioridad, por lo que pueden ser utilizados como principios generales para analizar el conflicto en el momento actual.

Dejando al margen el primer criterio (art 5 a, residencia habitual y nacionalidad del imputado), que favorece la jurisdicción alemana en este caso, la mayoría de los demás se inclinan por la jurisdicción española, pues en España es donde se celebró el contrato, donde se encontraba la finca y donde se realizaron los pagos.

En consecuencia es donde se ha cometido la mayor parte de la infracción penal o su parte más sustancial (el desplazamiento patrimonial y su apropiación), como establece el art 5 b. También es el lugar donde es más probable que puedan encontrarse las pruebas (art 5 c), pues es donde se firmaron los contratos, se encuentra la parcela doblemente vendida y se realizaron los pagos. El interés de la víctima (art 5 d) también se inclina en favor de la jurisdicción española, en el sentido de que la finca que pretendía adquirir y de la que se le ha privado se encuentra en territorio español. Lo mismo puede decirse del lugar donde se encuentren los productos o efectos del delito (art 5 e), porque la parcela está en España y los pagos se realizaron en una cuenta española, con independencia de lo sucedido con posterioridad. Y de la fase en que se encuentren los procesos penales en cada Estado miembro (art 5 f), dado que el proceso español se inició con anterioridad.

En consecuencia y aunque no se haya cuestionado específicamente la jurisdicción española en este asunto, y la resolución del conflicto de jurisdicción no es determinante para resolver la cuestión del "bis in ídem" (el conflicto se debería haber resuelto con anterioridad), lo cierto es que en el supuesto actual la jurisdicción del Tribunal español no puede ser cuestionada.

DECIMOCUARTO.- El tercer motivo de recurso, por infracción de ley al amparo del art 849 1.º de la Lecrim, alega aplicación indebida de los arts. 28, 252, 249 y 250.º del CP, en su redacción anterior a la reforma operada por la LO 5/2010. En el desarrollo del motivo se alega que la parte recurrente entiende que se ha aplicado indebidamente el tipo delictivo de estafa, en primer lugar por no darse los requisitos del mismo, y en segundo lugar porque la cuestión de fondo es exclusivamente civil.

El motivo puede desestimarse razonando exclusivamente que el propio Tribunal sentenciador ha desestimado la aplicación del tipo delictivo de estafa, por considerar que no se ha acreditado un engaño antecedente, por lo que la alegación del recurrente carece de contenido. Su motivo denuncia la indebida aplicación del delito de estafa, y lo cierto es que este delito no se ha aplicado en la sentencia impugnada.

El motivo, en consecuencia, debe ser desestimado, en los términos en los que se ha planteado.

DECIMOQUINTO.- Ahora bien, acudiendo nuevamente a la tutela judicial efectiva, procede analizar si la infracción denunciada concurre en el delito de apropiación indebida, que es el que se ha aplicado.

El recurrente menciona como infringido en el encabezamiento del motivo el art 252 CP, que sanciona la apropiación indebida, aunque en el desarrollo del mismo motivo solo se refiere a la estafa y su argumentación solo cuestiona la concurrencia de engaño como elemento esencial del referido delito de estafa, sin mencionar en absoluto la apropiación indebida.

La Sala sentenciadora condena por apropiación indebida. El recurrente no aporta razonamiento alguno que cuestione esta condena, pero estimamos procedente analizar de oficio la cuestión del contrato o título base, pues en principio la compraventa no constituye, según la doctrina tradicional sobre esta modalidad delictiva, un título apto para fundamentar una condena por apropiación indebida.

El delito de apropiación indebida aparecía descrito en el artículo 252 del Código Penal, antes de la reforma de 2015, tipificando la conducta de los que en perjuicio de otros se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido, cuando la cuantía de lo apropiado exceda de 400 euros.

Tiene declarado esta Sala que la estructura típica del delito de apropiación indebida parte de la concurrencia de los siguientes elementos:

"a) Que el sujeto activo reciba uno de los objetos típicos, esto es, dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial. En este elemento se requiere que el sujeto activo tenga el objeto del delito en virtud de una legítima posesión por haberlo recibido de otro.

b) Que el objeto haya sido entregado al autor por uno de los títulos que genera la obligación de entregarlos o devolverlos, definición que incluye a los títulos que incorporen una obligación condicionada a entregarlos o devolverlos, excluyendo aquéllos que suponen la entrega de la propiedad.

En este sentido la jurisprudencia de esta Sala ha declarado el carácter de numerus apertus del precepto en el que caben, dado el carácter abierto de la fórmula "aquellas relaciones jurídicas, de carácter complejo y atípico que no encajan en ninguna de las categorías concretadas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido por la norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver".

c) Que el sujeto activo realice una de las conductas típicas de apropiación o distracción del objeto típico, que se producirá bien cuando el sujeto activo hace suya la cosa que debiera entregar o devolver, con ánimo de incorporarla a su patrimonio.

d) Que se produzca un perjuicio patrimonial, lo que caracteriza al delito de apropiación indebida como delito de enriquecimiento" ( STS 136/2015, de 18 de marzo ).

En la Sentencia 997/2007, de 21 de noviembre, se declara que " en el delito de apropiación indebida pueden distinguirse dos etapas diferenciadas. La primera, se concreta en una situación inicial lícita, generalmente contractual, en la que el sujeto activo recibe en calidad de depósito, comisión, administración o por cualquier otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial, recepción presidida por la existencia de una convenida finalidad específica de devolución o bien de empleo en un destino determinado, es decir, de entrega a un tercero o terceros para cumplir la finalidad pactada. En la segunda etapa el agente transmuta esta posesión legítima (o propiedad afectada a un destino, en el caso de bienes fungibles) en disposición ilegítima y abusando de la tenencia material de los bienes y de la confianza recibida, dispone de ellos, los distrae de un destino o niega haberlos recibido, es decir, se los apropia indebidamente en perjuicio del depositante, comitente, dueño o persona que debiera percibir los bienes u obtener la contrapartida derivada de su destino pactado".

La jurisprudencia más reciente (sentencias como la STS 462/2009, de 12 de mayo, la STS 517/2013, de 17 de junio, la STS 656/2013, de 22 de julio, la STS 765/2013, de 22 de octubre, la STS 206/2014, del 3 de marzo, la STS 370/14, de 9 de mayo y la STS 905/2014, de 29 de diciembre, entre otras), diferencia entre la apropiación indebida y la administración desleal, señalando que las conductas de administración desleal reflejan actos dispositivos de carácter abusivo de los bienes sociales pero que no implican necesariamente apropiación, es decir, ejecutados sin incumplimiento definitivo de la obligación de entregar o devolver, por lo que, tanto si se ejecutan en beneficio propio como si se hacen a favor de un tercero, no constituyen actos apropiativos, mientras que la apropiación indebida, tanto en su modalidad propia como en la de distracción, requiere lo que define el tipo: la apropiación, es decir una vocación de permanencia en la privación de la disponibilidad del titular.

La admisión de la apropiación indebida de dinero siempre ha suscitado problemas doctrinales y jurisprudenciales, por su naturaleza fungible, pero sin entrar ahora en debates más complejos es necesario constatar que el Legislador ha zanjado la cuestión en la reforma operada por la LO 1/2015, de 30 de marzo, al mantener específicamente el dinero como objeto susceptible de apropiación indebida en el nuevo art 253 CP.

Lo que exige la doctrina jurisprudencial para apreciar el delito de apropiación indebida de dinero es que se haya superado lo que se denomina el "punto sin retorno", es decir que se constate que se ha alcanzado un momento en que se aprecie una voluntad definitiva de no entregarlo o devolverlo o la imposibilidad de entrega o devolución. ( STS 513/2007 de 19 de junio, STS 938/98, de 8 de julio, STS 374/2008, de 24 de junio, STS 228/2012, de 28 de marzo ).

DECIMOSEXTO.- En el caso actual nos encontramos ante un supuesto complejo de apropiación indebida por dos razones esenciales.

La primera es que la conducta reviste los caracteres de una doble venta tipificada en el art 251 2.º CP, al haber enajenado el recurrente la parcela por segunda vez, antes de la definitiva transmisión al primer adquirente, que es el perjudicado en esta causa, quedándose el vendedor con la totalidad del precio recibido de ambos compradores, incluido el IVA. Doble venta que no ha sido objeto de condena alguna, dado que tampoco fue objeto de acusación expresa, pero que constituye un comportamiento manifiestamente doloso de naturaleza penal que otorga una cualidad especial a la apropiación del dinero recibido del primer comprador.

Un dinero que por la resolución forzosa de la primera compraventa el recurrente estaba obligado a devolver ( art 1.124 CC ), destinando en su caso para ello la parte correspondiente del precio recibido del segundo comprador. Es decir, que con independencia de la eventual calificación delictiva de la doble venta, que no ha sido objeto de acusación, el recurrente estaba obligado en cualquier caso a entregar al primer comprador la parte correspondiente del precio recibido del segundo comprador que permitiese al primero recuperar el dinero anticipado para la compra de una parcela cuya propiedad ha sido finalmente adquirida por otro.

Hay que recordar que conforme al art 1473 del Código Civil, cuando una misma cosa se hubiese vendido a diferentes compradores la propiedad, si fuera inmueble, pertenecerá a quien primero la hubiese inscrito en el Registro, para lo que se precisa la escritura pública. Pero el recurrente se negó a otorgar la escritura pública al perjudicado en esta causa, Sr Ovidio, por lo que éste no pudo adquirir la propiedad de la parcela destinada a construir su vivienda, apropiándose el recurrente de la totalidad del dinero anticipado, que constituía en realidad la totalidad del precio, y vendiendo la parcela a un tercero, a quien sí otorgó la correspondiente escritura. Esta actuación obligaba al recurrente a devolver, al menos, la totalidad del precio recibido anticipadamente ( art 1124 CC ), o a entregar al primer comprador la parte correspondiente del dinero recibido del segundo comprador que le compensase el precio pagado anticipadamente, lo que en definitiva es lo mismo. Al no hacerlo así, debe confirmarse el criterio del Tribunal sentenciador en el sentido de que se apropió indebidamente del precio recibido por anticipado por parte del primer comprador, que se ha quedado sin la parcela y sin el dinero pagado por ella, como consecuencia de una actuación del recurrente notoriamente dolosa.

En segundo lugar ha de tomarse en consideración que la compra de la parcela estaba destinada a la construcción de una vivienda vacacional. El recurrente, vendedor y promotor, diferenció la venta de la parcela de la construcción posterior, pero precisamente las razones que dio al Tribunal para negarse a otorgar la escritura consisten en que el comprador no le había entregado los planos de la vivienda que debía construir en la parcela. Con independencia de que el Tribunal sentenciador ha resuelto, con acierto, como cuestión prejudicial civil, que la entrega de los planos no era una condición exigida por el contrato y por tanto la resolución contractual unilateral por parte del promotor fue absolutamente injustificada, y su actuación notoriamente fraudulenta, lo cierto es que el propio recurrente ha insistido en que la venta de la parcela formaba parte de un proyecto más amplio en el que se vendía la parcela para después "construir encima".

Nos encontramos, en consecuencia, que el título de recepción del dinero apropiado no es una compraventa en sentido estricto, sino un contrato complejo muy similar a la percepción de cantidades anticipadas en la edificación por los promotores o gestores ( disposición adicional primera, y disposición final tercera de la Ley Orgánica de la Edificación, de 5 de noviembre de 1999, modificada recientemente por la Ley 20/2015, de 14 de julio), en el que simplemente se ha separado la venta inicial de la parcela donde se va a construir, por la que ya se han percibido cantidades anticipadas, de la construcción posterior.

Conforme a una doctrina consolidada de esta Sala, la percepción de cantidades anticipadas para la adquisición de viviendas constituye un título apto para el delito de apropiación indebida ( SSTS de 23 de diciembre de 1996, 1 de julio de 1997, 22 de octubre de 1998, 27 de noviembre de 1998, 29 de Abril de 2008, 2 de diciembre de 2009, 18 de marzo y 15 de septiembre de 2010, STS 228/2012, de 28 de marzo, STS 163/2014, de 6 de marzo, STS 309/2014, de 15 de abril, STS 605/2014, de 1 de octubre y STS 184/2015, de 24 de marzo, entre otras), y ahora debemos estimar, confirmando el acertado criterio del Tribunal sentenciador, que esta doctrina debe ser también de aplicación en supuestos como el actual, en el que se procede a la percepción anticipada de cantidades por la venta de la parcela destinada a la construcción posterior de la vivienda.

Procede, por todo ello, la desestimación del motivo.

DECIMOSEPTIMO.- El cuarto motivo de recurso, por error de hecho en la valoración de la prueba, al amparo del art 849 2.º de la Lecrim, se apoya en el contrato de compraventa y concretamente en el apartado que se refiere a la Villa, y en el que se dice que "la planificación y construcción de la villa se realizará en un momento posterior. El precio se estipulará en dicho momento. La planificación y la construcción se realizará de modo exclusivo a través de Stange Consult SL".

Alega el recurrente que de este documento se deduce que la obligación del denunciante era proporcionar los planos al denunciado, y al no hacerlo incumplió el contrato, lo que no se ha aceptado por el Tribunal de Instancia.

La doctrina de esta Sala (Sentencias de 23 de marzo de 2012, núm. 209/2012 y 28 de febrero de 2013, núm. 128/2013, entre otras muchas) considera que para que quepa estimar que ha habido infracción de ley por haber concurrido error en la apreciación de la prueba en los términos prevenidos en el art.849.2.º de la Ley Enjuiciamiento Criminal, es necesario que concurran los requisitos siguientes: 1.º) Que haya en los autos una verdadera prueba documental y no de otra clase (testifical, pericial, confesión), es decir que sea un documento propiamente dicho el que acredite el dato de hecho contrario a aquello que ha fijado como probado la Audiencia, y no una prueba de otra clase, por más que esté documentada en la causa; 2.º) Que este documento acredite la equivocación del Juzgador, esto es, que en los hechos probados de la Sentencia recurrida aparezca como tal un elemento fáctico en contradicción con aquello que el documento, por su propia condición y contenido, es capaz de acreditar; 3.º) Que, a su vez, ese dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto, el Tribunal, que conoció de la causa en la instancia, habiendo presidido la práctica de todas ellas, y habiendo escuchado las alegaciones de las partes, tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el art. 741 de la Lecrim.; 4.º) Por último, es necesario que el dato de hecho contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto que tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar, porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos, de hecho o de derecho, que no tienen aptitud para modificarlo.

En el caso actual no concurren los referidos requisitos. El documento invocado solo acredita que, como ya se ha expresado en el anterior motivo, nos encontramos ante una relación jurídica compleja en la que la adquisición de la parcela solo constituía el primer paso para la construcción en ella de una vivienda, y que esta vivienda debía ser necesariamente construida por la empresa del recurrente, por lo que es manifiesto que éste actuaba más como promotor inmobiliario que como simple vendedor de un terreno. Pero en modo alguno puede deducirse del mismo que el comprador de la parcela, una vez pagada la totalidad del precio, esté obligado a cumplir una condición adicional para adquirir su propiedad, consistente en entregar plano alguno.

Como dice el contrato, la "planificación" se realizará de modo exclusivo a través de Stange Consult SL, por lo que con independencia de que no se establece plazo alguno para la planificación y construcción de la Villa, lo cierto es que el documento no demuestra en absoluto que el vendedor de la parcela pudiese resolver de forma unilateral el contrato de compraventa, una vez percibida por anticipado la totalidad del precio pactado, IVA incluído, sino todo lo contrario, poniéndose si cabe aún mas de relieve su actuar doloso, al apropiarse de la totalidad de las cantidades anticipadas, sin entregar la parcela.

El motivo, por todo ello, debe ser desestimado.

DECIMOCTAVO.- El quinto motivo, por quebrantamiento de forma al amparo del art 850 1.º de la Lecrim, alega denegación de una diligencia de prueba que estima procedente.

La parte recurrente alega que se denegó la traducción de tres líneas del contrato, que a su entender eran relevantes. Se refiere a la parte del contrato en la que se fundamenta el motivo anterior. La propia parte recurrente ya ha aportado dicha traducción, al fundamentar el motivo por error en la valoración de la prueba y como hemos constatado en la resolución de dicho motivo esas líneas no tienen relevancia para poner de relieve ningún error del Tribunal sentenciador, y en consecuencia, carecen de relevancia para el fallo. El motivo por quebrantamiento de forma debe ser desestimado.

Procede, por todo ello, la íntegra desestimación del recurso interpuesto, con imposición de las costas del mismo a la parte recurrente, por ser preceptivas.

III. FALLO

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de precepto constitucional e infracción de ley interpuesto por Francisco, contra sentencia de fecha 30 de diciembre de 2014, dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Novena, en causa seguida al mismo por delito de estafa. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

VOTO PARTICULAR QUE FORMULA EL EXCMO. SR. D. Antonio del Moral Garcia A LA SENTENCIA 18/2016 DE FECHA VEINTISEIS DE ENERO QUE RESUELVE EL RECURSO 516/2015.

I. Lamento discrepar en dos puntos concretos -pero muy decisivos- de la sentencia, máxime cuando no solo comparto el resto de sus argumentos, magistralmente desarrollados, sino que me enorgullece plasmar mi firma refrendándolos al pie de tan brillante, exhaustiva y sólida exposición. Pero se trata de dos temas cruciales, determinantes del sentido final de la decisión. Comparto la estimación incidental de la sentencia mayoritaria de que los hechos serían prima facie incardinables en el art. 251.2 CP (doble venta), infracción que no ha estado presente en el debate en la instancia: no fue objeto de acusación. Eso lleva a orillar toda eventual responsabilidad por ese título de imputación por exigencias del derecho a ser informado de la acusación y de la debida congruencia entre acusación y condena. Ahora bien, me interesa destacar que esa implícita línea de argumentación que margina el delito del art. 251.1 -donde parecen encajar con naturalidad los hechos- ha empujado a buscar otra tipicidad en la que no se hubiese pensado si se hubiese acusado por ésta (251.1); y que no solo es en abstracto más grave ( art. 250: pena de uno a seis años de prisión más multa; frente a la pena de prisión de uno a cuatro años del art. 251.2 CP ), sino que además en concreto ha determinado una penalidad que no procedería conforme a tal precepto improcedentemente silenciado (multa). Para respetar las garantías del acusado éste paga como tributo una condena más grave y una pena más aflictiva. Flaco servicio se le hace. II. No puede ser de otra forma: me parece impecable el desarrollo teórico sobre el alcance del bis in ídem en el ámbito europeo, las sucesivas y complementarias precisiones, bien traídas a colación, formuladas por tribunales nacionales y supranacionales y el papel del tribunal de justicia de la Unión. A éste corresponde fijar mediante el mecanismo de la cuestión prejudicial los contornos jurídicos y la proyección de ese principio en la medida en que no estén claros (como ha venido haciendo en una larga serie de resoluciones de las que la sentencia mayoritaria recoge las más significativas). Pero decidir si en un supuesto concreto, a partir de esas precisiones, hay o no en concreto identidad fáctica es tarea del tribunal nacional. Desde luego que en el estado actual de esa jurisprudencia, la cuestión de qué tipo de sobreseimiento representa la resolución dictada por la jurisdicción germana carece de la relevancia que quiere otorgarle el Fiscal en su bien fundado y documentado informe.

Muy concluyente es a este respecto la STJUE (Sala Cuarta) de 5 de junio de 2014 (asunto M )."El artículo 54 del Convenio de aplicación del Acuerdo de Schengen, de 4 de junio de 1985...- sienta como doctrina el Tribunal- debe interpretarse en el sentido de que un auto de sobreseimiento por el que se decide no remitir el asunto a un tribunal competente para conocer sobre el fondo que impide, en el Estado contratante en el que dictó dicho auto, nuevas diligencias por los mismos hechos contra la persona a la que ampara dicho auto, a menos que aparezcan nuevas pruebas contra ella, debe considerarse una resolución judicial firme, en el sentido de dicho artículo, que impide la apertura de nuevas diligencias contra la misma persona por los mismos hechos en otro Estado contratante". Sobra ahora entretenerse en otros temas concomitantes abordados en esa sentencia que también tendrían aquí alguna incidencia (nuevas pruebas; recursos extraordinarios...). El TJUE diseña una especie de perpetuatio iurisdictionis a favor del tribunal que sobreseyó provisionalmente el asunto y podrá volver a abrirlo sólo si aparecen nuevos hechos. Ningún otro tribunal de la UE está habilitado para juzgar o incoar procedimiento penal por aquellos hechos objeto de sobreseimiento. Ello, según el TJUE, iría en contra del art. 50 de la Carta. El único requisito es que el tribunal de origen (el que sobresee el proceso por falta de pruebas), haya realizado una comprobación/investigación del caso antes de cerrarlo.

Esto difumina igualmente la cuestión de la jurisdicción internacional: como se dice en la sentencia mayoritaria, amén de que no puede regatearse la competencia de la jurisdicción alemana para conocer de acciones penales dirigidas contra un nacional por hechos en los que la víctima es otro nacional propio, que el tribunal que dicta la resolución no hubiese sido competente -que lo es- tampoco cancelaría el efecto de la decisión de sobreseimiento de bloqueo a nivel de la Unión de investigaciones o enjuiciamientos ulteriores.

Hay pues un bis procesal. III. ¿Es apreciable también el ídem? Lógicamente hay coincidencia teórica con la sentencia mayoritaria. Toda la jurisprudencia del TJUE, siguiendo la del TEDH ha dicho siempre que para apreciar el ne bis in ídem lo relevante son los hechos (vid SSTEDH, Tomasovic de 18 de octubre de 2001; Ö ngün de 23 de junio de 2009; Sergey Zolotukhin de 10 de febrero de 2009; o Ruotsalainen de 16 de junio de 2009 ). Si el TJUE aprecia bis in ídem entre sanción penal y administrativa por los mismos hechos, es obvio que lo relevante son los hechos y no la calificación jurídica (en este sentido STJUE Lukasz Marcin Bonda, de 5 de junio de 2012, ó Hans Akerberg Fransson, de 26 de febero de 2013). En nuestra jurisprudencia, dirá, entre muchas otras, la STS 980/2013, de 14 de noviembre : " Lo relevante a efectos de cosa juzgada, es la identidad de los hechos, objetiva y subjetiva ( SSTS de 21 de marzo de 2002, o 23 de diciembre de 1992 ): imputación de los mismos hechos a la misma persona, entendiendo los hechos con un sentido no puramente naturalista, sino matizado por la óptica jurídico-penal. Eso es lo que está vedado por la eficacia de la cosa juzgada. El tema implicado de fondo, es la definición del objeto del proceso penal:

perfilar lo que es el "hecho" enjuiciado es decisivo a la hora de dilucidar si a estos efectos estamos o no ante "los mismos hechos".... El Tribunal Constitucional fija los presupuestos de la prohibición de bis in idem en la concurrencia de identidad de hecho, de fundamento y de sujeto. Los textos internacionales (Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos - art. 14.7- o Convenio Europeo de Derechos Humanos -art. 4 del Protocolo 7-) coinciden en referir el derecho a no ser doblemente juzgado o condenado a los supuestos de unidad de “infracción”. La jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha perfilado los contornos del término “infracción” que viene a ser equivalente a “hecho punible” o, por utilizar las mismas palabras del Tribunal de Estrasburgo, a “hecho penal único”. “Infracción” no es expresión que se equipare con delito, pero tampoco con hecho; no, al menos, desde la sola consideración de éste como un suceso humano identificable conforme a unas coordenadas espacio-temporales. Para el Tribunal de Estrasburgo, en sintonía con la mejor doctrina, lo que permite identificar una infracción son los hechos mirados desde una perspectiva normativa o, lo que viene a ser lo mismo: la relevancia que a los hechos enjuiciados o sancionados conceden las normas penales. IV. Con esos parámetros como referencia me cuesta admitir que estemos ante hechos distintos en virtud precisamente de la aparición de una segunda venta que no podemos enjuiciar por razón de garantías constitucionales. Los hechos que constituyeron el objeto del proceso penal seguido en Alemania no se ciñen a la mendaz manifestación sobre la naturaleza de la cuenta corriente. Eso constituía la actividad engañosa, solo un fragmento del "hecho justiciable". No era el exclusivo objeto de enjuiciamiento; ni siquiera lo más nuclear. Se investigaba una defraudación patrimonial. Sin el perjuicio derivado de la entrega de dinero (empobrecimiento) y la incorporación del mismo al patrimonio del acusado (correlativo enriquecimiento injusto), el engaño aisladamente considerado carecería de relieve penal. Lo esencial del hecho es ese perjuicio económico causado fraudulentamente: eso constituye el objeto del proceso penal que acabó con ese auto de sobreseimiento dictado además en fecha en que ya se había producido la segunda venta (cuya naturaleza delictiva no podríamos examinar por impedirlo derechos constitucionales procesales). Me parece muy formal regatear la eficacia bloqueadora con argumentos rituarios como la ausencia de un testimonio oficial -ausencia que desde luego no nos hace dudar de la realidad de esa resolución-; o la no acreditación de su firmeza más que por las propias manifestaciones (lo que tampoco, si guardamos fidelidad a la doctrina del TJUE, sería decisivo a estos efectos).

Hay identidad fáctica. En ambas resoluciones se contempla el mismo hecho esencial: la causación de un perjuicio patrimonial a Ovidio al que ha sido correlativo el consiguiente enriquecimiento tildado de injusto por Francisco o la entidad que controlaba. Ahí radica el objeto procesal. Desde la óptica antecedente (engaño previo) la calificación procedente sería la de la estafa; desde la subsiguiente (dolo posterior), apropiación indebida (luego discutiré sobre esto). Pero hay identidad sustancial del hecho como demuestra que tanto el Fiscal como la acusación particular sobre que ha determinado la condena reclamaban una condena por delito de estafa. Sobre ese mismo soporte factual el Tribunal edifica la condena por apropiación indebida.

Considerar que no hay identidad a estos efectos acaba desembocando en un escenario en que el mero cambio del título de imputación permitiría reiterar el enjuiciamiento. La absolución por el delito de estafa de quienes han incumplido la obligación de entregar determinadas viviendas a unos compradores en virtud de un engaño que se reputa no acreditado, daría, por ejemplo, paso a un nuevo procedimiento para investigar la presunta apropiación indebida. No debe despistar ni relajar las exigencias de la prohibición del bis in ídem que se trate de resolución no nacional, lo que inconscientemente podría alimentar una subliminal tentación chauvinista . ¿Admitiríamos abrir otro procedimiento por apropiación indebida tras esta sentencia ahora analizada si se hubiese limitado a absolver por el delito de estafa al no haberse efectuado conclusiones alternativas? Si esa resolución de sobreseimiento proviniese de un Tribunal español, ¿le negaríamos trascendencia a estos efectos? V. Me suscita igualmente rechazo el encuadre de estos hechos en el delito de apropiación indebida del antiguo art. 252 CP, dudas que se acrecientan si se contempla la reforma de 2015 que de forma posiblemente poco meditada -como otras muchas modificaciones- y precipitada ha suprimido de las conductas típicas de apropiación indebida la distracción. No es un problema de que estemos ante dinero. No albergo ninguna duda de la posibilidad de apropiación indebida de metálico, avalada hoy expresamente por el legislador.

Es un problema de idoneidad del título. La sentencia de instancia remacha al enunciar los requisito de la apropiación indebida las características que debe reunir ese título: c) En cuanto al título determinante de la primigenia posesión o tenencia, con claro signo de numerus apertus, se viene estimando como propio cualquier acto o negocio jurídico que origine la entrega al sujeto activo del objeto en cuestión y del que se deriva la obligación de su puesta a disposición o devolución al último y verdadero destinatario de aquél, enumerándose como supuestos más habituales el depósito, comisión, administración, comodato, arrendamiento de obras o servicios, o cualquier otro que, transmitiendo legítimamente la posesión de las cosas, no tenga virtud traslativa de la propiedad, quedando pendiente la obligación de hacerlas llegar a un tercero, o de reintegrarlas o restituirlas en su momento al poseedor que interinamente se desprendió de ellas". Lo hace también la sentencia mayoritaria que sí detecta la dificultad que dimana de estar ante una compraventa.

Elabora una habilidosa construcción para escapar de ella. Antes ha afirmado en sintonía con la reiterada doctrina jurisprudencial que uno de los presupuestos del delito de apropiación indebida es q ue el objeto haya sido entregado al autor por uno de los títulos que genera la obligación de entregarlos o devolverlos, definición que incluye a los títulos que incorporen una obligación condicionada a entregarlos o devolverlos, excluyendo aquéllos que suponen la entrega de la propiedad. La transmisión de dinero como precio efectivo de una compraventa traslada la propiedad del dinero al vendedor. Éste está autorizado para disponer de él. Subsiste en favor del comprador la obligación de entregar el bien. Si el vendedor finalmente no cumple transmitiendo el bien adquirido (una parcela, un vehículo, un cuadro o cualquier otro objeto), el comprador ostentará un derecho de crédito que se protege por otros medios en el Código Penal (v.gr. delito de alzamiento de bienes) pero no habrá apropiación indebida por mucho que exista obligación de devolver o entregar. La estructura básica de la conducta de apropiarse impone esa percepción. Apropiarse es adueñarse; hacerse propietario. Presupuesto de esa conducta es no ser propietario. Quien ya es propietario no puede apropiarse.

Podrá tener obligación de devolver o de entregar pero no podrá apropiarse de lo que ya es propio. Por eso títulos como el préstamo simple carecen de idoneidad para construir una apropiación indebida. Y por eso esta Sala ha llegado a afirmar que la libertad de pactos de las partes no puede llegar hasta el punto de convertir en apropiación indebida lo que no puede serlo pues objetivamente estamos ante una compraventa que transmite la propiedad (Pleno no jurisdiccional de 3 de febrero de 2005). De aceptar la doctrina de la sentencia mayoritaria se me hace difícil (seguramente estoy equivocado) no convertir en apropiación indebida muchos casos de incumplimientos contractuales, si se quiere dolosos, pero que no dejan de ser eso: una cuestión a la que el legislador no ha querido otorgar relieve penal para no resucitar la denostada prisión por deudas.

Solo algunos incumplimientos (la apropiación indebida siempre encierra un incumplimiento contractual) que contienen un plus han merecido su catalogación penal. En este caso puede aparecer especialmente teñida de dolo la conducta del recurrente por la venta ulterior. Pero lo que estamos analizando aquí no es eso: es la no devolución, después de incumplir aduciendo excusas que se han revelado de extrema futilidad, del dinero que recibió como pago y que posiblemente (esto es indiferente) ya habría gastado. Las pautas que se fijen al respecto han de tener la capacidad de ser generalizables a cualquier otro supuesto que en esencia sea igual (incumplimiento doloso por parte de cualquiera de las dos partes -bien comprador bien vendedor- una vez que cumplió el otro, no entregando lo adquirido o, en su caso -¿por qué no?- no pagando el precio del objeto ni devolviendo éste: si lo ahora examinado es apropiación indebida también lo será la conducta del comprador que no paga y, resuelto el contrato, no devuelve lo adquirido). VI. Sirvan de colofón algunas reseñas jurisprudenciales que abundan en estas ideas. La STS 595/2014, de 23 de julio aclara que " La naturaleza de un contrato o un negocio jurídico viene determinada por sus características intrínsecas y no por el nomen que con mayor o menor acierto le asignen los intervinientes. En el derecho privado negocial hay que atender a lo que se ha querido pactar ( art. 1255 C Civil ). El nombre con que se bautiza un negocio puede ser indicativo u orientativo de esa voluntad, pero nunca es criterio único decisivo ni definitorio. En ocasiones nombre y naturaleza no coinciden. Esta ostenta primacía en el plano jurídico sin duda alguna...La interpretación del delito de apropiación indebida ha evolucionado. Durante décadas se consideró mayoritariamente que el verbo "distraer" no añadía nada realmente diferencial a la conducta típica de "apropiarse". En los últimos años el vocablo "distraer" ha servido para acrecer los espacios de la apropiación indebida. Si antes se llegaba a afirmar que por mucha extensión que se quisiese dar al término "distraer" en oposición al término "apropiarse" el delito exigiría siempre el animus rem sibi habendi, es decir la intención de incorporar al propio patrimonio una cosa ajena, el panorama exegético imperante hoy en la jurisprudencia llega a conclusiones mucho más matizadas ( STS 378/2013, de 12 de abril ). Los títulos enumerados en el art. 252 de forma ejemplificativa -depósito, comisión, administración- participan de un denominador común: son títulos traslativos de la posesión pero no de la propiedad. No cualquier título que produzca la obligación de devolver o entregar es apto para integrar esa tipicidad; solo aquellos que habiendo transmitido la posesión no transmiten a la vez el dominio. Por eso ni el préstamo o mutuo, ni el depósito irregular, por más que generen una obligación de devolver, darán nunca vida a una infracción penal incardinable en el art. 252. Autor ha de ser el poseedor no propietario. La primera condición para apropiarse de algo es no ser dueño. Nadie puede apropiarse de lo que ya le pertenece. Esas premisas son nítidas y evidentes, pero valen solo para la modalidad de apropiación. En los últimos años la jurisprudencia ha querido dotar al término distraer de un significado propio, distinto y complementario: si la ley utiliza los dos verbos hay que pensar que no es una mera redundancia.Para algunos se trataría de recoger los casos en que el objeto son bienes fungibles, esencialmente el dinero.Para la concepción mayoritaria hoy en la jurisprudencia distraer significa desviar del fin pactado. Por esa senda discurre la argumentación de la bien fundada sentencia de instancia que se hace eco con fidelidad de la doctrina jurisprudencial: distraer es destinar lo recibido a un fin diferente al pactado con el tradens. Su objeto serían cosas fungibles, singularmente el dinero. El delito consistiría no tanto en incorporar el dinero recibido al propio patrimonio -donde ya quedó integrado aunque de forma condicionada- cuanto en invertirlo en fines distintos de los establecidos, irrogando con ello un perjuicio patrimonial a quien según lo acordado tenía derecho a que el dinero le fuese entregado o devuelto ( STS 2339/2011, de 7 de diciembre )". La SSTS de 27 de octubre de 1986, 513/2007, de 19 de junio, 664/2012, de 12 de julio ó 358/2014 de 28 de abril de una u otra forma me parecen aval de esa concepción . La STS 513/2007, de 19 de junio, por ejemplo, argumenta así: "el artículo 252 del vigente Código Penal sanciona dos tipos distintos de apropiación indebida: el clásico de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora su patrimonio con ánimo de lucro, o niega haberlas recibido y el de gestión desleal que comete el administrador cuando perjudica patrimonialmente a su principal distrayendo el dinero cuya disposición tiene a su alcance.

En lo que concierne a la modalidad clásica, tiene declarado esta Sala, como es exponente la sentencia 1274/2000, de 10 de julio que la estructura típica del delito de apropiación indebida parte de la concurrencia de los siguientes elementos:a) Que el sujeto activo reciba uno de los objetos típicos, esto es, dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial. En este elemento se requiere que el sujeto activo tenga el objeto del delito en virtud de una legítima posesión por haberlo recibido de otro. b) Que el objeto haya sido entregado al autor por uno de los títulos que genera la obligación de entregarlos o devolverlos, definición que incluye a los títulos que incorporen una obligación condicionada a entregarlos o devolverlos, excluyendo aquéllos que suponen la entrega de la propiedad. En este sentido la jurisprudencia de esta Sala ha declarado el carácter de numerus apertus del precepto en el que caben, dado el carácter abierto de la fórmula "aquellas relaciones jurídicas, de carácter complejo y atípico que no encajan en ninguna de las categorías concretadas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido por la norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver" ( SSTS 31.5.93; 1.7.97 ).c) Que el sujeto activo realice una de las conductas típicas de apropiación o distracción del objeto típico, que se producirá bien cuando el sujeto activo hace suya la cosa que debiera entregar o devolver, con ánimo de incorporarla a su patrimonio.d) Que se produzca un perjuicio patrimonial, lo que caracteriza al delito de apropiación indebida como delito de enriquecimiento". Estas dos líneas de argumentación conforman mi discrepancia con la decisión adoptada.

Antonio del Moral Garcia.

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