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No procede la conversión de la pena impuesta por un Tribunal Portugués para adaptarla al sistema español, sino la prosecución de su cumplimiento por no existir desproporción en la duración respecto del derecho español

16/10/2015
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La Sala declara no haber lugar al recurso interpuesto contra providencia de la AN que denegó al actor la fijación de la condena de 24 años y tres meses de prisión impuesta por un Tribunal Portugués -y que pasó a ejecutarse en España-, a la de de 20 años, como tiempo máximo de cumplimiento.

Iustel

Afirma que, en aplicación del Convenio europeo sobre traslado de personas condenadas, de 21 de marzo de 1983, el sistema jurídico constitucional español permite la aplicación de la pena impuesta por el Tribunal Portugués, pues, ante un concurso de multiplicidad de delitos, siendo uno de ellos el de “homicidio cualificado”, la pena de 24 años y tres meses no es manifiestamente desproporcionada, cuando los hechos objeto de condena permiten la calificación de asesinato, lo que determinaría una limitación de la

Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Penal

Sede: Madrid

Sección: 1

N.º de Recurso: 10019/2015

N.º de Resolución: 315/2015

Procedimiento: PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO

Ponente: ANDRES PALOMO DEL ARCO

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiocho de Mayo de dos mil quince.

En el recurso de casación por infracción de Ley interpuesto por la Procuradora Sra. Bermejo García en nombre y representación de Ramón, contra Providencia de fecha 25 de septiembre de 2014 dictada por la Sección Cuarta de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, que acordó denegar la fijación del límite de 20 años de prisión como tiempo máximo de cumplimiento de las penas que le fueron impuestas en la sentencia de 26.1.2009 dictada por un Tribunal Penal de Portugal, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan, se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Andres Palomo Del Arco, siendo también parte el Ministerio Fiscal.

I. ANTECEDENTES

PRIMERO.- La Sección Cuarta de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional tramitó expediente n.º 35/09 para la ejecución en España de la sentencia dictada por las autoridades de Portugal contra Ramón , interesando su representación procesal se acordara la aplicación a las condenas que debía cumplir su representado, lo establecido en el art. 76 del Código Penal, en el sentido de que le fuera fijado el límite de veinte años de prisión como tiempo máximo de cumplimiento de la condena impuesta en virtud de Sentencia de fecha 26 de enero de 2009 dictada por el Tribunal Extranjero de Portugal.

SEGUNDO.- Conferido traslado al Ministerio Fiscal, informó en el sentido que obra en autos, dictando la Sala en fecha 25 de septiembre de 2014 la siguiente Providencia :

" Dada cuenta; con fecha 23 de septiembre de 2014 tiene entrada en esta Secretaría informe del Ministerio Público en contestación al escrito de 16 de septiembre anterior en el que se solicita la aplicación a la presente causa del art. 76 del Código Penal, en el sentido de que le sea fijado el límite de 20 de años de prisión, como tiempo máximo de cumplimiento de la condena que le fue impuesta en virtud de la Sentencia de 26/01/2009 dictada por el Tribunal Extranjero de Portugal, únase a los autos de su razón y visto su contenido, que se reproduce a continuación, no ha lugar a lo solicitado, por los argumentos vertidos en el mismo que este Tribunal hace suyos.

"FISCALÍA DE LA AUDIENCIA NACIONAL Cumplimiento de pena impuesta en el extranjero 35/09 Sala de lo Penal Sección 4.ª El Fiscal, en el trámite a que se refiere la providencia de 19 de septiembre de 2014, informa:

Ramón cumple en España condena de prisión impuesta por las autoridades judiciales portuguesas en Sentencia de 26 de enero de 2009 por la comisión de varios delitos en Portugal. El Tribunal de condena llega al fallo correspondiente en aplicación, como es obvio, de su legislación penal y procesal, y por aplicación del Convenio del Consejo de Europa, de 21 de marzo de 1983, relativo a la transferencia de personas condenadas, interesándolo el condenado, es entregado a España para el cumplimiento de la parte de la pena no ejecutada en Portugal.

Por declaración referente al Convenio publicada en el BOE de 17 de marzo de 1995, España excluye la aplicación del procedimiento previsto en el art. 9.1.b), cuando sea Estado de cumplimiento. Ello significa que debe aplicarse el art. 10 del Convenio que supone la vinculación por la naturaleza y la duración de la sanción tal como resulten de la condena, salvo que la condena fuere incompatible con la legislación española, en cuyo caso se adaptará la sanción.

La condena impuesta no es contraria a nuestro sistema constitucional ni sustantivo penal, que prevé la pena de prisión hasta de cuarenta años, en términos absolutos, y penas semejantes en cuantía por la comisión de varios delitos y las reglas de su determinación, en términos relativos. La rectificación de la condena supondría un incumplimiento de los términos del Convenio y una intromisión en las decisiones jurisdiccionales del Estado de condena, que castiga por conductas reconocidas en España como delictivas, con penas existentes en nuestro país, determinadas con arreglo a las normas sustantivas del Estado de comisión, según su valoración de los hechos, su realización por el mismo individuo y sus decisiones de política criminal, y exclusivas a ese Estado.

Madrid, 22 de septiembre de 2014.

El Fiscal," Lo acordó el Tribunal y firma el Ilmo. Sr. Ponente, certifico".

TERCERO.- La representación del condenado presentó escrito anunciando recurso de casación contra la anterior resolución, siendo inadmitido a trámite por providencia de fecha 7 de octubre de 2014 contra la que se presentó recurso de queja que fue resuelto por el Tribunal Supremo mediante Auto de fecha 11 de diciembre en cuya parte dispositiva se acuerda: " Estimar el recurso de queja, dejando sin efecto la providencia de 07.10.14 debiendo proceder la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, Sección Cuarta, a dictar auto admitiendo a trámite el recurso de casación y dando cumplimiento a lo establecido en los art. 858 y ss. LECrim ".

CUARTO.- Teniendo por preparado el recurso de casación anunciado, formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente formalizó el mismo, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN :

Motivo Primero.- Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación de lo establecido en el artículo 10 del Convenio Europeo para el Traslado de Personas Condenadas.

Motivo Segundo.- Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación de lo establecido en el artículo 76 del Código Penal.

QUINTO.- Instruidas las partes, el Ministerio Fiscal impugnó e interesó la desestimación de ambos motivos en el sentido que obra en su escrito de fecha 19 de febrero de 2015.

SEXTO.- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 20 de mayo de 2015.

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO. - El recurrente fue condenado en sentencia de 26 de enero de 2009 por el Tribunal Judicial de Caminha. Sección Única (Circulo Judicial de Viana do Castelo) a) Como autor de un crimen cualificado - art. 132 del Código Penal portugués- a la pena de 18 años de prisión.

b) Como autor de un crimen de robo a la pena de 4 años de prisión.

c) Como autor de un de crimen de robo en grado de tentativa a la pena de 2 años de prisión.

d) Como autor de un crimen de estafa en grado de tentativa cualificada a la pena de 2 años de prisión.

e) Como autor de un crimen de abuso de confianza agravado a la pena de 4 años de prisión.

f) Como autor de un crimen de falsedad documental a la pena de 2 años de prisión.

g) Como autor de un crimen continuado de uso de documento de identidad.

h) Como autor de un crimen de tenencia ilícita de armas a la pena de 3 años de prisión.

Si bien, en aplicación del artículo 77 del Código Penal portugués, que determina las reglas de acumulación jurídica, se fijó una pena conjunta de 24 AÑOS Y TRES MESES.

En aplicación del Convenio sobre Traslado de Personas Condenadas, (n.º 112) del Consejo de Europa, hecho en Estrasburgo el 21 de marzo de 1983, ratificado por España por Instrumento de 18 de febrero de 1985 (BOE 10 de junio de 1985), dicha condena pasó a ejecutarse en España, dando lugar a la Ejecutoria de sentencia de Tribunal extranjero núm. 35/2009, de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional.

En el transcurso de la misma, la representación procesal del condenado interesó en aplicación del artículo 76 del Código Penal español, que le fuera fijado el límite de 20 años de prisión, como tiempo máximo de cumplimiento de condena impuesta en virtud de la referida sentencia. Petición que fue denegada por la Sección Cuarta de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, decisión que recurrió en casación formulando dos motivos por infracción de ley al amparo del artículo 849.1 LECr, por indebida aplicación del artículo 10 del Convenio Europeo para el traslado de personas condenadas y del artículo 76 del Código Penal, motivos que serán analizados conjuntamente, dado que la pretensión es idéntica en ambos, fijar el límite de 20 años de cumplimiento previsto en el artículo 76 CP.

Al respecto, de manera sintética conviene recordar que el Convenio permitía las autoridades del Estado de cumplimiento tienen una doble alternativa:

a) la prosecución del cumplimiento de la pena inmediatamente o sobre la base de una resolución judicial [artículo 9.1.a), luego desarrollado en el 10], en cuyo caso quedaría vinculado por la naturaleza jurídica y la duración de la sanción tal como resulten de la condena; salvo supuesto de incompatibilidad, que determinará una adaptación no agravatoria; o b) la conversión de la condena [artículo 9.1.b), luego desarrollado en el 11], mediante un procedimiento judicial, en una decisión de dicho Estado, que sustituya así la sanción impuesta en el Estado de condena por una sanción prevista por la legislación del Estado de cumplimiento para la misma infracción; en cuyo caso, la autoridad que realice la conversión:

- quedaría vinculada por la constatación de los hechos fijados explícita o implícitamente en la sentencia dictada en el Estado de condena;

- no podría convertir una sanción privativa de libertad en una sanción pecuniaria;

- deduciría íntegramente el período de privación de libertad cumplido por el condenado; y - no agravaría la situación penal del condenado y no quedará vinculada por la sanción mínima eventualmente prevista por la legislación del Estado de cumplimiento para la o las infracciones cometidas.

Si bien nuestro país, en el momento de la ratificación, entre otras Declaraciones, realizó la siguiente:

España indica que excluye la aplicación del procedimiento previsto en el artículo 9.1.b) en sus relaciones con las otras Partes. Es decir excluía el criterio de conversión de la resolución condenatoria, optando exclusivamente por el de prosecución. Circunstancia que motiva la denegación de la Sección Cuarta de la Sala de lo Penal, que entiende que este criterio determina la observancia del artículo 10 que supone la vinculación por naturaleza y duración de la sanción tal como resulten de la condena, salvo que fuere incompatible con la legislación española, pero la impuesta no es contraria a nuestro sistema constitucional ni sustantivo penal, que prevé la pena de prisión hasta de cuarenta años en términos absolutos y penas semejantes en cuantía por la comisión de varios delitos.

El referido artículo 10 del Convenio dedicado a la prosecución del cumplimiento, establece:

1. En el caso de prosecución del cumplimiento, el Estado de cumplimiento quedará vinculado por la naturaleza jurídica y la duración de la sanción tal como resulten de la condena.

2. Sin embargo, si la naturaleza o la duración de dicha sanción fueren incompatibles con la legislación del Estado de cumplimiento o si la legislación de dicho Estado lo exigiere, el Estado de cumplimiento podrá adaptar, mediante resolución judicial o administrativa, dicha sanción a la pena o medida prevista por su propia ley para las infracciones de igual naturaleza. Dicha pena o medida corresponderá en la medida de lo posible, en cuanto a su naturaleza, a la impuesta por la condena que haya de cumplir. No podrá agravar por su naturaleza o por su duración la sanción impuesta en el Estado de condena ni exceder del máximo previsto por la ley del Estado de cumplimiento.

SEGUNDO. - La aplicación del criterio de prosecución, no se discute, pero sí la extensión de la salvedad prevista en el mismo; y el alcance del contenido de los términos incompatibilidad, naturaleza y duración incluidos en dicho artículo 10, es el objeto de análisis de la Sentencia de esta Sala núm. 820/2013, de 17 de octubre, ECLI:ES:TS :2013:5314, en su fundamento jurídico segundo, resolución citada tanto por el recurrente como el Ministerio Fiscal en su escrito de impugnación, aunque con obtención de conclusiones antagónicas:

En lo que atañe al vocablo " incompatibles ", la extensión de su campo semántico depende del rigor o laxitud con que operemos a la hora de fijar el grado de incompatibilidad, ya que se trata de un concepto totalmente vinculado a la mayor o menor flexibilidad con que se interpreten y se pretendan imponer los criterios valorativos que se hallan detrás de la imposición de una pena.

El término " naturaleza " referido a una pena parece albergar una significación más asequible y fácil de interpretar que el de "duración", pues en aquel la incompatibilidad ha de aplicarse a penas que por su carácter excesivamente aflictivo no han sido ni siquiera recogidas en nuestro Código Penal. Para rellenar ese concepto ha de acudirse al art 15 de la Constitución, en el que se prohíben las penas inhumanas y degradantes.

Sobre este particular establece el Tribunal Constitucional que la calificación de una pena como inhumana o degradante depende de la ejecución de la pena y de las modalidades que esta revista, de forma que por su propia naturaleza la pena no acarree sufrimientos de una especial intensidad (penas inhumanas) o provoquen una humillación o sensación de envilecimiento que alcance un nivel determinado, distinto y superior al que suele llevar aparejada la simple imposición de la condena" ( SSTC 65/1986 y 116/2010 ).

Entre ellas, es claro que han de estar comprendidas la pena de muerte y las que implican cualquier acción directa sobre el cuerpo de la persona, así como todas aquellas que reducen a un sujeto a un mero objeto de la acción de un tercero.

Y también tiene dicho el Tribunal Constitucional, en su sentencia 181/2004, de 2 de noviembre, que la interdicción constitucional prevista en el art. 15 CE posee un doble significado. Por una parte constituye un valor fundamental de las sociedades democráticas ( STC 91/2000 y SSTEDH de 7 de julio de 1989, Soering c.

Reino Unido; de 30 de octubre de 1991, Vilvarajah y otros c. Reino Unido; de 15 de noviembre de 1996, Chahal c. Reino Unido; de 17 de diciembre de 1996, Ahmed c. Austria; de 29 de abril de 1997, H.L.R. contra Francia;

y de 28 de julio de 1999, Selmouni c. Francia) que se conecta con el respeto a los derechos fundamentales más básicos del individuo en sus relaciones con el Estado. De otra parte, se encuentra estrechamente relacionada con la dignidad de la persona que, según lo dispuesto en el art. 10.1 CE, representa uno de los fundamentos del orden político y de la paz social ( SSTC 53/1985, 120/1990, 57/1994, 337/1994, y 91/2000 ). En efecto, la dignidad de la persona constituye una cualidad ínsita a la misma, que por tanto corresponde a todo ser humano con independencia de sus concretas características particulares, y a la que se contraponen frontal y radicalmente los comportamientos prohibidos en el art. 15 CE, bien porque cosifican al individuo, rebajándolo a un nivel material o animal, bien porque lo mediatizan o instrumentalizan, olvidándose de que toda persona es un fin en sí mismo.

Al trasladar la referida doctrina al caso enjuiciado no se aprecian datos objetivos que permitan afirmar o colegir que la imposición de una pena privativa de libertad como la prisión constituya una pena que por su naturaleza se pueda excluir de su ejecución.

Mayores interrogantes genera, ciertamente, la interpretación del sintagma " duración de la pena ", criterio que sí aparece transido de un grado muy importante de incertidumbre e indeterminación.

El criterio de la duración de la pena ha de aplicarse con una importante dosis de ponderación y mesura.

De modo que ni puede afirmarse que solo quedan fuera del ámbito de esta cláusula de excepción de la adaptación punitiva la prisión perpetua, ni tampoco cabe irse al extremo contrario para entender que cualquier diferencia en exceso de una pena privativa de libertad impuesta por un país extranjero en comparación con la que se establece en el nuestro determina una modificación automática del quantum punitivo.

En el primer caso se incurriría en una interpretación reduccionista y ajena a la esencia del principio de proporcionalidad que impone nuestro texto constitucional en la aplicación de las penas. Y en la segunda opción asimilaríamos el procedimiento y el sistema de "prosecución" al de "conversión", y equipararíamos así la ejecución de una sentencia extranjera a las adaptaciones de penas que se hacen habitualmente en nuestros tribunales cuando entra en vigor una reforma legislativa favorable al reo y se revisan las sentencias ya firmes.

Tal como remarca esta Sala en la sentencia 480/2011, de 13 de mayo, asumiendo las pautas del Tribunal Constitucional, el principio de proporcionalidad cabe inferirlo de determinados preceptos constitucionales: arts. 1.1, 9.3 y 10.1. Se trata de un principio derivado del valor justicia, del principio del Estado de derecho, del principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos o de la dignidad de la persona ( STC 55/1996 ).

Es un principio que opera como instrumento de control de los poderes del Estado y tiene un ámbito de actuación muy relevante dentro del marco legislativo, en cuanto que permite controlar los posibles excesos del legislador a la hora de configurar los tipos penales. De modo que los bienes jurídicos que tutela la norma penal han de ser lo suficientemente relevantes para justificar la intervención del ius puniendi del Estado y, además, la pena asignable normativamente a las conductas delictivas debe ser idónea, necesaria y proporcionada a la gravedad de las conductas que se pretenden disuadir o evitar.

En el marco estrictamente judicial, el principio de proporcionalidad tiene un campo especial de intervención en el ámbito sustantivo cuando se trata de individualizar judicialmente la pena asignable a un sujeto determinado por una concreta conducta punible.

Pues bien, tal como se ha anticipado, no puede pretenderse que la aplicación del principio de proporcionalidad de la pena en el caso concreto con arreglo a nuestro sistema jurídico imponga una adecuación cuantitativa de la pena al marco legal en vigor en nuestro ordenamiento jurídico. De forma que cuando el ciudadano español que delinque en otro país es autorizado por el Estado de condena a cumplir la pena en el de su nacionalidad, ello suponga una adecuación automática de los marcos legales vigentes en nuestro texto punitivo. Pues ello entrañaría en la práctica, entre otras consecuencias, que muy posiblemente en un futuro esas autorizaciones de ejecución de la pena en el país de origen otorgadas por el Estado que dictó la condena, acabaran limitándose en unos términos claramente perjudiciales para futuros penados.

Ahora bien, esto tampoco significa que los Tribunales españoles deban ejecutar sin filtro jurisdiccional alguno penas que por su elevada cuantía contradigan de forma patente el principio de proporcionalidad penal que establece nuestro sistema constitucional. Tal supuesto podría suceder con penas privativas que rebasaran de forma claramente ostensible la cuantía punitiva que se establece en nuestro sistema penal. Ha de estarse, pues, a cada caso concreto para ponderar si el cumplimiento de una pena sobrepasa de forma muy desmesurada el marco punitivo señalado en nuestro Código Penal, sin que, en principio, quepa fijar cuantías concretas, aunque todo indica que, por ejemplo, una pena que supere el doble de la fijada en el Código del país de cumplimiento ha de entenderse que es muy probable que colisione con el principio de proporcionalidad que acoge un sistema penal.

A tenor de lo razonado, ha de concluirse que el art. 10 del Convenio de Estrasburgo, una vez examinada la dicción de la norma, sí posibilita a través del sistema de "prosecución" del cumplimiento adaptar la duración de la pena a nuestro ordenamiento jurídico penal, sin que para ello deba acudirse necesariamente a un procedimiento de "conversión". Cosa distinta es que en el caso concreto proceda la adaptación de la pena, que es la pretensión de fondo que se formula en el escrito de recurso.

TERCERO. - Desde estos parámetros, el filtro judicial con que se ha de operar para establecer una posible incompatibilidad de la pena con nuestro ordenamiento jurídico ha de aplicarse ponderando el principio de proporcionalidad con arreglo a los principios elementales de justicia inherentes a la dignidad de la persona y al Estado de Derecho, atendiendo a la relevancia del bien jurídico que se protege y a la idoneidad y necesidad de la pena para tutelarlo, según tiene establecido el Tribunal Constitucional ( SSTC 55/1996 y 136/1999 ).

Al aplicar tales criterios de la proporcionalidad de la pena al caso concreto, se acaba constatando que nuestro sistema jurídico constitucional sí permite la aplicación de una pena como la impuesta por el Tribunal portugués.

Aunque se entienda que los elementos que cualifica el homicidio en la sentencia del Tribunal de Viana di Castelo, el apartado f) del artículo 132.2: ter em vista executar um outro crime, facilitar a fuga ou assegurar a impunidade do agente de um crime# y el partado g): praticar o facto juntamente com, pelo menos, mais duas pessoas ou utilizar meio particularmente perigoso ou que se traduza na prática de crime de perigo comum no determinan la cualificación de asesinato en nuestro ordenamiento en el momento de iniciarse en España la ejecución de la sentencia portuguesa, ello no determina la incompatibilidad lógicamente por naturaleza, pero tampoco por duración, prevista para el sistema de prosecución en el Convenio de Traslado, pues no estamos ante una diferencia cuantitativa notablemente dispar; y frente a una condena de veinte años, no puede afirmarse una divergencia sustancial con un pena de veinticuatro años y tres meses.

Conforme a la doctrina jurisprudencial enunciada no cabe entender que cualquier diferencia en exceso de una pena privativa de libertad impuesta por un país extranjero, en comparación con la que se establece en el nuestro, determina una modificación automática del quantum punitivo; ello derivaría en adoptar por vía interpretativa el criterio de conversión, expresamente excluido en el Instrumento de ratificación del Convenio.

Pero además, como desarrolla el escrito de impugnación el Ministerio Fiscal, la condena por delito de homicidio cualificado, se corresponde en una primera aproximación, con nuestro delito de asesinato, que se encuentra conminado al menos con pena de 15 a 20 años de prisión, que hubiera determinado un límite máximo de cumplimiento de efectivo de 25 años, conforme al artículo 76.1.a) dado el resto de delitos cometidos y las penas que les hubieran correspondido cuya suma aritmética, excedería de esa cifra. Si bien, llegamos a esa conclusión, no tanto en virtud de los concretos elementos de cualificación apreciados, sino que en cuanto en atención a la narración de hechos probados, serían susceptibles de calificarse como asesinato, por mediar alevosía; pues narra la sentencia que el recurrente con los otros imputados, abordan a funcionario que ejercía funciones de recepcionista en período nocturno, le quitan la cartera y mientras uno de ellos le origina un pequeño corte en el cuello con una navaja, otro le dispara a la cabeza con un pistola, que entra por la región parietal derecha y sale por la región parietal izquierda, en trayectoria ligeramente de arriba a bajo; que le ocasiona la muerte algún día después.

CUARTO. - Sucede sin embargo que en la actualidad, el ordenamiento interno en relación con la ejecución de penas de prisión impuestas por otro Estado Miembro de la Unión Europea, se integra por normativa específica que sustituye al Convenio del Consejo de Europa sobre traslado de personas condenadas.

En la sentencia 820/2013, ya aludíamos a la Decisión Marco 2008/909/JAI del Consejo de la Unión Europea, de 27 de noviembre de 2008, relativa a la aplicación del principio de reconocimiento mutuo de sentencias en materia penal por las que se imponen penas u otras medidas privativas de libertad a efectos de su ejecución en la Unión Europea, con cita de su art. 8, apartado 2: En caso de que la condena, por su duración, sea incompatible con la legislación del Estado de ejecución, la autoridad competente del Estado de ejecución podrá tomar la decisión de adaptar la condena únicamente cuando supere la pena máxima contemplada por su legislación nacional para delitos del mismo tipo. La duración de la condena adaptada no podrá ser inferior a la pena máxima contemplada por la legislación del Estado de ejecución para delitos del mismo tipo.

La cita servía para reforzar el argumento, que en el ámbito más restringido de la Unión Europea, también se contempla en el supuesto de penas excesivas por razón de la cuantía la posibilidad de adaptarlas a las del Estado de ejecución, pero siempre que la pena impuesta por el Estado que dicta la condena resulte incompatible con la del Estado de cumplimiento y supere el límite máximo de su marco penal.

No obstante, en el régimen transitorio de su aplicación, el artículo 26 de la Decisión, establecía que a partir del 5 de diciembre de 2011, sustituía en las relaciones entre los Estados miembros, por tanto entre España y Portugal, las disposiciones correspondientes, entre otros Convenios, al de traslado de personas condenadas de 21 de marzo de 1983 del Consejo de Europa. Pero precisaba en su artículo 28 que las solicitudes recibidas antes del 5 de diciembre de 2011, como sucede en el caso de autos, seguirían rigiéndose por lo dispuesto en los instrumentos jurídicos vigentes sobre el traslado de condenados.

En su consecuencia, la Ley 23/2014, de 20 de noviembre, de reconocimiento mutuo de resoluciones penales en la Unión Europea que incorpora entre otras esa Decisión Marco a nuestro ordenamiento, aunque regula la adaptación de la condena por razón de incompatibilidad con el ordenamiento interno por su duración en su artículo 83.1 :

En el caso de que la duración de la condena impuesta en la resolución sea incompatible con la legislación española vigente en el momento en el que se solicita el reconocimiento de la resolución por superar el límite de la pena máxima prevista para ese delito, el Juez Central de lo Penal podrá adaptar la condena. La adaptación consistirá en limitar la duración de la condena al máximo de lo previsto en la referida legislación para los delitos por los que el afectado fuera condenado.

Dicho precepto no resulta de aplicación al caso de autos, pues la Disposición Transitoria Primera, apartado 2, contiene congruentemente una redacción paralela al artículo 28 de la Decisión: las resoluciones cuya solicitud de reconocimiento y ejecución hubiera sido transmitida por las autoridades judiciales españolas o que se hubieran recibido por esas autoridades en el momento de la entrada en vigor de esta Ley, seguirán tramitándose hasta su conclusión conforme a las normas vigentes en aquel momento; con una especificación en el apartado 3 para evitar perjuicios derivados del retraso en la implementación de la Decisión Marco.

Consecuentemente, es el contenido del Convenio del Consejo de Europa el que resulta de aplicación y determina la desestimación del recurso; pues no debemos estar ante una limitación estricta de la pena que sería posible imponer conforme a nuestro ordenamiento, sino a evitar desmesuras en relación con el marco punitivo español; lo que no sucede en autos, donde ante un concurso con la multiplicidad de delitos que allí se contemplan, siendo uno de ellos un "homicidio cualificado", la pena de veinticuatro años y tres meses no puede calificarse de manifiestamente desproporcionada; tanto menos cuando los hechos objeto de condena permiten la calificación de asesinato, lo que determinaría una limitación de la pena de 25 años; superior por tanto a la impuesta en Portugal, de modo que no existe quebranto del artículo 76 CP, ni de la norma específica aplicable a autos, el art. 10 del Convenio Europeo sobre Traslado de Personas Condenadas.

QUINTO.- De conformidad con el art. 901 LECrim, las costas procesales deben ser impuestas al recurrente.

III. FALLO

Debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Ramón, contra Providencia de fecha 25 de septiembre de 2014 dictada por la Sección Cuarta de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, con imposición de las costas causadas al recurrente.

Comuníquese dicha resolución a la mencionada Audiencia, con devolución de la causa en su día remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Manuel Marchena Gomez Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Antonio del Moral Garcia Andres Palomo Del Arco Ana Maria Ferrer Garcia PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr.

D Andres Palomo Del Arco, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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