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Divide y vencerás; por Antonio del Moral, Magistrado del Tribunal Supremo

02/10/2015
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El día 2 de octubre de 2015, se ha publicado en el diario La Razón, un artículo de Antonio del Moral, en el cual el autor considera que mejorar la persecución del delito y agilizar la respuesta son armas efectivas.

DIVIDE Y VENCERÁS

“Divide et vinces”: la divisa atribuida a Julio César, luego aplicada como paradigma de diseño algorítmico (DYV ) no es ajena al proceso penal. Me explico. Mediante el Derecho Penal el Estado impone las más contundentes armas de su arsenal sancionador -señaladamente la prisión-a quienes lesionan los principios básicos de convivencia. Se persigue, no solo pero sí primordialmente, preservar la paz social desalentando la comisión de delitos. De prevención hablan los penalistas: castigando al autor se lanza un mensaje intimidatorio a él y a otros posibles infractores. Si delinquen sufrirán una pena, es decir, una privación o restricción de un derecho. El Derecho Penal cumple su función si frena la comisión de delitos. Ese empeño ha de regirse por un cierto equilibrio: sanciones ponderadas, acordes con la dignidad y ajustadas a la gravedad de la acción y nivel de culpabilidad. Esta reflexión pudiera desembocar simplonamente en la idea de que para atajar repuntes de criminalidad, actividades delictivas que repugnan u otras que minan la confianza del ciudadano (corrupción) basta con engordar la sanción. Si la pena es más grave (más años de prisión), mayor será su fuerza desincentivadora.

No es exacto. Una política criminal basada solo en elevar penas acabaría lesionando el principio de proporcionalidad (la medida del castigo debe correr pareja a la gravedad de la acción) y, además, no será eficaz. Nuestro legislador penal en los últimos quince años ha caído en esa tentación: creer que las penas más largas son las más disuasorias. Ante la proliferación de algunos delitos, el clamor social por otros, o la comisión de un crimen abyecto que con mociona a la opinión pública, la respuesta fácil y económica es endurecer el castigo. En ocasiones es conveniente; otras, esa ingenua reacción apacigua pasajeramente a una indignada opinión pública, pero sin réditos concretos.

Las penas más eficaces son las más inevitables. Es actual la advertencia de Lardizábal a Carlos III: no vale para nada amenazar con penas gravísimas que no se sabe si podrán ser aplicadas; lo que hace temible la justicia penal no es la dureza del castigo, sino la constancia, rapidez y seguridad de su actuación. Idea sabia y no original: el mayor freno del delito no es la crueldad de la pena sino su infalibilidad (Beccaría). Es preferible una pena corta pero pronta-explicó Silvela-que otra de larga duración. La estadística lo avala: un incremento punitivo no supone un correlativo descenso de delitos. La ecuación “más prisión ergo menos delitos” es rigurosamente inexacta.

La potencialidad desincentivadora de la pena no depende exclusiva ni fundamentalmente de su magnitud que es solo uno de los factores y probablemente no el más determinante. Inexorabilidad y prontitud del castigo influyen tanto o más. Una pena elevada que se percibe como eludible (es probable o no ser descubierto; o la absolución) o de futuro lejano e incierto el tiempo disuade poco. La pena más leve captada como casi inevitable y de pronta ejecución desalienta más. Por eso no es siempre la ley penal la herramienta más idónea para potenciar el fin de la pena: mejorar la eficaz persecución del delito (medios de investigación) y agilizar la respuesta son armas más efectivas.

La reforma del proceso penal recién aprobada y pendiente de un hueco en el BOE incide positivamente en esos puntos.

Agilizar el enjuiciamiento es necesidad sentida que no debe aguardar la postergada reforma global del proceso penal. En la delincuencia más tradicional (robos, homicidios) se invierten plazos en general razonables. Pero la gran delincuencia económica, el crimen organizado, los actos de corrupción generan procesos con tendencia a empantanarse frustrando o mermando esa función preventiva. El transcurso de años entre el descubrimiento del delito y la sentencia no solo es injusto para el absuelto; además menoscaba, si no anula, los fines de prevención aun llegando la condena.

En ese desideratum -agilidad- se ha acertado. No ya con la bienintencionada imposición de unos voluntariosos plazos máximos de investigación (quizás inviables en casos muy complejos o si el instructor carece de medios: podrían originar -¡ojalá no!- cierres en falso); pero sí con la sustancial variación de las reglas para la acumulación. Se me antoja que los rígidos criterios actuales -atemperados en la praxis- son en parte culpables de escandalosos retrasos en procesos donde se ventilan actividades delictivas con muchos implicados desarrolladas durante años. Nuestra más que centenaria ley pensó en los delitos frecuentes en su época, de investigación relativamente sencilla, preconizando una investigación y juicio conjuntos de todas las infracciones ligadas por unos generosos vínculos de conexión. La ciega obediencia a ese criterio ha generado las populares “macrocausas” en que el juicio puede prolongarse meses, precedido de muchos años de investigación. Ahora se invierte la regla: enjuiciar separadamente en pro de la agilidad, con excepciones imprescindibles. Bien manejado ese paradigma arrojará frutos: una condena pronta aleja más la tentación de delinquir. Dividir es también un buen lema para un proceso penal que desee responder satisfactoriamente a fenómenos delictivos complejos en que el efecto “cereza” (al tirar del hilo aparecen nuevos hechos e implicados, encadenándose imputaciones que nunca tienen fin) eternizaría la investigación si no se fragmenta. Para delincuencia simple y leve, se implanta un procedimiento muy sencillo y ágil (aceptación del decreto del fiscal). Aliviará la carga de trabajo con el benéfico efecto de un incremento de la dedicación a asuntos de mayor dificultad.

Hay que felicitarse también por el abordaje integral y actualización-¡por fin!-de medidas de investigación cuya regulación estaba anticuada jurídica y sociológicamente. La Constitución reclamaba una puesta al día desde la óptica de las garantías que han de rodear toda medida invasiva de derechos fundamentales. Así, en materia de escuchas telefónicas desde tribunales europeos se avisó a España de que era más que deseable esa revisión legislativa. La jurisprudencia ha suplido la modorra del legislador decretando nulidades provocadas por la ausencia de criterios legales claros orientadores. Las pautas más nítidas que se dibujan permiten aventurar una disminución de nulidades, necesarias para preservar los derechos fundamentales pero que pueden echar al traste complejas investigaciones. Una completa regulación de medidas conectadas con las nuevas tecnologías cuya previsión se echaba en falta es otro mérito de la reforma.

Se regulan más cuestiones combinando aciertos (apelación generalizada; acceso al Tribunal Supremo de todas las materias para cohesionar la interpretación de la ley penal); con modificaciones quizás innecesarias (cambios terminológicos) o más discutibles. Si coadyuva a acercar la respuesta penal al momento del delito, habrá contribuido a robustecer el papel preventivo del Derecho Penal mucho más que reformas obsesionadas en el incremento punitivo.

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