Iustel
El recurrente pretende que su despido sea declarado nulo, pero la Sala afirma que la Ley no contempla un tratamiento específico para la vulneración por el empresario de los criterios de selección, lo que significa que el efecto de tal ilicitud no es la nulidad del despido individual sino su improcedencia. Por otro lado, poniéndose en duda la licitud de la decisión empresarial de no despedir a determinadas trabajadoras, declara el Tribunal que la toma en consideración del género entre los criterios de selección ha quedado justificada para garantizar el porcentaje de empleo femenino en la empresa. Formula voto particular el Ilmo. Sr. Magistrado D. Florentino Eguaras Mendiri.
Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Social
Sede: Bilbao
Sección: 1
N.º de Recurso: 233/2015
N.º de Resolución: 464/2015
Procedimiento: Recurso de suplicación
Ponente: EMILIO PALOMO BALDA
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
SALA DE LO SOCIAL
SENTENCIA N.º: 464/2015
En la Villa de Bilbao, a diez de marzo de dos mil quince.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Iltmos. Sres. D. FLORENTINO EGUARAS MENDIRI, Presidente en funciones, D. MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI, y D. EMILIO PALOMO BALDA, Magistrados, ha pronunciado EN NOMBRE DEL REY la siguiente S E N T E N C I A En los recursos de suplicación interpuestos por D. Agapito y BRIDESTONE HISPANIA S.A., contra la sentencia del Juzgado de lo Social número dos de los de Bilbao, de fecha veintidós de mayo de dos mil catorce, dictada en los autos núm.160/13, sobre Despido (DSP).
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. EMILIO PALOMO BALDA, que expresa el parecer de la Sala.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:
1).- El demandante ha venido prestando sus servicios por cuenta y órdenes de la empresa Bridgestone Hispania S.A. con una antigüedad de 15 de junio de 2007, categoría profesional de especialista y salario bruto anual de 34.326,30 euros incluida la prorrata de pagas extras.
Es de aplicación a la relación laboral el Convenio propio de empresa.
2).- Bridgestone Hispania, SA tiene como actividad la fabricación y venta de neumáticos para distintas clases de vehículos. La producción se realiza en cuatro centros de trabajo ubicados en las Comunidades Autónomas de Cantabria, País Vasco y Castilla y León y además existen delegaciones comerciales en otras siete Comunidades Autónomas. La empresa es la sociedad dominante del Grupo Bridgestone que desarrolla sus operaciones en el sector auxiliar del automóvil y consolida sus cuentas con dichas mercantiles, radicadas todas ellas en España.
3).- El 6 de noviembre de 2012 Bridgestone Hispania comunicó a la Dirección General de Empleo y al Comité Intercentros su decisión de promover un despido colectivo, cuyo objetivo era despedir a 442 trabajadores de sus centros de trabajo de Basauri, Puente San Miguel, Burgos y Úsanoslo.
El centro de trabajo de Basauri se dedica a la fabricación de neumáticos de camiones y autobuses.
El mismo día se constituyó la comisión negociadora con los componentes del Comité Intercentros. La empresa aportó la información, requerida por el art. 3 RD 1483/2012.
4).- La comisión negociadora se reunió los días 13, 15, 19, 21 y 26 de noviembre, cruzándose propuestas y contrapropuestas entre las partes, que afectaron a todas las materias puestas sobre la mesa por la empresa, quien aportó el 15 de noviembre de 2012 las cuentas de Corporation.
El 5 de diciembre de 2012 en el Acta Final de la Comisión Negociadora, se alcanzó acuerdo, suscrito por los representantes de CCOO y UGT en el Comité Intercentros, cuyo contenido se da por íntegramente reproducido al obrar aportada como prueba documental, y cuyos puntos principales son los siguientes:
- Se reduce el número de afectados inicialmente propuesto, pasando de 442 a 327 afectados.
- Se establece una indemnización de 42 días de salario por año de servicio prorrateándose por meses los periodos inferiores a un año, con el límite de 42 mensualidades.
- Si el trabajador no pudiera recuperar la prestación de desempleo consumida en los anteriores ERES suspensivos, la empresa le abonara el importe correspondiente a los días en que se hubiese excedido del máximo de 180 días de prestación.
- Se acuerda la implementación de un Plan de Recolocación externa con una duración de 24 meses, que supera el mínimo exigido legalmente, identificando a la empresa que va a llevar a cabo las medidas de recolocación.
- Entre las medidas sociales de acompañamiento se ha acordado la preferencia de reingreso en la empresa en el caso de vacantes de su mismo grupo profesional.
Asimismo se nombra un Comité de seguimiento del ERE formado en el mismo número por representantes de la empresa como de los trabajadores.
Dicho acuerdo fue sometido a referéndum entre todos los trabajadores de la empresa, en el que participaron 2328 de los 3500 trabajadores, de los que 1712 votaron a favor y 610 en contra, o bien votaron nulo o en blanco.
La empresa notificó a la Autoridad laboral la conclusión del período de consultas con acuerdo.
5).- En el Acta Final se acordó con relación a la designación de trabajadores afectados que "la concreción de los trabajadores afectados por el despido será de competencia exclusiva de la empresa. No obstante la empresa no aplicará el criterio número 3 de los inicialmente incluidos para los grupos profesionales de Producción y Servicio de Fabricación en el escrito de comunicación del período de consultas. Así mismo, la identificación de afectados se realizará de manera que no se reduzca el porcentaje de mujeres en la plantilla de la empresa".
Tales criterios, excluido el número tres, son los siguientes:
Grupos profesionales de Producción y Servicio de Fabricación.
1.º. Se considerarán conjuntamente los ocupantes de todos los puestos del grupo profesional.
2.º. De entre ellos, se elegirá preferentemente a los trabajadores con menor capacidad y/o rendimiento en su puesto de trabajo (i.e. aquellos que no alcanzan el desempeño mínimo requerido según la correspondiente evaluación interna).
3.º. Como criterio de cierre, en los supuestos donde a pesar de la aplicación de los anteriores criterios, no hubiese resultado posible concretar los trabajadores definitivamente afectados por concurrir varios en igualdad de valoración, se elegirá a aquéllos con menor antigüedad hasta cubrir el número necesario.
4.º. En todo caso, los trabajadores con capacidad y/o rendimiento superior al normal se excluyen aunque les fuera de aplicación el criterio de cierre.
5.º. En todo caso, en la fábrica de Bilbao, debido al volumen del ajuste, debe asegurarse un número suficiente de ocupantes de determinados puestos clave del grupo profesional, críticos para la operativa de la planta. Si fuera necesario para mantener la cobertura de estos puestos clave, sus ocupantes serán también excluidos de la aplicación del criterio de cierre del punto 3. (Se dan por reproducidos esos puestos y número mínimos).
Resto de grupos profesionales.
1.º. Se considerarán conjuntamente los ocupantes del mismo puesto de trabajo, o puestos asimilables.
2.º. De entre ellos, se elegirá preferentement4e a los trabajadores con menor capacidad y/o rendimiento en su puesto de trabajo (i.e. aquellos que no alcanzan el desempeño mínimo requerido según la correspondiente evaluación interna).
3.º. Como criterio de cierre, en los supuestos donde a pesar de la aplicación de los anteriores criterios, no hubiese resultado posible concretar los trabajadores definitivamente afectados por concurrir varios en igualdad de valoración, se elegirá a aquéllos con menor antigüedad hasta cubrir el número necesario.
4.º. En todo caso, los trabajadores con capacidad y/o rendimiento superior al normal se excluyen aunque les fuera de aplicación el criterio de cierre. Finalmente, en el conjunto de la empresa, se efectuarán las correcciones oportunas para garantizar que, proporcionalmente no se reduce el número de mujeres empleadas en la plantilla.
5.º. Si existieran trabajadores inicialmente no afectados por el expediente pero que manifiesten su voluntad de incorporarse al mismo, la empresa estudiará su petición para, en caso de aceptación, sustituir a alguno de los afectados por el voluntario.
6).- Desde hace varios años en la empresa está implantado un sistema de evaluación de los trabajadores mediante unos formularios estandarizados.
En septiembre de 2012 la empresa encomendó a los jefes de departamento y al jefe de producción de la planta de Basauri, la realización de una evaluación general de rendimiento profesional de todos los trabajadores con base al sistema de evaluación implantado, sin indicar previamente cual era el objeto de dicha evaluación.
La evaluación quedó finalizada en octubre de 2012.
La evaluación contemplaba una calificación que oscilaba entre la A y la D, siendo la primera la correspondiente al más alto rendimiento y la segunda al más bajo.
Los parámetros de evaluación fueron los siguientes: atención a las normas; orden y limpieza;
colaboración y trabajo en equipo; orientación a la calidad; orientación al desempeño/cantidad de trabajo;
conocimiento y/o manejo de máquinas y equipos de trabajo; capacidad para realizar el trabajo; comprensión de instrucciones, procedimientos y especificaciones; comprensión de situaciones; iniciativa y capacidad de decisión.
El trabajador demandante obtuvo una CALIFICACIÓN B. (Se da por reproducida).
7).- Con fecha de 13 de diciembre de 2012 la empresa notifica al trabajador demandante carta de despido del siguiente tenor literal:
“ “ Por medio de la presente le comunicamos la decisión adoptada por BRIDGESTONE HISPANIA, S.A. (en adelante, "BSHP", la "Compañía" o la "Empresa"), una vez concluido el período de consultas del procedimiento de despido colectivo con acuerdo [ANEXO 2], de extinguir su contrato de trabajo por concurrir causas ECONÓMICAS y PRODUCTIVAS, todo ello al amparo de lo dispuesto en el artículo 51 del Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores (en adelante, "Estatuto de los Trabajadores" o "ET"), según la redacción otorgada por la Ley 3/2012, de 6 de julio.
La adopción de la presente decisión extintiva se efectúa bajo la estricta observancia de todos y cada uno de los requisitos formales exigidos por el artículo 53.1 ET, por remisión expresa del 51.4 ET, cuyo cumplimiento queda reflejado a continuación.
CONCURRENCIA DE CAUSAS ECONÓMICAS Y PRODUCTIVAS A los efectos de una mejor sistemática y comprensión de las causas de índole ECONÓMICO y PRODUCTIVO que justifican la presente decisión extintiva, se acompaña formando un todo indisoluble con el cuerpo de este escrito, copia de la MEMORIA explicativa de tales causas [ANEXO 1], aportada al proceso de despido colectivo iniciado por la Compañía el pasado 6 de noviembre de 2012 y finalizado con acuerdo en fecha 5 de diciembre de 2012.
Sin perjuicio de lo anterior, a continuación se enuncian y resumen sucintamente las causas anunciadas, las cuales resultan ser objeto de desarrollo y análisis exhaustivo en la MEMORIA explicativa, cuya copia se adjunta al presente escrito.
A) CAUSA ECONÓMICA.
La reducción de las ventas a nivel europeo ha supuesto una reducción directa de las ventas de los productos fabricados en las plantas españolas. Como consecuencia de la caída tanto de las ventas como de la carga productiva de BSHP, se ha producido un decrecimiento de sus ingresos ordinarios de la expuesta a continuación:
- Reducción de los ingresos ordinarios trimestrales.
Se constata como en los tres primeros trimestres de 2012 el nivel de ingresos ordinarios de cada trimestre ha sido inferior al registrado en el mismo trimestre del ejercicio 2011.
Así las cosas, los resultados obtenidos en el referido arco temporal son los siguientes:
(i) En el primer trimestre de 2012 (enero-marzo), la Compañía ingreso un 10,58% menos que en el primer trimestre de 2011, (ii) En el segundo trimestre de 2012 (abril-junio), BHSP ingresó un 20,12% menos que en el segundo trimestre de 2011.
(iii) En el tercer trimestre de 2012 (julio-septiembre), la Empresa ingresó un 13,19% menos que en el tercer trimestre de 2011.
- Reducción de los ingresos ordinarios acumulados.
El total de ingresos acumulados durante los tres primeros trimestres de 2012 ha sido un -14,68% respecto al mismo período de tiempo correspondiente a 2011.
Se constata pues la existencia de una situación económica negativa en BSHP, habida cuenta la disminución persistente de su nivel de ingresos ordinarios durante los tres primeros trimestres de 2012, en comparación con el mismo período de tiempo referido a 2011.
B) CAUSA PRODUCTIVA.
Una vez analizado y ponderado el estado de situación productivo de cada una de las plantas afectadas por el procedimiento de despido colectivo, cabe concluir que, en su conjunto, las plantas de BSHP sufren las consecuencias derivadas de un mercado europeo globalizado, lo que genera unas manifiestas tensiones constantes en la demanda de sus productos ante el desplome generalizado de las ventas, tanto propias como las de su principal cliente, BRIDGESTONE EUROPE, NV/SA (en adelante, "BSEU").
En este sentido, la reducción de las ventas a nivel europeo ha supuesto una minoración directa de las ventas en unidades de los productos fabricados en las plantas españolas. En consecuencia, las ventas en unidades han sido inferiores en 2012 en comparación con el 2011, disminuyendo un -17% en el primer trimestre, un -24,6% en el segundo y un -14,7% en el tercer trimestre.
La reducción de ventas supone una disminución media, entre 2011 y 2012, de -15 puntos de la carga de trabajo en las plantas productivas de BHSP. En el contexto de la gestión de plantas industriales, este hecho provoca ineficiencias competitivas en costes (al incrementar los costes unitarios de producción) y ese mismo exceso de recursos hace imposible las economías de escala que permiten a las empresas como BSHP ser competitivas en el mercado.
A continuación cabe destacar los hechos más relevantes de la situación productiva de cada una de las diferentes plantas de la Compañía:
Bilbao.
- Producción total : La producción de la fábrica de neumáticos para camiones y autobuses de Bilbao se prevé que disminuya en 2012 cerca de un -24% respecto a 2011.
- Producción trimestral : La producción en 2012 ha sido inferior en los tres primeros trimestres respecto al ejercicio 2011. Comparando 2012 con 2011, en el primer trimestre la producción fue un -18,46% menor, en el segundo un -34,7%, y en el tercer trimestre un -18,42%.
- Producción acumulada : La producción acumulada durante los tres primeros trimestres ha sido un -24% menor en 2012 respecto a 2011, y el promedio mensual de producción se ha reducido un -22,35% en relación con 2011.
- Ocupación de planta : La ocupación de planta ha disminuido del 97% en 2011 al 76% en 2012, cayendo -21 puntos.
- Coste de producción: El coste de producción por tonelada RRT ha aumentado un 4% entre 2011 y 2012. Este aumento se debe principalmente a un aumento de los costes laborales por tonelada de un 20%.
Puente San Miguel - Producción total: La producción de neumáticos para maquinaria agrícola se prevé que disminuya en 2012 cerca de un - 22% respecto a 2011.
- Producción trimestral: La producción en 2012 ha sido inferior en dos de los tres primeros trimestres respecto a 2011. Comparando 2012 con 2011, en el primer trimestre la producción fue parecida, en el segundo un -19,83% menor, y en el tercer trimestre un -16,74% menor.
- Producción acumulada: La producción acumulada durante los tres primeros trimestres ha sido un -12% menor en 2012 respecto a 2011, y el promedio mensual de producción se ha reducido un -11,79% en relación con 2011.
- Ocupación de planta: La ocupación de planta ha disminuido del 80% en 2011 al 70% en 2012, cayendo -10 puntos.
- Coste de producción: El coste de producción por tonelada RRT ha aumentado un 5% entre 2011 y 2011. Este aumento es debido principalmente a un aumento del coste laboral por tonelada del 6% y de otros costes de conversión por tonelada de un 17%.
Burgos.
- Producción total: En la fábrica de neumáticos para turismos, furgonetas y 4x4 de Burgos, la producción se prevé que disminuya en 2012 cerca de un -18,38% respecto a 2011.
- Producción trimestral: La producción en 2012 ha sido inferior en los tres primeros trimestres respecto a 2011. Comparando 2012 con 2011, en el primer trimestre fue un -6,28% menor, en el segundo un -16,46%, y en el tercer trimestre un -13,24% menor.
- Producción acumulada: La producción acumulada durante los tres primeros trimestres ha sido un -12% menor en 2012 respecto a 2011, y el promedio mensual de producción se ha reducido un -13,44% en relación con 2011.
- Ocupación de planta: La ocupación de planta ha disminuido del 98% en 2011 al 85% en 2012, cayendo -13 puntos.
- Coste de producción: El coste de producción por tonelada RRT ha aumentado un 6,41% entre 2011 y 2012. Este aumento es debido principalmente a un aumento del coste laboral por tonelada del 13% y de otros costes de conversión por tonelada de un 16%.
Usánsolo.
- Producción total: La producción se prevé que disminuya en 2012 cerca de un -14% respecto a 2011.
- Producción trimestral: La producción en 2012 ha sido inferior en los tres primeros trimestres respecto a 2011. Comparando 2012 con 2011, en el primer trimestre la producción fue un -3,11% menor, en el segundo un -25% menor, y en el tercer trimestre un -25,63% menor.
- Producción acumulada La producción acumulada durante los tres primeros trimestres ha sido un -17,65% menor en 2012 respecto a 2011, y el promedio mensual de producción se ha reducido un -18% en relación con 2011.
- Ocupación de planta: La ocupación de planta ha disminuido del 94% en 2011 al 82% en 2012, cayendo -12 puntos.
- Coste de producción : El coste de producción por tonelada ha aumentado un 2,5% entre 2011 y 2012 Este aumento es debido principalmente a un aumento del coste laboral por tonelada del 12% y de otros costes de conversión por tonelada de un 21%.
Se concluye pues que existe un exceso de capacidad de producción en todas las plantas de BSHP.
Todas ellas están operando de forma ineficiente en 2012, con producciones trimestrales claramente inferiores a las del año precedente.
Este hecho incrementa el coste por tonelada fabricada, debido a que se repercuten los costes de producción sobre un menor volumen de producción y, por lo tanto, se reduce de forma sustancial el margen que se obtiene de estos productos. En consecuencia, se produce un incremento de costes unitarios, y por consiguiente, una manifiesta pérdida de competitividad.
Ante la situación planteada, procede adoptar medidas inmediatas en las plantas de producción de BSHP, mejorando los procesos de negocio y, al mismo tiempo, realizando un ajuste en los recursos adecuándolos a la demanda actual, con el objetivo principal de mantener la competitividad de las plantas de producción en España frente a terceros países y al resto de competidores.
En este entorno, la principal medida a adoptar pasa imperativamente por adaptar el volumen de personal de cada planta de BSHP según las necesidades de producción y las dotaciones mínimas de línea.
Por todo ello, debe concluirse que en este caso se cumplen todos y cada uno de los requisitos exigidos tanto por el artículo 51 ET como por la Jurisprudencia emanada de nuestro Tribunal Supremo y la doctrina suplicatoria desarrollada por los Tribunales Superiores de Justicia que interpretan el citado precepto, para proceder a la extinción de los 327 contratos de trabajo (Basauri 177, Usánsolo 17, Burgos 52 y Puente San Miguel 81), finalmente acordados con la representación legal de los trabajadores en el marco del proceso de despido colectivo implementado en BSHP.
El desglose de las extinciones por grupo profesional y centro de trabajo es el siguiente:
BilbaoBurgosPSMUsánsoloTotalProducción 161 49 6717294Servicios de fabricación 7 - 4-11Técnicos 3 1 3-7Mandos 5 - 3- 8Titulados, jefes y directivos - 1 4-5Administrativos 1 1-2Total 177 52 8117327 Los criterios de selección a aplicar en función de cada grupo profesional son los siguientes:
Grupos profesionales de Producción y Servicios de Fabricación.
1. Se consideran conjuntamente los ocupantes de todos los puestos del grupo profesional.
2. De entre ellos, se elegirá preferentemente a los trabajadores con menor capacidad y/o rendimiento en su puesto de trabajo (i. e.: aquellos que no alcanzan el desempeño mínimo requerido, según la correspondiente evaluación interna).
3. Como criterio de cierre, en los supuestos donde a pesar de la aplicación de los anteriores criterios no hubiese resultado posible concretar los trabajadores definitivamente afectados por concurrir varios en igualdad de valoración, se elegirá a aquellos con menor antigüedad hasta cubrir el número necesario.
4. En todo caso, los trabajadores con capacidad y/o rendimiento superior al normal, se excluyen aunque les fuera de aplicación el criterio de cierre.
5. En todo caso, en la fábrica de Bilbao, debido al volumen del ajuste, debe asegurarse un número suficiente de ocupantes de determinados puestos clave del grupo profesional, críticos para la operativa de la planta. Si fuera necesario para mantener la cobertura de estos puestos clave, sus ocupantes serán también excluidos de la aplicación del criterio de cierre del punto 3. (Se dan por reproducidos esos puestos y número mínimos).
6. Resto de grupos profesionales.
7. Se considerarán conjuntamente los ocupantes del mismo puesto de trabajo, o puestos asimilables.
1. De entre ellos, se elegirá preferentement4e a los trabajadores con menor capacidad y/o rendimiento en su puesto de trabajo (i.e. aquellos que no alcanzan el desempeño mínimo requerido según la correspondiente evaluación interna).
2. Como criterio de cierre, en los supuestos donde a pesar de la aplicación de los anteriores criterios, no hubiese resultado posible concretar los trabajadores definitivamente afectados por concurrir varios en igualdad de valoración, se elegirá a aquéllos con menor antigüedad hasta cubrir el número necesario.
3. En todo caso, los trabajadores con capacidad y/o rendimiento superior al normal se excluyen aunque les fuera de aplicación el criterio de cierre.
Sin perjuicio de lo previamente indicado, en el conjunto de la empresa, se han efectuado correcciones para garantizar que, proporcionalmente, no se reduce el número de mujeres empleadas en la plantilla.
En el caso de usted, el criterio tenido en cuenta para determinar su afectación ha sido la combinación del efectos de los criterios 3, 4, 5 y el referido al género.
FECHA DE EFECTOS, INDEMNIZACIÓN, PREAVISO Y PLAN DE RECOLOCACIÓN 4. Fecha de efectos de la decisión extintiva. Su contrato de trabajo se extinguirá efectivamente en fecha 31 de diciembre de 2012.
1. Indemnziación. A tenor del acuerdo alcanzado durante el período de consultas con la representación legal de los trabajadores, le concretamos que la cuantía económica que en su caso le corresponde asciende a un total de 22.204,03 euros, equivalente a 42 días de salario por año de servicio, con el límite máximo de 42 mensualidades.
Para el cálculo de dicha indemnziación se ha tenido en cuenta una antigüedad en la empresa acumulada desde el 15 de junio de 2007, y un salario diario bruto de 94,04 euros con inclusión de la parte proporcional de las pagas extraordinarias.
La referida indemnziación se pone a su disposición en este mismo acto mediante cheque nominativo al efecto. El importe bruto mencionado más arriba asciende a efectos de pago a la cantidad de 22.204,03 euros netos.
2. Preaviso y liquidación. En atención al contenido del artículo 53.1.c ET, se le concede íntegramente el plazo de preaviso de 15 días legalmente estipulado. A partir de la fecha de efectos de la decisión extintiva se pondrá a su disposición la liquidación de haberes salariales en la cuantía que corresponda.
3. Plan de recolocación externa. El Grupo ha contratado los servicios de la empresa de recolocación autorizada número 99000000000017, denominada GABINETE DE RECOLOCACIÓN INDUSTRIAL (GRI) para que durante un plazo de 24 meses le ofrezca formación y orientación profesional, así como asesoramiento en la búsqueda activa de empleo.
Anexo al presente escrito se le hace entrega de la documentación referida al contenido del programa y a las instrucciones para su desarrollo (ANEXO 3) 4. Notificación. Por último le comunicamos que se da traslado de la presente comunicación a la representación legal de los trabajadores de su centro de trabajo a los efectos oportunos.
8).- Por el sindicato ELA-STV se interpuso demanda frente al acuerdo de despido colectivo siendo conocido por la Audiencia Nacional, Sala de lo Social, dictándose sentencia con fecha 11 de marzo de 2013, en autos 381/2012, por la que se desestima la demanda. Se da por reproducida la misma al obrar en la prueba documental.
9).- El actor no ostenta ni ha ostentado cargo de representación legal ni sindical.
10).- Los trabajadores Urbano, Amador, Evaristo, Marino, Jose Daniel, Basilio, Genaro y Patricio obtuvieron todos ellos una CALIFICACIÓN A.
Los trabajadores Jesús Manuel, Cesar, Indalecio, Rosendo, Ángel Jesús y Edemiro obtuvieron una CALIFICACIÓN B, ostentando una antigüedad respectivamente de: Jesús Manuel : 1 de enero de 2000;
Cesar : 1 de enero de 2000; Indalecio : 25 de abril de 2000; Rosendo : 27 de noviembre de 2001; Ángel Jesús : 27 de mayo de 2004; y Edemiro : 15 de junio de 2005.
Los codemandados Millán, Carlos Miguel, Bernardo y Gustavo están contratados en virtud de contratos de relevo.
Roque, Matías, Emiliano, Marcial, Carlos José, Benjamín, Heraclio, Ruperto, Luis, Erasmo, Maximo, Luis Francisco y Cirilo ocupan puestos críticos con los códigos NUM003, NUM004 , NUM005, NUM006, y NUM007.
Milagrosa está adscrita al mismo puesto que el actor NUM008, y tiene una antigüedad de 5 de diciembre de 2007. Lucio está adscrito al mismo puesto que el actor NUM008, y tiene una antigüedad de 21 de abril de 2003. Juan Francisco está adscrito al mismo puesto que el actor NUM008, y tiene una antigüedad de 18 de junio de 2007. Epifanio está adscrito al mismo puesto que el actor NUM008, y tiene una antigüedad de 18 de junio de 2007.
Frida obtuvo una calificación B y tiene una antigüedad de 23 de diciembre de 2008; Teodora obtuvo una calificación B y tiene una antigüedad de 5 de julio de 2009; Elisenda obtuvo una calificación B y tiene una antigüedad de 11 de septiembre de 2007; Reyes obtuvo una calificación B y tiene una antigüedad de 4 de agosto de 2007; Daniela obtuvo una calificación B y tiene una antigüedad de 10 de marzo de 2008: Raimunda obtuvo una calificación C y tiene una antigüedad de 4 de julio de 2007; Carmen obtuvo una calificación B y tiene una antigüedad de 5 de mayo de 2008; Natividad obtuvo una calificación B y tiene una antigüedad de 4 de diciembre de 2007; Beatriz obtuvo una calificación B y tiene una antigüedad de 25 de abril de 2008.
SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice: Estimando la demanda presentada por Agapito frente a Bridgestone Hispania SA, debo declarar y declaro la improcedencia del despido de que ha sido objeto el demandante, condenando a la empresa demandada a que a su elección, opte en el plazo de cinco días, por indemnizar al actor en la suma 22.594,23 euros (de la que deberá descontarse la ya percibida de 22.204,03 euros); o por la inmediata readmisión del trabajador en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, con satisfacción, si opta por la readmisión, de los salarios dejados de percibir, a razón de un salario diario de 94,04 euros, a contar desde la fecha del despido 31 de diciembre de 2012 hasta la notificación de la presente sentencia o hasta que hubiere encontrado otro empleo, si tal colocación fuese anterior a la sentencia y el empresario acreditase lo percibido para su descuento de los salarios de tramitación;
absolviendo a los codemandados COMITÉ INTERCENTROS, Ángel Jesús, Juan Francisco, Lucio, Milagrosa, Rosendo, Epifanio, Cesar, Jesús Manuel, Indalecio, Edemiro, Genaro, Matías, Carmen, Marcial, Daniela, Marino, Frida, Patricio, Raimunda, Gustavo, Luis, Roque, Celestino , Ruperto, Maximo, Luis Francisco, Heraclio, Pedro, Carlos José, Jose Daniel, Cirilo, Erasmo, Urbano, Teodora, Millán, Natividad, Beatriz, Basilio, Amador, Emiliano, Carlos Miguel, Reyes , Everardo, Elisenda y Evaristo de todas las pretensiones formuladas en su contra.
TERCERO.- Frente a dicha sentencia el actor y la empresa demandada interpusieron recursos de suplicación separados, siendo impugnado cada uno por la contraparte.
CUARTO.- Elevados, por el Juzgado de lo Social de referencia, los autos principales, en unión de la pieza separada de los recursos de suplicación, los mismos tuvieron entrada en esta Sala el 12 de febrero de 2015, emitiéndose en esa misma fecha diligencia de ordenación en la que se acordó la formación del rollo correspondiente y la designación de Magistrado-Ponente.
QUINTO.- Por providencia de 16 de febrero de 2015 se señaló, para la deliberación y fallo del asunto, la audiencia del día 3 del siguiente mes, en que tuvo lugar.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Nos corresponde examinar de manera conjunta los recursos de suplicación interpuestos por el trabajador de Bridgestone Hispania S.A. que fue parte demandante en el proceso, y por representación procesal de dicha mercantil, contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 2 de los de Bilbao que calificó de improcedente la extinción de la relación laboral que les unió hasta el 31 de diciembre de 2012, con las consecuencias inherentes a esa declaración.
La juez "a quo" fundó su pronunciamiento en que la decisión adoptada por la empresa de incluir al actor en el listado de trabajadores de la fábrica de Basauri afectados por el despido colectivo, acordado por causas económicas y productivas, no respetó los criterios de selección recogidos en el acuerdo que puso fin al período de consultas.
SEGUNDO.- Comenzando por el recurso formalizado por la empresa, dirigido a que se declare la procedencia del cese enjuiciado, observamos que en el primero de sus motivos, residenciado en el artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se imputa a la juzgadora haber incurrido en error en la valoración de la prueba, toda vez que, según se dice, de la relación de operarios en activo a 1 de enero de 2013, obrante en el ramo de prueba del demandante, se infiere que los trabajadores a los que se hace mención en el párrafo quinto del hecho probado décimo, fueron objeto de despido colectivo, por lo que propone una nueva redacción del mencionado ordinal en la que se deje constancia de ese dato.
Esta petición merece favorable acogida, pues la veracidad del extremo alegado se desprende, por exclusión, del documento de apoyo y no ha sido cuestionada por el trabajador recurrido. Además, su inserción en la premisa fáctica de la sentencia no resulta manifiestamente irrelevante, teniendo en cuenta que en el segundo de sus fundamentos jurídicos, la Magistrada que la firma arguye que no ha quedado acreditada la calificación de los referidos operarios, presuponiendo que no resultaron alcanzados por el ERE, lo que no se ajusta a la realidad. A lo hasta aquí expuesto, hay que sumar que la suplicación no es el último grado de la jurisdicción social, por lo que el Tribunal "ad quem" está obligado a establecer la versión definitiva de los hechos, de forma que las partes puedan acreditar, ante el órgano de casación, la eventual contradicción de sentencias.
En la vertiente jurídica, y por el cauce que ofrece el ordinal c) del mismo precepto adjetivo que sustenta el inicial, la representación letrada de la empresa señala como infringidos los artículos 51.4, y 53, apartados 1 y 4, del Estatuto de los Trabajadores, y del artículo 122.1 de la Ley de esta Jurisdicción, así como el acuerdo alcanzado con el banco social.
Basa su denuncia en una doble consideración; la primera, aparece conectada a la modificación postulada en el motivo precedente, y resulta acertada, pues el éxito de la acción de despido no puede descansar en la supuesta vulneración del derecho de preferencia del actor respecto de unos trabajadores sobre los que también se ha proyectado la medida extintiva.
El segundo argumento que esgrime la empresa en pro de su tesis, es la licitud de su decisión de no cesar a las trabajadoras Sras. Frida, Teodora, Elisenda, Reyes, Daniela, Raimunda, Carmen , Natividad y Beatriz. Y ello, atendiendo al criterio de género contemplado en el convenio logrado en el proceso negociador. Aduce que en el escrito de demanda no se cuestionó la correcta aplicación de ese criterio, al que tampoco se aludió en los restantes procesos judiciales promovidos por los afectados, lo que determinó que en el acto de juicio no aportase la documentación referida al mantenimiento del porcentaje de mujeres en plantilla, y tampoco la concerniente a esas empleadas, por lo que la estimación de la demanda no pueda reposar en la falta de presentación de esos documentos. Añade que aunque se entendiera que la empresa estaba obligada a acreditar que su decisión de no vincular a esas trabajadoras permitía mantener el porcentaje de empleo femenino, concurren otros factores distintos del género que justifican su exclusión, pues las Sras.
Elisenda, Daniela, Natividad y Beatriz, están sujetas a un contrato de relevo, las Sras. Teodora, Frida y Beatriz, obtuvieron igual calificación que el actor y, ocupan puestos "críticos o clave", y la Sra. Raimunda no presta servicios en la empresa, por habérsele reconocido una incapacidad permanente absoluta.
La Sala no puede compartir este planteamiento por diferentes razones, a saber:
I.- El hecho de que en la demanda no se hiciese alusión explícita a la defectuosa aplicación del criterio de género, no impedía a la ahora recurrente aportar los medios de prueba adecuados para acreditar que todas o varias de las trabajadoras citadas, aún teniendo la misma calificación y menor antigüedad que el demandante, habían sido descartadas para alcanzar el mencionado objetivo, cuyo marco de referencia, según se indicaba en el pacto colectivo no era el centro de trabajo, sino la empresa.
En ese sentido, cabe presumir que para valerse del mencionado criterio, la demandada elaboró una relación de los trabajadores/as que resultarían afectados conforme a las pautas generales y otro listado con los/as finalmente involucrados una vez introducidas las correcciones oportunas para garantizar que, proporcionalmente, no se viese reducido el porcentaje de empleadas de la plantilla.
II.- Si la empresa consideraba que la alegación efectuada al respecto por el actor en la vista oral, entrañaba una variación sustancial de la demanda, generadora de indefensión, pudo oponer la oportuna excepción, lo que no alega hiciese, y explica que la juzgadora no se pronunciase sobre esa cuestión en la sentencia y abordase su estudio, lo que no consta realizase de oficio, pues en tal caso la recurrente tendría que haberla tachado de incongruente.
III.- Sentado lo anterior, la lógica del razonamiento judicial se revela impecable. En efecto, la toma en consideración del género entre los criterios de selección, con el alcance previsto en el pacto, no otorga una prioridad automática a las mujeres, ni concede a la empresa una patente de corso para postergar al varón que conforme a las pautas generales ostenta un derecho preferente a seguir en activo. Su preterición solo quedará justificada si se demuestra que las concretas operarias que han sido exceptuadas, en detrimento de sus intereses, figuran en el listado de trabajadoras no despedidas para garantizar el porcentaje de empleo femenino en la empresa. De no entenderse así, se generaría una situación de inseguridad manifiesta, pues bastaría la mera alegación de la demandada para entender que la exclusión de determinadas operarias obedeció al criterio de género, sin acreditar las circunstancias que fundamentan y permiten exceptuar los criterios generales de afectación.
IV.- La recurrente construye su planteamiento subsidiario al margen del relato de hechos probados de la sentencia, en el que no se recogen las circunstancias a las que alude, lo que hace innecesarias mayores argumentaciones.
En definitiva, se aprecia, como acertadamente ha determinado la juzgadora "a quo", que la selección del actor no se atuvo a los criterios de selección pactados con los representantes del personal, e indicados en la carta de despido, lo que determina la desestimación de la pretensión revocatoria deducida por la representación procesal de la empresa.
TERCERO.- Procede entrar ahora a examinar el recurso que interpone el demandante con la pretensión de que se califique el despido como nulo y se eleve el importe del salario regulador, con las consecuencias inherentes. A tal fin, desarrolla dos motivos de suplicación que tienen el mismo amparo procesal que los articulados por la contraparte.
I.- En el motivo que encabeza el recurso, propone, con apoyo en el acuerdo de la Comisión de Seguimiento del ERE de 22 de enero de 2013, en el que la empresa se comprometió a computar el promedio de los pluses de vacaciones para el cálculo de la indemnización, y en la hoja de cálculo elaborada por él mismo, la sustitución del importe de salario anual que figura en el hecho probado primero de la sentencia de instancia, ascendente a 34.326,30 euros por el de 35.602,97 euros, a lo que no se puede acceder, pues el acta de la comisión no acredita la realidad del salario postulado, y el documento confeccionado por el demandante no constituye un medio de prueba ni encuentra soporte en los recibos salariales aportados por la empresa.
II.- En el motivo restante acusa la infracción de los artículos 51.5 del Estatuto de los Trabajadores y 124.13 de la Ley de esta Jurisdicción, al considerar que la irregularidad cometida por la empresa no acarrea la improcedencia del despido del actor, sino su nulidad.
La Sala no puede aceptar esta tesis, habida cuenta que la garantía de prioridad de permanencia en la empresa, reconocida legalmente a los representantes del personal en los supuestos de extinción colectiva de contratos, y extensible a otros colectivos de trabajadores atendiendo, entre otras posibles circunstancias, a la edad, la discapacidad o las cargas familiares, y los criterios de selección del personal en un procedimiento de despido colectivo, son dos cosas distintas, cuyo incumplimiento provoca consecuencias jurídicas diferentes.
La finalidad que persigue la primera figura, a la que se refiere el artículo 51.5 del Estatuto de los Trabajadores, es proteger a determinados grupos de trabajadores por razones que presentan cierto grado de vinculación con los derechos fundamentales, como el de libertad sindical, o con la eventual implementación de medidas de discriminación positiva, orientadas a favorecer la conservación del empleo por trabajadores que pertenecen a colectivos con mayores necesidades económicas o menores posibilidades de recolocación, lo que determina que la preferencia no devenga en un privilegio injustificado. Tal propósito y conexión explican que la ley establezca una regla especial, que sanciona las vulneraciones de ese derecho de preferencia con la nulidad de la decisión extintiva (artículo 124.13.a 4.ª de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción).
Ese designio, y ese nexo, no se hacen presentes en los criterios de selección de los trabajadores afectados por el despido colectivo que, normalmente, atienden a factores empresariales relacionados con las causas extintivas, y a parámetros de carácter profesional, sin perjuicio de que, en algunos casos, las pautas fijadas puedan consagrar una prioridad de permanencia, sometida a la regulación prevista para las mismas (nótese al respecto que esas preferencias se pueden introducir en el acuerdo logrado durante el período de consultas ex artículo 51.5 del Estatuto de los Trabajadores ), lo que en el supuesto enjuiciado no sucede.
Pues bien, la ley no contempla un tratamiento específico para la violación por el empresario de los criterios de selección, lo que significa que el efecto que deriva de tan ilícita actuación no es la nulidad del despido individual, cuyas causas se regulan restrictivamente, sino su improcedencia, sin que quepa la aplicación analógica de la regla del artículo 124.13.a 4.ª de la Ley de esta Jurisdicción, al no apreciarse identidad de razón.
La conclusión expuesta se atiene a la alcanzada por este Tribunal, entre otras, en las sentencias de 3 y 24 de junio, 1 de julio, 23 de septiembre y 2 de diciembre de 2014 ( Rec. 954/14, 1109/14, 1197/14, 1563/14 y 2272/14 ), y conlleva la desestimación del motivo a examen.
CUARTO.- Procede, por todo lo razonado, confirmar la sentencia de instancia y desestimar los recursos de suplicación formalizados por las partes, lo que de conformidad con lo dispuesto en los artículos 203 y 235.1 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción acarrea los siguientes pronunciamientos accesorios: a) el ingreso en el Tesoro Público de la cantidad de 300 euros depositada por empresa para recurrir; b) la aplicación de la cantidad consignada al cumplimiento del fallo de la sentencia; c) la imposición a la mercantil demandada de las costas causadas en esta sede, concretadas en los honorarios devengados por el Letrado que redactó el escrito de impugnación, cuya cuantía se fija en la parte dispositiva en atención a su contenido y a las características del litigio; y, d) la improcedencia de pronunciarse sobre las costas ocasionadas por el recurso del demandante, al gozar del beneficio legal de justicia gratuita y no apreciarse temeridad, o mala fe, en su actuación.
Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,
FALLAMOS
Desestimamos los recursos de suplicación formalizados por D. Agapito y Bridgestone Hispania S.A., frente a la sentencia de fecha 22 de mayo de 2014, dictada por el Juzgado de los Social núm. 2 de los de Bilbao, en proceso sobre Despido, confirmando lo resuelto en la misma.
Se decreta la pérdida del depósito de 300 euros constituido por la mercantil recurrente, en beneficio del Tesoro Público, en donde se ingresará una vez sea firme esta resolución. Aplíquese, entonces, al cumplimiento de la sentencia, la cantidad objeto de condena consignada.
Se impone a la empresa demandada la obligación de abonar al Letrado Sr. Benigno la cantidad de 250 euros, en concepto de honorarios por la redacción del escrito de impugnación del recurso.
Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.
Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.
Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
VOTO PARTICULAR
que formula el ILMO. Sr. Magistrado D. FLORENTINO EGUARAS MENDIRI en el rec. 233/2015, el que se basa en el art. 260 LOPJ, y en los siguientes fundamentos de derecho, que paso a exponer, UNICO.- Discrepo respetuosamente de la sentencia mayoritaria, y entiendo que era estimable el recurso sustanciado por el trabajador, Sr. Bueno, y debía declararse el despido nulo.
Estoy conforme con la desestimación que se realiza del recurso de la empresa y me adhiero plenamente a la totalidad de sus argumentos. Sin embargo, el recurso planteado por el trabajador, a mi entender, era estimable. En efecto, aunque no asumo la revisión fáctica propuesta, pues la misma incide sobre el tema salarial, sí que me muestro conforme con la denuncia jurídica de los arts. 51,5 ET y 124.13 de la LRJS. Voy a reiterar los argumentos que he vertido en los anteriores recursos, y en concreto en el rec. 566/2014 de esta misma Sala, y que dio lugar a la misma Sentencia que se enuncia en el motivo del recurso, sentencia de 8 de abril del 2014 de esta misma Sala del TSJPV, como he indicado.
Me baso para obtener mi conclusión en que el Artículo 124,13 L.R.J.S. no efectúa ninguna distinción concreta o específica en orden a la distinción de diferentes grupos de prioridad en la permanencia o aplicación de criterios extintivos. En efecto, la Sentencia mayoritaria parte de interpretar el Artículo 51,5 E.T. y 124,13 L.R.J.S., párrafo final, distinguiendo entre lo que son prioridades de permanencia en la empresa y aplicación de los criterios de selección de trabajadores, entendiendo que respecto de aquéllos el incumplimiento de los mismos lleva consigo la nulidad, mientras que respecto a éstos es de improcedencia. En tal sentido se diferencian colectivos como los representantes de los trabajadores, trabajadores con cargas familiares, edad o discapacidad; de manera que solamente estos grupos o cualesquiera otros que pudiesen establecerse implicarían la consecuencia de la nulidad del despido por su falta de preservación.
Sin embargo y siempre a mi entender, estimo que se está efectuando una interpretación restrictiva contraria tanto a la formulación legal como a la pactada, siendo el criterio de la literalidad de las palabras el que debe primar ( T.S. 8 de Febrero de 2.10, Recurso 4353/2008 y 2 de Abril de 2.012, Recurso 2951/2011 ).
Si atiendo a este criterio observo que la regla 13 del Artículo 124 L.R.J.S. fija la nulidad cuando el empresario no haya respetado las prioridades de permanencia que se hubieran establecido en las leyes, los convenios o el acuerdo alcanzado durante el período de consulta. Si la discrepancia que reconoce la empresa al admitir la improcedencia del cese versa sobre la postergación de un criterio de selección, nos estamos encontrando ante prioridades de permanencia dentro de la empresa como son las que objetivan las situaciones específicas y determinadas de cada trabajador; así, quien presenta una mayor puntuación o parámetro de permanencia respecto a otros trabajadores está protegido por los criterios de selección o de prioridad de permanencia, según el propio acuerdo que se ha fijado. La falta de respecto de esta prioridad de permanencia por mayores puntuaciones, evaluaciones o indicativo referencial supone que la consecuencia es la nulidad del cese, por aplicación de la regla indicada.
Me resulta incomprensible que solamente pueda aplicarse el criterio de prioridad de permanencia respecto a colectivos, pues ello es tanto como inadmitir que dentro de cada colectivo pueda establecerse una disparidad o discrepancia, de tal manera que si surge la conflictividad entre diversos integrantes de cada uno de los grupos, como pueden ser los representantes de los trabajadores, respecto a los mismos no pudiese darse la consecuencia de nulidad,, pues realmente se hubiese respetado la prioridad de permanencia entre ellos, pero a uno de ellos se le hubiese aplicado un criterio de extinción frente a los otros del mismo grupo.
En un procedimiento de tal complejidad como el que ahora se examina en el que han existido una pluralidad de reuniones, se han plasmado diversos criterios de selección y el despido afecta a un número significativo de trabajadores; en toda esta coyuntura me parece difícil sostener que esos criterios de selección que se han intentado depurar y perfilar no se integren dentro de prioridades de permanencia respecto al que pueda ser irregularmente incluido dentro de los trabajadores despedidos, puesto que, a la postre, esos parámetros definitorios de los trabajadores seleccionados son criterios de permanencia o prioridad respecto a quienes quedan mantenidos en su contrato de trabajo y sobre los despidos han prevalecido esos acuerdos o criterios de prioridad que se habían convenido.
Por tanto, mi conclusión es que el despido era nulo, y la sentencia recurrida debía ser confirmada, habiendo expresado en la deliberación este criterio que ahora mantengo.
Así por este mi voto particular, lo pronuncio, mando y firmo.
PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo.
Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.
ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.
Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.
El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.
Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:
A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0233-15.
B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0233-15.
Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.
