Iustel
La empresa no aplicó la norma a la recurrente por entender que no había prestado servicios el mismo número de domingo y festivos que sus compañeros, sin llegar a la cuantía requerida. Señala el Tribunal que la actora no pudo prestar los mismos servicios que sus compañeros por razón de su estado de embarazo; este hecho le imposibilitó devengar las cuantías exigidas en la norma convencional; y de haberse realizado los servicios le hubieran sido abonados por la empresa, en las cuantías convencionalmente fijadas. Para la Sala esta actuación de la empresa, al interpretar la norma convencional, implica una discriminación de las mujeres por razón de la maternidad; concluyendo que la norma convencional sitúa a la demandante en desventaja particular con respecto a personas del otro sexo, sin que pueda justificarse objetivamente con una finalidad legítima.
Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Social
Sede: Madrid
Sección: 2
N.º de Recurso: 774/2014
N.º de Resolución: 36/2015
Procedimiento: SOCIAL
Ponente: MANUEL RUIZ PONTONES
Tipo de Resolución: Sentencia
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
Sala de lo Social
SENTENCIA
En Madrid a 21 de enero de dos mil quince habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos
la Sección 2 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres.
citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española, EN NOMBRE DE S.M. EL REY Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE EL PUEBLO ESPAÑOL ha dictado la siguiente S E N T E N C I A En el Recurso de Suplicación 774/2014, formalizado por el/la LETRADO D./Dña. ANGEL MOISES SANCHEZ GRANDE en nombre y representación de D./Dña. Juana, contra la sentencia de fecha 5.8.2014 dictada por el Juzgado de lo Social n.º 35 de Madrid en sus autos número Derechos Fundamentales 379/2014, seguidos a instancia de D./Dña. Juana frente a CENTROS COMERCIALES CARREFOUR SA, en reclamación por Derechos Fundamentales, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. MANUEL RUIZ PONTONES, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.
SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:
PRIMERO.- Que la actora D.ª Juana presta servicios para la empresa demandada Centros Comerciales Carrefour SA, desde el 2.12.2000, ostentando la categoría de Grupo Profesional, con funciones de dependienta, percibiendo un salario mensual 1237,75 # con pp de pagas extras.
Su contrato es indefinido y a jornada completa.
SEGUNDO.- Que la actora presta servicios en la tienda que explota la empresa en Majadahonda, en la localidad de Madrid, prestando en turno fijo de mañana de lunes a sábado, prestando servicios los domingos y estivos TERCERO.- Que el Convenio Colectivo de aplicación es el Convenio Colectivo Estatal de Grandes Almacenes (BOE n.º 96, de 22.04.2013).
CUARTO.- Que en enero de 2012 se entregó calendario laboral donde se establecía la prestación de servicios en los siguientes domingos y festivos:
"2 de enero, 5 febrero, 19 marzo, 1 y 8 abril, 6 mayo, 3 junio, 1, 22 y 29 julio, 5, 15, 19 y 26 agosto, 2, 9, 14, 16, 23 y 30 septiembre, 7 octubre, 18 y 25 noviembre, 2 diciembre, 8 diciembre, 9 diciembre, 16 diciembre, 23 diciembre y 30 diciembre." QUINTO.- Que la actora desde marzo de 2012, inició una baja por riesgo durante el embazado, que finalizó el 10.06.2012, para después permanecer en situación de baja por maternidad desde 11.06.2012 al 1.10.2012.
Sin solución de continuidad, ha disfrutado de un permiso de lactancia acumulada y parte de vacaciones de 2012 que se extendió hasta el 15.11.2012.
SEXTO.- Que a raíz de la publicación en fecha 22.04.2013 del Convenio Colectivo, se establecía en su Disposición transitoria 7.ª, lo siguiente:
"Con el objeto de atenuar las consecuencias de merma de la retribución variable sobre los ingresos efectivamente percibidos a lo largo de 2012, los trabajadores que, en tal año, hubieran percibido, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 32.13 del Convenio anterior o acuerdo de empresa a él referido, cantidades superiores a los 350 #, a partir del día primero del mes siguiente a la fecha de la firma del presente convenio, consolidarán, como complemento personal anual, la diferencia entre los 350 # y la mayor cantidad percibida efectivamente a lo largo del año 2012, con el límite de 500 #.
Las cantidades ya percibidas en 2013 antes de la firma del convenio colectivo, por pagos correspondientes a artículo 32.13 del convenio anterior, no serán objeto de compensación.
Las discrepancias sobre la aplicación de esta medida serán resueltas por la Comisión Mixta con sujeción a mecanismo previsto en el artículo 91.1 de este Convenio Colectivo." SÉPTIMO.- En virtud del mismo, los compañeros de trabajo de la actora afectos al mismo calendario fijado en el año 2012 y que rebasaron el importe de 350 # por prestación de los servicios en domingos y festivos que tenían asignados, se les ha aplicado el contenido de la citada Disposición transitoria 7.ª.
OCTAVO.- Que la empresa no aplicó tal medida a la actora por entender que no había prestado el mismo número de domingos y festivos que sus compañeros, sin llegar al tope de los 350 #.
Dada la situación a que se vio afecta la actora detallada en el hecho probado quinto y al entenderla discriminatoria, en fecha 14.11.2013 dirigió escrito al Departamento de Recursos Humanos de la Dirección de la empresa, en la que les solicitaba el abono del citado complemento.
Que con fecha 3.03.2014 recibió contestación de la empresa en la que le indicaban que una vez revisadas las cuantías percibidas en el año 2012 no procede la revisión del complemento personal de DT 7.ª.
NOVENO.- Que entendiendo la actora que en el año 2013 debía percibir prorrateado el importe de 500 # (41,66 #/mes), según detalle del hecho décimo segundo de su demanda, formula demanda por derechos fundamentales, solicitando:
Que se declare que la empresa CENTROS COMERCIALES CARREFOUR SA, ha vulnerado su derecho a la no discriminación por razón de sexo que ampara el artículo 14 de la Constitución Española.
Que se declare la nulidad radical de la conducta discriminatoria por parte de la empresa demandada CENTROS COMERCIÁLÉS CARREFOUR SA.
Que se ordene el cese inmediato de la conducta discriminatoria.
Que se condene a la empresa a que restablezca íntegramente a la actora, en su derecho a percibir mensualmente y, consolidar, el complemento personal regulado en la disposición transitoria séptima del vigente convenio colectivo de Grandes Almacenes 2013-2016, tal y como tienen reconocido el resto de sus compañeros/as que prestaron servicios 28 domingos y festivos en 2012, en la cuantía mensual de 41,66 #.
Que se condene a la empresa CENTROS COMERCIALES CARREFOUR SA, a indemnizarla, en concepto de daños económicos en la cuantía que resulte de multiplicar 41,66 # mensuales desde Enero de 2013 hasta la fecha en que se haga efectivo el derecho, como consecuencia de la Sentencia que en su día se dicte, así como se condene a la empresa al abono de una indemnización adicional de 6251 #, en concepto de daños psicológicos y morales.
DÉCIMO.- La empresa demandada para la aplicación de la Disposición Transitoria 7.ª, ha utilizado para todos sus trabajadores el criterio de las cantidades efectivamente percibidas en el año 2012 por el concepto del art 32.13 del Convenio (plus de prestación servicios festivos/domingos), aplicándolos aquella a todos los que hubieran rebasado el tope de 350 #, tope al que no llegó la demandante.
UNDÉCIMO.- Que ha comparecido el Ministerio Fiscal emitiendo en conclusiones informe en contra de la pretensión de la actora.
TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:
"Que desestimando como desestimo la demanda de derechos fundamentales formulada por D.ª Juana contra CENTROS COMERCIALES CARREFOUR SA, debo absolver y absuelvo a la demandada del petitum de la misma.
Notifíquese a las partes y al Ministerio Fiscal".
CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte DEMANDANTE, D./ Dña. Juana, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.
QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.
SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 21.1.2014 para los actos de votación y fallo.
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia que desestima la pretensión de la demandante a no ser discriminada por razón de sexo, la representación letrada de la misma interpone recurso de suplicación formulando dos motivos destinados a la nulidad de actuaciones y a la censura jurídica. El recurso ha sido impugnado.
En el primer motivo, al amparo del artículo 193 a) de la LRJS, denuncia infracción por aplicación indebida del artículo 178.2, en relación con los artículos 184, 97.3 y 75.4, todos ellos de la LRJS. También denuncia infracción de los artículos 177 y 179 de la LRJS, en relación con el artículo 53.2 y 3 de la CE, en concordancia con los artículos 14 y 24 de la CE.
El motivo se desestima porque siendo cierto que el juzgador de instancia considera que el procedimiento adecuado era el ordinario por derecho y cantidad, al considerar que no puede pretenderse la utilización de la vía de derechos fundamentales al no existir amparo legal a tal fin, en el tercer fundamento de derecho entra en el fondo de la pretensión ejercitada, desestimando la misma al estimar que " La empresa ha utilizado respecto a la demandante el mismo criterio objetivo que al resto de la plantilla, basado en la literalidad del precepto convencional", por lo que reponer las actuaciones al momento anterior a dictarse sentencia ningún efecto práctico tendría, al haberse entrado en el fondo de la pretensión ejercitada, sin que exista, por tanto, indefensión de la recurrente.
SEGUNDO.-En el segundo motivo, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS, denuncia infracción del artículo 14 de la CE, en relación con las normas que cita. En síntesis expone que la recurrente tiene derecho a no ser discriminada por razón del sexo ya que el no cumplimiento de lo previsto en la norma convencional fue debido a que estuvo más de 6 meses de baja, durante el año 2012, por razón de su estado de embarazo.
La parte impugnante alega que la discriminación indirecta no fue alegada ni en la demanda ni en el acto de juicio pero esta manifestación no es atendible porque la demanda es por discriminación por razón del sexo y ello engloba tanto a la discriminación directa como indirecta, sin que se haya causado indefensión alguna a la empresa demandada.
La Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, establece que:
" El principio de igualdad de trato entre mujeres y hombres supone la ausencia de toda discriminación, directa o indirecta, por razón de sexo, y, especialmente, las derivadas de la maternidad, la asunción de obligaciones familiares y el estado civil." (artículo 3), y " Se considera discriminación indirecta por razón de sexo la situación en que una disposición, criterio o práctica aparentemente neutros pone a personas de un sexo en desventaja particular con respecto a personas del otro, salvo que dicha disposición, criterio o práctica puedan justificarse objetivamente en atención a una finalidad legítima y que los medios para alcanzar dicha finalidad sean necesarios y adecuados." (artículo 6.2).
En el presente caso tenemos que:
1.-La recurrente, con antigüedad desde el 2/12/2000 (hecho probado primero), presta servicios en turno fijo de mañana de lunes a sábado, prestando servicios los domingos y festivos (hecho probado segundo). En enero de 2012 le entregaron el calendario laboral donde se establecía que prestaría servicios los siguientes domingos y festivos: 2 de enero, 5 de febrero, 19 de marzo, 1 y 8 de abril, 6 de mayo, 3 de junio, 1, 22 y 29 de julio, 5, 15, 19 y 26 de agosto, 2, 9, 14, 16, 23 y 30 de septiembre, 7 de octubre, 18 y 25 de noviembre, 2, 9, 16, 23 y 30 de diciembre (hecho probado cuarto). En marzo de 2012, la actora inicia una baja por riesgo durante el embarazo que finalizó el 10/06/2012, para después permanecer en situación de baja por maternidad desde el 11/06/2012 a 1/10/2012. Sin solución de continuidad, disfrutó del permiso de lactancia acumulada y parte de vacaciones de 2012, que se extendió hasta el 15/11/2012 (hecho probado quinto).
2.-El 22/04/2013 se publica en el BOE el Convenio colectivo estatal de grandes almacenes y su disposición transitoria séptima establece que:
" Con el objeto de atenuar las consecuencias de merma de la retribución variable sobre los ingresos efectivamente percibidos a lo largo de 2012, los trabajadores que, en tal año, hubieran percibido, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 32.13 del Convenio anterior o acuerdo de empresa a él referido, cantidades superiores a los 350 #, a partir del día primero del mes siguiente a la fecha de la firma del presente convenio, consolidarán, como complemento personal anual, la diferencia entre los 350 # y la mayor cantidad percibida efectivamente a lo largo del año 2012, con el límite de 500 #.
(...) ".
3.-Los compañeros de trabajo de la actora afectos al mismo calendario fijado en el año 2012 y que rebasaron el importe de 350 # por prestación de los servicios en domingos y festivos que tenían asignados, se les ha aplicado el contenido de la citada disposición transitoria séptima (hecho probado séptimo).
4.-La empresa no aplicó la misma medida a la actora al entender que no había prestado servicios el mismo número de domingos y festivos que sus compañeros, sin llegar al tope de 350 # (hecho probado octavo).
La recurrente no pudo prestar servicios desde marzo al 15 de noviembre de 2012, por razón de su estado de embarazo; este hecho le imposibilitó devengar las cuantías exigidas en la norma convencional por la prestación de servicios en domingo y festivos que le fueron asignados en su cuadrante horario, entregado por la empresa para el año 2012, y de haberse realizado el servicio en los domingos y festivos asignado, le hubieran sido abonados por la empresa, en las cuantías convencionalmente fijadas, y permitido superar el límite exigido por la disposición transitoria séptima.
Esta actuación de la empresa, al interpretar la norma convencional, implica una discriminación de las mujeres por razón de la maternidad. La norma convencional aparentemente neutra sitúa a la demandante en desventaja particular con respecto a personas del otro sexo, sin que pueda justificarse objetivamente con una finalidad legítima. Si ponemos entre paréntesis la situación de maternidad de la demandante, esta hubiera prestado servicios todos los domingos y festivos asignados y tendría derecho al máximo del complemento personal anual previsto por la disposición transitoria séptima, lo que revela que la norma crea una desventaja y un perjuicio evidente a las trabajadoras que en el año 2012 hubieran causado baja por razón de su estado de embarazo y posterior maternidad. Lo expuesto lleva a declarar que estamos ante una discriminación por razón del sexo, declarando la nulidad radical de la decisión del empleador de no otorgar a la actora el derecho que establece la disposición transitoria séptima de la norma convencional, ordenando el cese inmediato de la conducta discriminatoria condenando a la empresa a que restablezca a la recurrente en su derecho a percibir mensualmente y, consolidar, el complemento personal regulado en la disposición transitoria séptima del convenio colectivo citado, en la cuantía de 41,66 euros mensuales (500 # divididos entre 12), y a que indemnice a la demandante, en concepto de daños económicos, en la cuantía que resulte de multiplicar 41,66 # desde enero de 2013 hasta la fecha en que se haga efectivo el derecho.
VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,
F A L L A M O S
Que estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de Juana contra la sentencia de fecha 5 de agosto de 2014 dictada por el Juzgado de lo Social n.º 35 de Madrid, en autos n.º 379/2014, seguidos a instancia Juana contra CENTROS COMERCIALES CARREFOUR S.A. y MINISTERIO FISCAL, revocando la sentencia de instancia, y declaramos que estamos ante una discriminación por razón del sexo, la nulidad radical de la decisión del empleador de no otorgar a la actora el derecho que establece la disposición transitoria séptima de la norma convencional, ordenando el cese inmediato de la conducta discriminatoria condenando a la empresa a que restablezca a la recurrente en su derecho a percibir mensualmente y, consolidar, el complemento personal regulado en la disposición transitoria séptima del convenio colectivo citado, en la cuantía de 41,66 euros mensuales (500 # divididos entre 12), y a que indemnice a la demandante, en concepto de daños económicos, en la cuantía que resulte de multiplicar 41,66 # desde enero de 2013 hasta la fecha en que se haga efectivo el derecho.
Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.
Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.
Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.
MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS, y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente n.º 2827-0000-00-0774-14 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martinez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).
Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:
Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo "observaciones o concepto de la transferencia", se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2827-0000-00- 0774-14.
Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.
Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado- Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.
