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  • EDICIÓN DE 26/05/2015
 
 

Se declara el derecho a la prestación por maternidad de una trabajadora sin contrato ni Seguridad Social y cuyo despido fue declarado improcedente

26/05/2015
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El TS mantiene la sentencia recurrida que declaró el derecho de la demandante a percibir las prestaciones por maternidad reclamadas, siendo responsable de dicho pago el empresario y subsidiariamente el INSS.

Iustel

Señala que, en el presente caso, en el que la trabajadora fue despedida cuando se encontraba embarazada, habiendo tenido lugar el parto antes de la declaración de improcedencia del despido, y sin que el empresario cumpliera con sus deberes de alta, afiliación y cotización en la Seguridad Social, la Entidad Gestora tiene el deber de anticipar el pago de las correspondientes prestaciones por aplicación del llamado “principio de automaticidad”, pues se trata de una situación asimilada al alta.

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Social

Sentencia de 13 de noviembre de 2014

RECURSO DE CASACIÓN Núm: 2684/2013

Ponente Excmo. Sr. MANUEL RAMON ALARCON CARACUEL

En la Villa de Madrid, a trece de Noviembre de dos mil catorce.

Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala, en virtud del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social, en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia dictada el 9 de mayo de 2013 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Granada, en el recurso de suplicación núm. 585/13, que resolvió el formulado contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 3 de Granada, de fecha 21 de diciembre de 2012, recaída en autos núm. 231/2012, seguidos a instancia de D.ª Macarena, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y ELI JUAN CARLOS SL., sobre PRESTACIONES.

Ha comparecido en concepto de recurrido la Letrada D.ª María Jesús Ruíz Monge, actuando en nombre y representación de D.ª Macarena.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Ramon Alarcon Caracuel,

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Con fecha 21 de diciembre de 2012 el Juzgado de lo Social n.º 3 de Granada dictó sentencia, en la que se declararon probados los siguientes hechos:

" 1.º.- La actora D.ª Macarena, de nacionalidad italiana con NIE NUM000, mayor de edad, sin contrato escrito alguno, ni alta en la Seguridad Social, vino prestando servicios para la empresa ELI JUAN CARLOS SL NIF-B18872937, con nombre comercial el de Bar Restaurante Pañero SL, dedicado a la actividad de bar restaurante, con la categoría de ayudante de cocina, desde el 01/04/09, marchándose de la empresa de mutua acuerdo con la misma durante dos meses reanudando su actividad el día 04/09/09. El día 04 de octubre de 2009 fue despedida de forma verbal, al solicitar que se le formalizara un contrato y fuese dada de alta en la Seguridad Social. El salario de la actora a efectos de despido asciende a la suma de 45,13 €/d.

2.º.- Por sentencia del Juzgado de lo Social n.º 7 de Granada de fecha 19/02/10, autos 1330/09, se declaró la improcedencia del despido, y en fecha 10/06/10 se dictó auto declarando la extinción de la relación laboral, condenando a la empresa demandada al abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la del dictado de dicha resolución.

3.º.- En fecha 25/03/10 la actora presentó escrito ante la Inspección de Trabajo, por el que solicita se compruebe el periodo trabajado y no cotizado para figurar en la Seguridad Social, y solicitar maternidad adjuntado la sentencia del Juzgado de lo Social n.º 7, procediendo la inspección a extender Acta de Infracción y de Liquidación de cuotas, ascendiendo el importe durante el periodo 01/09/09 al 12/02/10 a la suma de 6.607,70 €, proponiendo una sanción de 626 €. La empresa no ha regularizado la situación de la actora.

4.º.- Con fecha NUM001 /10 la actora dio a luz, y en fecha 04/04/10, la actora solicitó la prestación por maternidad, dictando resolución la Dirección General de INSS, denegatoria de la misma, por no encontrarse de alta o en situación asimilada al alta en la fecha del hecho causante de la prestación. Interpuesta reclamación previa fue desestimada por Resolución de 11/01/12".

En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: "Que estimando parcialmente la demanda formulada por D.ª Macarena contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social y la empresa ELI JUAN CARLOS SL, debo declarar y declaro el derecho de la actora a percibir las prestaciones por maternidad solicitado, condenando a la empresa ELI JUAN CARLOS SL, a estar y pasar por esta declaración y a la empresa al abono de la citada prestación, con responsabilidad subsidiaria de la Entidad Gestora, para caso de impago de la empresa demandada".

SEGUNDO.- La citada sentencia fue recurrida en suplicación por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Granada, la cual dictó sentencia en fecha 9 de mayo de 2013, en la que, dejando inalterada la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia, consta la siguiente parte dispositiva: "Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. TRES DE LOS DE GRANADA en fecha 21 de diciembre de 2012, en Autos seguidos a instancia de DOÑA Macarena en reclamación sobre SEGURIDAD SOCIAL contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y ELI JUAN CARLOS S.L., debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida".

TERCERO.- Por la representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina que tuvo entrada en el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Granada el 11 de septiembre de 2013. Se aporta como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en fecha 29 de mayo de 2006.

CUARTO.- Con fecha 27 de marzo de 2014 se admitió por esta Sala a trámite el presente recurso, dándose traslado del escrito de interposición y de los autos a la representación procesal de la parte recurrida para que formalice su impugnación en el plazo de quince días.

QUINTO.- Evacuado el traslado de impugnación, por el Ministerio Fiscal se emitió informe en el sentido de considerar el recurso IMPROCEDENTE, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 6 de noviembre de 2014, fecha en que tuvo lugar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- La actora trabajó durante algún tiempo sin contrato de trabajo escrito y sin ser dada de alta en Seguridad Social hasta el día 4/10/2009 en que fue despedida de forma verbal, despido declarado improcedente el 19/2/2010 por el Juzgado de lo Social que, asimismo, dictó Auto de 10/6/2010 poniendo fin a incidente de no readmisión, declarando extinguida la relación laboral y condenando a la empresa -que no acudió, pese a haber sido citada en forma- al abono de los salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta la de dicho Auto. El NUM001 /2010 -es decir, con posterioridad al despido y antes de la sentencia que declaró improcedente dicho despido- la actora dio a luz y dos meses después solicitó al INSS la prestación por maternidad que le fue denegada en vía administrativa "por no encontrarse en alta o situación asimilada al alta en la fecha del hecho causante". Al mismo tiempo, la trabajadora solicitó a la Inspección de Trabajo que comprobara el período trabajado y no cotizado, acompañando copia de la sentencia de despido. A consecuencia de ello, la Inspección levantó Acta de Infracción y de Liquidación de cuotas contra la empresa por el período 1/4/2009 al 19/2/2010.

Tras la denegación de la prestación de maternidad por la Entidad Gestora, la actora presentó demanda que fue estimada por sentencia del Juzgado de lo Social n.º 3 de Granada de fecha 21/12/2012, en cuyo fallo se dice: "declaro el derecho de la actora a percibir las prestaciones por maternidad solicitado, condenando a la empresa ELI JUAN CARLOS SL a estar y pasar por esta declaración y a la empresa al abono de la citada prestación, con responsabilidad subsidiaria de la Entidad Gestora, para caso de impago de la empresa demandada". Recurrida en suplicación por el INSS, la misma es confirmada por el TSJ de Andalucía (Granada) en sentencia de 9/5/2013 que es ahora objeto de recurso de casación unificadora.

SEGUNDO.- El INSS invoca y aporta como sentencia contradictoria la del TSJ de Cataluña de 29/5/2006 que resuelve el caso de una trabajadora que fue despedida el 31/3 //2003, alcanzando un acuerdo, en conciliación judicial celebrada el 8/10/2003, en virtud del cual la empresa reconoció la improcedencia del despido y se comprometió a abonar cierta indemnización y liquidación, conviniendo asimismo como fecha de extinción de la relación laboral la de ese mismo 8/10/2003. No consta en concepto de qué se abona la indemnización y, por tanto, si incluía o no salarios de tramitación. Pero sí consta que la empresa ingresó el 30/6/2004 (es decir, con manifiesto retraso) las cotizaciones correspondientes al período abril a octubre (hasta el día 8) de 2003.

A partir de aquí es preciso ya examinar si concurre la igualdad sustancial de hechos, pretensiones y fundamentos con la sentencia recurrida. Y así es, por lo siguiente. a) La actora dio a luz el 20/9/2003, es decir, con posterioridad al despido y antes de la declaración de improcedencia del mismo; esto es: igual que en la sentencia recurrida, siendo irrelevante que en ésta la improcedencia se declare por sentencia del Juzgado y en la sentencia de contraste sea por conciliación judicial. b) El 6/11/2003 la actora solicita prestación de maternidad al INSS que se la deniega "por no encontrarse en alta o situación asimilada a la de alta en la fecha del hecho causante de la prestación": igual que en la sentencia recurrida. c) Los preceptos de aplicación son también los mismos: básicamente el art. 126.3 LGSS y, con valor reglamentario, los arts. 94 a 96 de la LSS de 1966. Pero los pronunciamientos son contradictorios puesto que en el caso de la sentencia de contraste, la demanda es estimada en instancia, declarando el derecho de la actora a la prestación solicitada, si bien el Juzgado condena a su abono al INSS y absuelve a la empresa. Pero dicho pronunciamiento de instancia es parcialmente revocado en suplicación por la sentencia del TSJ de Cataluña, puesto que, manteniendo el derecho de la actora a la prestación de maternidad, condena a pagarla a la empresa "como responsable directo y principal, y por ello absolvemos al INSS de las pretensiones deducidas en su contra". La contradicción se produce, pues, en este único punto: la sentencia recurrida, condena tanto a la empresa como al INSS, mientras que la sentencia de contraste solamente condena a la empresa. De todas formas, en el caso de autos la empresa (probablemente desaparecida, pues hubo de ser citada a juicio por edicto en el BOP) no recurre en casación: quien lo hace es exclusivamente el INSS en los términos que enseguida analizaremos, una vez superado el juicio de contradicción.

TERCERO.- El recurso se articula en un único motivo: infracción de normas - art. 126.3 de la LGSS y art. 95.3 (en realidad, es el 95.1, regla 3.ª) de la LSS de 1966- así como cierta doctrina jurisprudencial respecto a la cual solamente cita las SSTS de 9/4/1991 y 7/10/1991, pero no explica en que consiste su contenido, y de varias sentencias de TSJ que no constituyen jurisprudencia.

El art. 126.2 de la LGS establece que los empresarios que incumplan sus deberes de afiliación, alta y cotización respecto de sus trabajadores responderán del pago de las prestaciones de Seguridad Social a que estos puedan ser acreedores. Y el art. 126.3, en su párrafo primero, dice así: "No obstante lo establecido en el apartado anterior, las entidades gestoras, Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales o, en su caso, los servicios comunes procederán, de acuerdo con sus respectivas competencias, al pago de las prestaciones a los beneficiarios en aquellos casos, incluídos en dicho apartado, en los que así se determine reglamentariamente, con la consiguiente subrogación en los derechos y acciones de tales beneficiarios; el indicado pago procederá, aun cuando se trate de empresas desaparecidas o de aquellas que por su especial naturaleza no puedan ser objeto de procedimiento de apremio. igualmente, las mencionadas entidades, mutuas y servicios asumirán el pago de las prestaciones, en la medida en que se atenúe el alcance de la responsabilidad de los empresarios respecto a dicho pago". Ahora bien, como es sabido, esa determinación reglamentaria nunca ha visto la luz por lo que, de acuerdo con lo establecido en la Disposición Transitoria 2.ª del Decreto 1645, de 13 de junio, se aplican los artículos 94 a 97 de la LSS de 1966, lo que ha sido aceptado por parte de jurisprudencia bien conocida de esta Sala Cuarta del TS. Pues bien, el art. 95.1, regla 3.ª de la LSS 1966 dice lo siguiente: "Las prestaciones de protección a la familia, así como las económicas de incapacidad laboral transitoria correspondientes a trabajadores que no estén en alta, serán abonadas por el empresario al trabajador directamente y a su cargo".

Por eso, lleva razón la recurrente cuando afirma que ese deber de anticipo a cargo de la Entidad Gestora, que es lo que se conoce como el "principio de automaticidad en el pago de las prestaciones" no juega en todos los casos. Y, sin necesidad de entrar a analizar ahora pormenorizadamente los casos en que juega y los casos en que no juega, es cierto que, como arguye la recurrente "La automaticidad opera sin excepción respecto de los trabajadores que se encuentran en alta en el Régimen General de la Seguridad Social aunque las empresas hayan incurrido en descubiertos o infracotizaciones. Por el contrario cuando se trata de trabajadores que no han sido dados de alta por su empleador, la obligación de anticipo no alcanza a las contingencias comunes y queda restringida a las prestaciones derivadas de las profesionales, es decir, accidentes de trabajo y enfermedades profesionales; y ello porque, a tales efectos, el art. 125.3 LGSS los considera de pleno Derecho, en situación de alta".

A partir de ahí hay que hacer algunas precisiones. En primer lugar, como hemos visto, el precepto recién citado se refiere a la incapacidad laboral transitoria (hoy incapacidad temporal para el trabajo) pero no a la maternidad, pues ésta es una prestación que, a la altura de 1966, se encontraba subsumida en la ILT. Por eso es lógico -y eso no se discute- que se le aplique a la maternidad, por analogía, el mismo régimen jurídico, a los efectos que estamos tratando, que a la incapacidad temporal. Y, en segundo lugar, cuando se dice que, en las contingencias comunes, es necesario que el trabajador/a esté de alta para que pueda entrar a jugar el principio de automaticidad, es claro que una interpretación sistemática de nuestro ordenamiento de Seguridad Social lleva a la conclusión de que tal requisito debe entenderse cumplido tanto si existe una situación de alta como si lo que hay es una "situación asimilada al alta", y tampoco esto es objeto de discusión.

Dicho lo cual, lo más importante es lo siguiente: que entre los muchos aspectos que no están contemplados por los vetustos preceptos de 1966, uno de ellos es precisamente el que se plantea en nuestro caso: ¿qué ocurre -en relación con prestaciones derivadas de contingencias comunes- cuando un trabajador es despedido y posteriormente su despido es declarado nulo o improcedente, con condena al empresario a abonar salarios de tramitación, así como a abonar las cotizaciones de Seguridad Social correspondientes a dichos salarios? Pues, de entrada, no parece lógico que la Seguridad Social, que va a percibir esas cotizaciones, no tenga responsabilidad prestacional alguna sobre un caso así, como el de autos: maternidad durante el período de tiempo que transcurre entre el despido y la sentencia que declara el despido improcedente o nulo y durante el cual el trabajador ha sido dado de baja en la Seguridad Social. La respuesta a esa problemática la ha dado esta Sala Cuarta y es, en esencia, ésta: se trata de una situación asimilada al alta y, por lo tanto, debe jugar el principio de automaticidad, sin perjuicio de la responsabilidad que pueda alcanzar al empresario si incumple sus obligaciones de afiliación, alta y/o cotización, como ocurre en nuestro caso en el que ni siquiera había dado de alta a la trabajadora antes del despido y en el que, tras ser condenada por despido improcedente, "la empresa no ha regularizado la situación de la actora". (hecho probado tercero).

Exponiendo ahora esa doctrina con algo más de detalle, nuestra STS de 29/4/2010 (RCUD 2196/2009 ), con cita de la de 4/12/2007 (RCUD 4611/2006 ),-que, a su vez, cita varias más- afirma: "la declaración de improcedencia o nulidad del despido obliga a la empresa, de acuerdo con las normas legales ( art. 209.6 LGSS ) y reglamentarias de aplicación, a cotizar por el período correspondiente a salarios de tramitación, sin perjuicio de la obligación del empresario de dar de baja al trabajador en cuanto se produce su cese en la prestación de servicios. El modo de conciliar ambas previsiones normativas es considerar que el trabajador despedido, durante la tramitación del proceso de despido, puede adquirir con efectos retroactivos la situación de asimilación al alta, en caso de improcedencia o nulidad sobrevenidas del despido acordado. De ahí que, en tal supuesto, la entidad gestora de un lado perciba las cotizaciones correspondientes a los salarios de tramitación, y de otro lado quede obligada al abono del subsidio de incapacidad temporal".

Y la misma doctrina se aplica en un caso que -a diferencia del de la sentencia recién citada- no es ya de incapacidad temporal sino, como en el caso de autos, un supuesto de prestación por maternidad. Se trata de la reciente STS de 3/6/2014 (RCUD 2259/2013 ).

CUARTO.- En aplicación de lo expuesto, acierta la sentencia recurrida cuando, confirmando la de instancia, condena al empresario como responsable directo y principal al abono de la prestación por maternidad en aplicación del art. 126.3 de la LGSS. Sin embargo, no acierta cuando no hace entrar en juego el principio de automaticidad -lo que, como sabemos, determinaría la obligación del INSS de anticipar el pago y subrogarse en el crédito frente al empresario, cosa harto importante, sobre todo cuando se trata de una empresa desaparecida, como parece ocurrir en el caso de autos- sino que condena a dicha Entidad Gestora solamente en concepto de responsable subsidiario, lo que obliga al trabajador a reclamar a la empresa y, solamente en el caso de que ésta sea declarada insolvente, podrá reclamar al INSS. Ahora bien, sucede que -como es lógico- la recurrente no se refiere para nada a esta cuestión. Y la trabajadora no ha interpuesto recurso para pretender alterar el fallo de la sentencia recurrida en ese punto. Más, aún: aunque la trabajadora sí alude en su escrito de impugnación del recurso al deber de anticipo del INSS, lo hace citando la STS de 14/6/2000 (RCUD 3096/1999 ) que dice todo lo contrario: estima el recurso del INSS y le absuelve de tener que anticipar la prestación de IT derivada de enfermedad común de la que era responsable la empresa incumplidora de su deber de dar de alta a la trabajadora. Además, la impugnante añade, invocando el art. 41 CE, el Convenio 102 de la OIT y el Código Europeo de Seguridad Social de 16/4/1964, que en esos textos no se habla para nada del requisito del alta sino que se impone "que el Estado será el garante único de la prestación pues no existe norma habilitante al efecto, tal y como ha sido establecido por el Tribunal Supremo en doctrina unificada, pero sí imponer la responsabilidad subsidiaria del INSS, como garante último de la prestación caso que el principal obligado no procediera al pago de la prestación de IT", con lo que parece mostrarse conforme con la solución dada por la sentencia recurrida. Así pues, para no incurrir en incongruencia por reformatio in pejus, legalmente vedada, nos debemos limitar a confirmar la sentencia recurrida.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

Desestimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social, en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia dictada el 9 de mayo de 2013 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Granada, en el recurso de suplicación núm. 585/13, que resolvió el formulado contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 3 de Granada, de fecha 21 de diciembre de 2012, recaída en autos núm. 231/2012, seguidos a instancia de D.ª Macarena, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y ELI JUAN CARLOS SL., sobre PRESTACIONES. Confirmamos la sentencia recurrida. Sin costas.

Devuélvanse las actuaciones a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Granada, con la certificación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Ramon Alarcon Caracuel hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.

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