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  • EDICIÓN DE 21/04/2015
 
 

Vodafone ha incumplido la normativa nacional y comunitaria sobre telecomunicaciones al no notificar las tarifas roaming, siendo insuficiente remitir a su página web para que el usuario se informe sobre las mismas

21/04/2015
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No ha lugar al recurso de apelación interpuesto por Vodafone España contra la sentencia que estimó la demanda y declaró que la empresa demandada incumplió diversas previsiones contenidas en la LGT de 2003 y en el RD 899/2009, que obligan a las empresas prestadoras del servicio a facilitar al usuario una información veraz, eficaz, eficiente, transparente y actualizada, requisitos que no reunía la facilitada en torno a las tarifas del roaming desde el momento en que se limitó a una mera remisión a las tarifas incorporadas a la página web de Vodafone; tampoco se informó sobre la tarifa aplicable en el supuesto de que la tarjeta SIM fuera utilizada a través de un módem.

Iustel

La sentencia fundamentó asimismo su pronunciamiento en la consideración de que la empresa demandada tampoco aplicó los mecanismos legales de transparencia y de salvaguardia previstos para los servicios itinerantes de datos. La Sala, compartiendo lo razonado en la sentencia de instancia, declara que la recurrente incumplió manifiestamente deberes esenciales establecidos en la normativa nacional y comunitaria.

Órgano: Audiencia Provincial

Sede: Barcelona

Sección: 16

N.º de Recurso: 1013/2012

N.º de Resolución: 489/2014

Procedimiento: CIVIL

Ponente: FEDERICO HOLGADO MADRUGA

Tipo de Resolución: Sentencia

Audiencia Provincial Civil de Barcelona

SENTENCIA

En Barcelona, a veinte de octubre de dos mil catorce.

Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Decimosexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio ordinario número 1.408/2011, tramitados por el Juzgado de Primera Instancia número 10 de Barcelona, a instancia de la entidad " MUTUA DE PROPIETARIOS", representada en esta alzada por la Procuradora Doña Cristina Ruiz Santillana, contra "VODAFONE ESPAÑA, S.A.", representada en esta alzada por el Procurador Don Ivo Ranera Cahís; autos que penden ante esta Sección en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación de "VODAFONE ESPAÑA, S.A." contra la sentencia dictada por dicho Juzgado en fecha 3 de septiembre de 2012.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número 10 de Barcelona dictó sentencia en fecha 3 de septiembre de 2012, en los autos de juicio ordinario número 1.408/2011, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor:

"Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por "Mutua de Propietarios" contra "Vodafone España, S.A.", debo declarar y declaro la nulidad de la cláusula 2.5 del contrato de autos, obligando a la demandada a estar y pasar por tal declaración con todos los efectos que le son inherentes, en especial, condenándola a sustituir dicha cláusula por otra en la que se especifiquen detalladamente y de conformidad con la legislación vigente, las tarifas aplicables al servicio de itinerancia que fueron contratadas en su día, declarando, asimismo, el incumplimiento, por parte de la demandada, de las obligaciones contenidas en el artículo 6 bis del reglamento 717/07, condenando a la referida a estar y pasar por dicha declaración y a que reintegre a la demandante la suma finalmente cobrada por los servicios de roaming cuestionados, esto es 23.165,94 # más intereses legales desde la interposición de la demanda y costas" (sic).

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se formuló recurso de apelación por la representación de "Vodafone España, S.A.". Admitido el recurso, se dio traslado a la parte contraria, que se opuso. Seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, donde, tras ser turnados a esta Sección, y tras los trámites correspondientes, quedaron pendientes para deliberación y decisión, que tuvieron efecto en fecha 15 de mayo de 2014.

TERCERO.- En el procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el magistrado Don FEDERICO HOLGADO MADRUGA.

FUNDAMENTOS JURIDICOS

PRIMERO.- Antecedentes del debate La entidad "Mutua de Propietarios" promovió acción judicial frente a "Vodafone España, S.A." consignando en su demanda inicial, sucintamente expuestos, los siguientes antecedentes de hecho:

a) La compañía actora y la demandada suscribieron en fecha 17 de noviembre de 2009 un contrato de prestación del servicio de comunicaciones móviles corporativas.

b) Los servicios objeto de dicho contrato fueron los siguientes: servicios de voz, servicios de mensajes cortos, servicios de transmisión de datos por paquetes en territorio nacional, servicios de voz y datos en itinerancia ( roaming ), servicios de planes de datos y servicios de correo móvil.

c) El contrato estaba integrado por unas condiciones generales, que se podían consultar a través de la página web de la operadora de telefonía, y de unas condiciones particulares en las cuales se consignaron específicamente las tarifas contratadas para cada servicio, excepto para el de roaming, en relación con cuyas tarifas no se introdujo más especificación que una mera remisión a la página web de "Vodafone España, S.A.".

d) Con ocasión de una estancia en Portugal, durante el mes de abril de 2010, de uno de los delegados de "Mutua de Propietarios", en concreto el señor Jacinto, éste utilizo el servicio de transmisión de datos vía roaming para realizar unas descargas, absolutamente desconocedor del coste que ello podía suponer. Aquel consumo se reflejó en una factura de 39.503 #, si bien, tras las reclamaciones formuladas por la entidad actora, el importe finalmente facturado por los servicios de roaming ascendió a 23.165,94 #, suma que no tuvo más alternativa que satisfacer para evitar la interrupción del servicio telefónico y las consiguientes perturbaciones para su actividad comercial.

A partir de aquellas premisas fácticas, la parte actora argumentaba que "Vodafone España, S.A." había infringido la normativa específica en materia de servicios en itinerancia, especialmente porque no informó suficientemente al cliente sobre las tarifas aplicables ni adoptó las medidas reglamentariamente impuestas por la normativa europea para garantizar que los usuarios de las redes públicas de comunicaciones móviles que se desplacen dentro de la comunidad no tengan que abonar unos precios excesivos por los servicios de itinerancia comunitaria, como tampoco le advirtió sobre el riesgo derivado de las conexiones y descargas automáticas y descontroladas de datos en itinerancia. Por todo ello interesaba la nulidad de la cláusula contractual relativa a los servicios de roaming y la condena de la demandada a sustituir dicha cláusula por otra en la que se especificase detalladamente, y de conformidad con la legislación vigente, las tarifas aplicables al servicio de itinerancia, así como a restituir a "Mutua de Propietarios" la suma de 23.165,94 #, más intereses legales.

La parte demandada se opuso a la acción así descrita argumentando inicialmente que se proporcionó una información adecuada al cliente sobre las tarifas de roaming mediante su inclusión en la página web de la empresa, y así se especificó en las condiciones particulares del contrato. Se agregaba que el usuario realizó un mal uso del servicio ya que las descargas no se efectuaron desde un terminal móvil, sino que se extrajo la tarjeta SIM y se aplicó a un módem para tener acceso y poder realizar las descargas desde un ordenador.

La magistrada de instancia estimó la demanda formulada argumentando, en esencia, que la empresa demandada incumplió diversas previsiones contenidas en la Ley General de Telecomunicaciones de 2003 y en el Real Decreto 899/2009, que obligan a las empresas prestadoras del servicio a facilitar al usuario una información veraz, eficaz, eficiente, transparente y actualizada, requisitos que no reunía la facilitada en torno a las tarifas del roaming desde el momento en que se limitó a una mera remisión a las tarifas incorporadas a la página web de "Vodafone España, S.A.". Tampoco se informó sobre la tarifa aplicable en el supuesto de que la tarjeta SIM fuera utilizada a través de un módem. La sentencia fundamentó asimismo su pronunciamiento condenatorio en la consideración de que la empresa demandada tampoco aplicó los mecanismos legales de transparencia y de salvaguardia previstos para los servicios itinerantes de datos.

La representación de "Vodafone España, S.A." expone en su recurso que la sentencia impugnada no ha tenido en consideración el hecho indiscutido, por haber sido reconocido por "Mutua de Propietarios", de que el usuario del terminal utilizó de forma ilícita la tarjeta SIM del mismo para introducirla en otro equipo y obtener descargas ilimitadas, lo que además comporta el incumplimiento de una de las obligaciones asumidas en el acuerdo marco suscrito entre las partes, cual es la de hacer un uso lícito de los servicios prestados conforme a los principios de la buena fe. Se argumenta además que no son aplicables las normas de la Ley General de Telecomunicaciones de 2003 referidas a los derechos de información por cuanto "Mutua de Propietarios" carece de la condición de consumidor persona física y usuario final. Se niega igualmente el déficit de información que la resolución de instancia aprecia en materia de tarifas, máxime cuando "Vodafone España, S.A." no tenía obligación de informar sobre las correspondientes a un servicio no solicitado ni contratado, y se afirma finalmente que tampoco concurre incumplimiento en relación con las actuaciones que la empresa prestataria de servicios debe realizar en los supuestos de itinerancia de datos, ya que la extracción de la tarjeta SIM del terminal impidió la comunicación con el usuario.

SEGUNDO.- El derecho de información del usuario de servicios de telecomunicaciones El art. 38.2 de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones -aplicable al supuesto debatido por razones de temporalidad, aunque ha sido recientemente derogada por la Ley 9/2014, de 9 mayo 2014- disponía, en su redacción vigente al tiempo del contrato, que "las normas básicas de utilización de los servicios de comunicaciones electrónicas disponibles al público en general que determinarán los derechos de los consumidores que sean personas físicas y otros usuarios finales se aprobarán por Real Decreto que, entre otros extremos, regulará: (...) b) Los derechos de información de los consumidores que sean personas físicas y usuarios finales, que deberá ser veraz, eficaz, suficiente, transparente y actualizada".

La norma de desarrollo de aquel precepto está constituida por el Real Decreto 899/2009, de 22 de mayo, por el que se aprueba la carta de derechos del usuario de los servicios de comunicaciones electrónicas. Su art. 2 reconoce la titularidad de los derechos reconocidos en el Real Decreto, en las condiciones establecidas en el mismo, a los usuarios finales de servicios de comunicaciones electrónicas -se proclama también la compatibilidad de aquellos derechos con lo dispuesto en el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, y con la legislación dictada por las Comunidades Autónomas en el ejercicio de sus competencias sobre protección general de consumidores y usuarios-; el art. 3.c ) proclama que los usuarios finales de servicios de comunicaciones electrónicas serán titulares, entre otros, del derecho a la información veraz, eficaz, suficiente, transparente y actualizada sobre las condiciones ofrecidas por los operadores y las garantías legales; y, en fin, el art. 12 define el "usuario final" como "el usuario que no explota redes públicas de comunicaciones ni presta servicios de comunicaciones electrónicas disponibles al público, ni tampoco los revende". Tal definición -ya se adelanta por las consecuencias que con posterioridad se expondrán- permite sin dificultad catalogar a "Mutua de Propietarios" como usuario final ya que, obviamente, su objeto social no es la explotación de redes públicas de comunicaciones ni la prestación ni reventa de servicios de comunicaciones electrónicas.

Aducía inicialmente la recurrente que no podía considerarse que los derechos de información que asisten al cliente hubieran sido vulnerados por la circunstancia de que las tarifas correspondientes al servicio de roaming fueran facilitadas mediante una remisión a la página web de "Vodafone España, S.A.". Si se analizan las condiciones particulares del acuerdo marco suscrito por las partes (documento número uno de la demanda), se verifica que, en efecto, así como para los demás servicios contratados -voz, mensajes cortos, transmisión de datos por paquetes, planes de datos y correo móvil- se especifican con nitidez y detalle las tarifas aplicables, para el servicio de roaming no se emplea el mismo método de determinación, sino que se hace constar el concepto "tarifa de roaming estándar (ver www.empresas.vodafone.es )", con lo que se remite al cliente a la página web de la empresa prestataria para recabar información sobre las tarifas de roaming.

No se ha otorgado explicación satisfactoria por parte de la demandada acerca de la razón por la que la fuente de información de las tarifas aplicables al servicio de roaming carezca de la claridad y detalle que sí son predicables de las correspondientes a los demás servicios contratados, lo que adquiere relevancia si se considera, como constituye hecho notorio, que las tarifas del roaming son notablemente más elevadas que las de los demás servicios. Es suficientemente conocido que la técnica de la remisión a otros textos o fuentes para facilitar al cliente o usuario información sobre determinados aspectos del contrato, singularmente cuando se trata de condiciones gravosas o limitativas para aquellos, no es admitida por la jurisprudencia como un sistema eficaz y transparente de información al consumidor, por cuanto se considera que la percepción de la repetida información debe ser directa e inteligible sin necesidad de acudir a otras fuentes que con frecuencia no están al alcance del usuario o para cuyo acceso concurren mayores dificultades.

En todo caso, el método por el que "Vodafone España, S.A." optó para dar a conocer al cliente las tarifas relativas al servicio roaming no cumple las exigencias diseñadas por la normativa a la que se ha hecho referencia. El texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, cataloga como derecho básico de los consumidores y usuarios la información correcta sobre los diferentes bienes o servicios y la educación y divulgación para facilitar el conocimiento sobre su adecuado uso, consumo o disfrute. Y el art. 60 del mismo texto dispone que "antes de contratar, el empresario deberá poner a disposición del consumidor y usuario de forma clara, comprensible y adaptada a las circunstancias la información relevante, veraz y suficiente sobre las características esenciales del contrato, en particular sobre sus condiciones jurídicas y económicas, y de los bienes o servicios objeto del mismo. A tales efectos serán relevantes las obligaciones de información sobre los bienes o servicios establecidas en esta norma y normas que resulten de aplicación y, además: (...) Precio completo, incluidos los impuestos, o presupuesto, en su caso. En toda información al consumidor sobre el precio de los bienes o servicios, incluida la publicidad, se informará del precio final completo, desglosando, en su caso, el importe de los incrementos o descuentos que sean de aplicación, de los gastos que se repercutan al consumidor y usuario y de los gastos adicionales por servicios accesorios, financiación u otras condiciones de pago similares".

La regulación interna del derecho de información del usuario en el ámbito específico de los servicios de telecomunicaciones se halla contenida, como se dijo, en la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones, cuyo art. 38.2 exige que la información de los consumidores que sean personas físicas y usuarios finales sea veraz, eficaz, suficiente, transparente y actualizada; y en su norma de desarrollo, constituida por el Real Decreto 899/2009, de 22 de mayo, por el que se aprueba la carta de derechos del usuario de los servicios de comunicaciones electrónicas. Su art. 3 reitera aquellas exigencias de la información declaradas por la Ley 32/2003 -si bien ampliándola subjetivamente a todos los usuarios finales, sin matización en cuanto a su condición de personas físicas o de consumidores-, y su art. 8 añade que "los contratos que celebren los usuarios finales de servicios de comunicaciones electrónicas con los operadores precisarán, como mínimo, los siguientes aspectos: (...) e) Precios y otras condiciones económicas de los servicios. Se incluirán en el contrato los precios generales relativos al uso del servicio, desglosando, en su caso, los distintos conceptos que los integren y los servicios incluidos en los mismos. Asimismo, se especificarán las modalidades de obtención de información actualizada sobre todas las tarifas aplicables y las cuotas de mantenimiento".

Finalmente, el art. 12.1 declara que "antes de contratar, los operadores de comunicaciones electrónicas deben poner a disposición del usuario final de forma clara, comprensible y adaptada a las circunstancias la información veraz, eficaz, suficiente y transparente sobre las características del contrato, en particular sobre sus condiciones jurídicas y económicas y de los servicios objeto del mismo".

Finalmente, en el ámbito comunitario, el Reglamento (CE) 717/2007, de 27 de junio de 2007, relativo a la itinerancia en las redes públicas de comunicaciones móviles en la Comunidad -vigente también en la fecha del contrato, aunque fue derogado a partir del 1 de julio de 2012 por el art. 21 del Reglamento 531/2012, de 13 de junio de 2012 -, diseñaba en su art. 6 bis, incorporado por el Reglamento (CE ) n.º 544/2009, de 18 de junio de 2009 -cuyo art. 3, además de declarar, obviamente, su obligatoriedad en todos sus elementos y su aplicabilidad directa en cada Estado miembro, disponía su entrada en vigor para el día siguiente de su publicación en el Diario Oficial de la Unión Europea, es decir, el 30 de junio de 2009, por lo que resulta aplicable al contrato de autos, que fue suscrito en fecha 26 de noviembre de 2009-, un amplio elenco de mecanismos de transparencia y de salvaguardia para los servicios itinerantes de datos regulados, que, por lo que atañe al derecho de información de los usuarios finales, se pueden sintetizar en los siguientes términos:

- Derecho a la información adecuada, antes y después de la conclusión del contrato, de las tarifas aplicables al uso de los servicios itinerantes de datos regulados de manera que faciliten la comprensión por los clientes de las consecuencias financieras de tal uso y les permitan vigilar y controlar sus gastos en los servicios itinerantes de datos regulados de conformidad con los apartados 2 y 3.

- Información, también antes de la conclusión de un contrato y posteriormente de modo periódico, sobre el riesgo que se deriva de las conexiones y las descargas automáticas y descontroladas de datos en itinerancia. Asimismo, los proveedores de origen explicarán a sus clientes de manera clara y fácilmente comprensible cómo evitar estas conexiones automáticas de datos en itinerancia, con el fin de evitar el consumo descontrolado de servicios itinerantes de datos.

No es discutible, por tanto, que los responsables de "Mutua de Propietarios", a la luz de la normativa expuesta, no recibieron información suficiente sobre las tarifas aplicables a uno de los servicios contratados, cual era el servicio de roaming. Ya se ha razonado que la técnica de la remisión a otras fuentes no satisface aquel derecho a la información, y, en todo caso, no se ha acreditado por la demandada que, en el momento de la suscripción del contrato, se asegurara que el cliente había adquirido un conocimiento cabal sobre aquellas tarifas mediante la consulta de la página web de "Vodafone España, S.A.", todo lo cual afecta de forma esencial a la validez de la cláusula no solamente por no reunir los requisitos legales, sino también porque no pudo concurrir consentimiento informado por parte del cliente sobre un aspecto de uno de los servicios contratados susceptible de gravar notablemente su patrimonio.

Y en cuanto al reproche que en el escrito de recurso se introduce en relación con una pretendida inaplicabilidad de las normas que en materia de información incorporaba el artículo 38 de la Ley General de Telecomunicaciones desde el momento en que "Mutua de Propietarios" carece de la condición de consumidor, es cierto que, en su redacción vigente a la fecha del contrato, el mencionado precepto se refería a "los derechos de información de los consumidores que sean personas físicas y usuarios finales" -la sustitución de aquel concepto por el de "usuarios finales" se operó mediante el art.3 RDL 13/2012, de 30 marzo 2012 -, pero no lo es menos que tanto el Real Decreto 899/2009, de 22 de mayo, por el que se aprueba la carta de derechos del usuario de los servicios de comunicaciones electrónicas -que constituye su normativa de desarrollo- como el Reglamento (CE) 717/2007, de 27 de junio de 2007, manejan exclusivamente el término "usuarios finales", sin distinción entre consumidor y no consumidor ni entre persona física y persona jurídica, sino en el sentido auténtico que resulta del art. 12 del Real Decreto 899/2009 : "el usuario que no explota redes públicas de comunicaciones ni presta servicios de comunicaciones electrónicas disponibles al público, ni tampoco los revende", condiciones que obviamente concurren en la demandante, "Mutua de Propietarios".

La representación de "Vodafone España, S.A." aducía también en su recurso, como se dijo, que la sentencia impugnada no ha tenido en consideración el hecho indiscutido, por haber sido reconocido por la actora, de que el usuario del terminal utilizó de forma ilícita la tarjeta SIM del mismo para introducirla en otro equipo y obtener descargas ilimitadas. No es justa la objeción porque la resolución de instancia imputa expresamente a la apelante que no informara sobre la tarifa aplicable en el supuesto de que la tarjeta SIM fuera utilizada a través de un módem, como así ocurrió, ni que en dicho supuesto no se incluía el plan de precios contratado. Y en cuanto al posible uso ilícito de la referida tarjeta, no consta que "Vodafone España, S.A." advirtiera al cliente de que la misma no podía ser utilizada en equipo distinto que el terminal, y que existiera tal posibilidad técnica solo es atribuible a la propia empresa prestataria del servicio.

Ello permite además rebatir la afirmación, que también se vierte en el recurso, de que "Vodafone España, S.A." no tenía obligación de informar sobre un servicio no contratado, porque debe insistirse que la mera posibilidad técnica de que la tarjeta SIM pudiera ser utilizada para realizar descargas en un equipo distinto que el teléfono móvil induce racionalmente al cliente a considerar que aquella opción se incluía en el servicio contratado, de modo que, en aras a la protección del cliente, la empresa "Vodafone España, S.A." debió informarle y advertirle previa y expresamente que la tarjeta únicamente podría ser usada en el terminal, o bien emplear los medios técnicos adecuados para impedir que, cuando el cliente pretendiera usar la tarjeta SIM fuera del terminal, fuera posible la conexión o la realización de descargas.

Se comparte, pues, lo expuesto en la sentencia de instancia acerca de la deficiente información proporcionada por "Vodafone España, S.A." en relación con el servicio de roaming.

TERCERO.- Vulneración por parte de "Vodafone España, S.A." de la normativa comunitaria relativa a los riesgos, límites y garantías de los servicios itinerantes de datos.

El propio art. 6 bis del Reglamento (CE ) 717/2007, de 27 de junio de 2007, establecía, aparte de sistemas destinados a garantizar el derecho de información de los usuarios del roaming, otros mecanismos de transparencia y de salvaguardia para los servicios itinerantes de datos dirigidos a proteger al usuario del riesgo inherente a tales servicios como consecuencia de su uso indiscriminado, así como a advertirle de las medidas precautorias a su alcance para evitar la posibilidad de devengo de facturaciones desproporcionadas. La norma facilita las siguientes pautas, que encarnan determinadas formalidades que deben cumplir las empresas prestatarias para satisfacer aquellos objetivos y de las que se ocupa con suficiencia la sentencia de instancia:

- Información al cliente itinerante, mediante un mensaje automático, de que se encuentra en itinerancia, y suministro de información básica personalizada sobre las tarifas aplicables a dicho cliente por la prestación de servicios itinerantes de datos en el Estado miembro de que se trate, salvo que el cliente haya notificado a su proveedor de origen que no desea esta información. Esta información básica personalizada sobre las tarifas se enviará al teléfono u otro dispositivo móvil del cliente itinerante, por ejemplo, mediante un mensaje SMS, por correo electrónico o abriendo una ventana emergente en su ordenador, cada vez que ese cliente entre en un Estado miembro distinto del de su red de origen e inicie por primera vez un servicio itinerante de datos regulado en ese Estado miembro. Se enviará gratuitamente, en el momento en que el cliente itinerante inicie un servicio itinerante de datos regulado, por un medio adecuado para facilitar su recepción y fácil comprensión.

Aquellas obligaciones se impusieron a partir del 1 de julio de 2009, de modo que debieron ser cumplidas por la demandada "Vodafone España, S.A." cuando el empleado de la demandante se trasladó a Portugal en el mes de abril de 2010, que es de cuando datan los consumos que se discuten. La recurrente, sin embargo, no ha acreditado en modo alguno la debida observancia de aquellas prevenciones, y solo ella, por evidentes razones técnicas, estaba en disposición de acometer tal prueba. No consta, en efecto, que "Vodafone España, S.A." enviara al empleado de "Mutua de Propietarios", cuando este se adentró en terreno portugués, un mensaje por vía SMS, o por otro medio adecuado para facilitar su recepción y fácil comprensión, de que se encontraba en itinerancia, y mucho menos que le suministrara información básica personalizada sobre las tarifas aplicables.

Mantenía la recurrente que no pudo proporcionar aquella información porque el empleado de "Mutua de Propietarios" extrajo la tarjeta SIM del terminal, pero no puede acogerse el argumento porque, de una parte, ya se ha expuesto que "Vodafone España, S.A." debió y pudo haber suministrado la información de forma inmediata a la entrada en Portugal del empleado, pues debe entenderse que las descargas indiscriminadas no se iniciaron precisamente en aquel momento; y de otra, y en todo caso, del detalle de consumos incorporado como documento número 2 a la demanda se desprende que en las fechas en las que el empleado de "Mutua de Propietarios" permaneció en Portugal se registraron llamadas de voz, de lo que se colige que la tarjeta SIM no se desalojó del teléfono móvil de forma continuada y que, en caso de que "Vodafone España, S.A.", al abandonar el empleado el territorio nacional, le hubiera remitido un mensaje SMS advirtiendo de la situación de itinerancia y de las tarifas aplicables, en los términos expuestos, sin duda podría haberlo recibido al realizar o atender la primera llamada de voz.

Se pretendía por la recurrente justificar su imposibilidad de probar la información proporcionada al cliente en la circunstancia de que la Ley 25/2007, de conservación de datos relativos a las comunicaciones electrónicas, dispone que la obligación de conservación de datos impuesta cesa a los 12 meses computados desde la fecha en que se haya producido la comunicación. Es conocida, sin embargo, la línea jurisprudencial que mantiene que hay que distinguir entre los periodos mínimos durante los que la legislación vigente obliga a las empresas a conservar sus datos o documentos y la diligencia que incumbe a tales empresas para prolongar aquellos plazos obligatorios cuando se prevea racionalmente la posibilidad de un litigio o conflicto en cuyo seno precise acreditar fehacientemente el cumplimiento de determinadas obligaciones mediante la aportación o exhibición de los datos o documentos.

A más tardar el 1 de marzo de 2010 -se trata también, por tanto, de otro deber que "Vodafone España, S.A." debió acreditar haber cumplido-, todos los proveedores de origen deberán otorgar a todos sus clientes itinerantes la oportunidad de optar voluntaria y gratuitamente por un mecanismo que facilite información sobre el consumo acumulado, expresado en volumen o en la divisa en que se facture a dichos clientes por los servicios itinerantes de datos regulados, y que garantice que, si no media el consentimiento previo del cliente, el gasto acumulado en servicios itinerantes de datos regulados a lo largo de un período establecido no rebase un límite financiero determinado.

A tal efecto, el proveedor de origen pondrá a disposición uno o más límites financieros máximos para períodos determinados de uso, con la condición de que el cliente sea informado previamente de los volúmenes correspondientes. Uno de estos límites (el límite financiero por defecto) será de aproximadamente 50 EUR por período de facturación mensual (sin IVA) y no podrá ser superior a este importe. Alternativamente, el proveedor de origen podrá establecer límites expresados en volumen, con la condición de que el cliente sea informado previamente de los importes financieros correspondientes. A uno de estos límites (el límite de volumen por defecto) corresponderá un importe financiero de aproximadamente 50 EUR por período de facturación mensual (sin IVA) y no podrá ser superior a este importe. Además, el proveedor de origen podrá ofrecer a sus clientes itinerantes otros límites de volumen con límites financieros máximos mensuales diferentes, esto es, superiores o inferiores. Y se concluye señalando que, a más tardar el 1 de julio de 2010, el límite por defecto mencionado (50 euros más IVA) se aplicará a todos los clientes que no hayan optado por otro límite.

Aquellas previsiones tampoco fueron cumplidas por "Vodafone España, S.A.". Es cierto, como se expone en el recurso, que la aplicación del límite financiero al que se ha hecho referencia solo está vigente desde el 1 de julio de 2010, es decir, con posterioridad al consumo efectuado por el empleado de "Mutua de Propietarios", pero no lo es menos que para el cumplimiento de las demás obligaciones se estableció como término máximo una fecha anterior, en concreto el 1 de marzo de 2010, y sin embargo la recurrente no ha probado que otorgara a su cliente en itinerancia la oportunidad de optar voluntaria y gratuitamente por un mecanismo que facilitase información sobre el consumo acumulado y que garantizase que el gasto acumulado en servicios itinerantes no rebasase un límite financiero determinado. Alegaba la representación de "Vodafone España, S.A." que no tenía conocimiento de que "Mutua de Propietarios" solicitara la aplicación de ningún límite al tráfico de datos en roaming en las fechas en que fue cursado el tráfico discutido, pero es indiscutible que no se podía formular aquella solicitud si con carácter previo "Vodafone España, S.A.", tal como recoge expresamente la norma, no había otorgado al cliente la oportunidad de optar voluntaria y gratuitamente por el repetido límite financiero ni puso a su disposición uno o más límites financieros máximos para períodos determinados de uso.

Y el incumplimiento de aquel deber, a su vez, propició que el cliente no tuviera la oportunidad, a la que se refiere también el artículo 6 bis del Reglamento 717/2007, de recibir de la empresa prestataria una notificación apropiada al teléfono u otro dispositivo móvil del cliente itinerante -por ejemplo, mediante un mensaje SMS, por correo electrónico o abriendo una ventana emergente en su ordenador-, cuando los servicios itinerantes de datos hubieran alcanzado el 80 % del límite financiero o de volumen máximo acordado.

En definitiva, la recurrente incumplió manifiestamente deberes esenciales que, conforme a la normativa analizada, le incumbían en materia de información al usuario final sobre las tarifas del roaming y sobre los riesgos, límites y garantías de los servicios itinerantes de datos, de modo que, compartiendo lo razonado en la sentencia de instancia, debe considerarse que, de haberse proporcionado en forma aquella información y haberse aplicado los mecanismos de salvaguarda a los que se ha hecho referencia, el cliente no hubiera hecho uso de los datos en itinerancia o hubiera realizado un consumo proporcionado y moderado, por lo que, en fin, el consentimiento prestado por "Mutua de Propietarios" en relación con los servicios de roaming debe reputarse esencialmente viciado hasta el punto de privar a la operadora de telefonía de su derecho a percibir el coste de los consumos discutidos.

Ello torna ociosa cualquier disquisición sobre el carácter abusivo de las tarifas aplicadas, que también es de apreciación en las que facturó "Vodafone España, S.A." -el artículo 6 bis establece también que a partir del 1 de julio de 2009 la tarifa media al por mayor que el operador de una red visitada podrá aplicar al operador de la red de origen de un cliente itinerante por la prestación de servicios itinerantes de datos regulados por medio de dicha red visitada no sobrepasará un límite de salvaguardia de 1,00 EUR por megabyte de datos transmitido, cuando la apelante facturó diez veces más-, ya que, se insiste, "Vodafone España, S.A." no puede exigir el cobro del coste de los servicios en roaming prestados a "Mutua de Propietarios".

El recurso, por ello, debe ser desestimado.

CUARTO.- Costas La desestimación del recurso determina la expresa imposición a la apelante de las costas devengadas en esta alzada ( art. 398.1 en relación con el 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

QUINTO.- Recursos A los efectos del artículo 208 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se indica que contra la presente sentencia -dictada en un juicio ordinario de cuantía inferior a 600.000 euros- cabe recurso de casación siempre que la resolución del mismo presente interés casacional, y recurso extraordinario por infracción procesal ante el Tribunal Supremo, o ante el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya si la casación se funda, exclusivamente o junto a otros motivos, en la infracción de normas del ordenamiento civil catalán, de conformidad con los artículos 477.2, 3.º y 478.1 y la disposición final 16.ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en su redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, y los artículos 2 y 3 de la Llei 4/2012, de 5 de marzo, del recurso de casación en materia de derecho civil en Catalunya.

VISTOS los preceptos citados y demás de aplicación,

F A L L A M O S:

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por "Vodafone España, S.A.", representada en esta alzada por el Procurador Don Ivo Ranera Cahís, y, consiguientemente, confirmar la sentencia dictada en fecha 3 de septiembre de 2012 por el Juzgado de Primera Instancia número 10 de Barcelona en los autos de juicio ordinario número 1.408/2011, promovidos a instancias de "Mutua de Propietarios", representada en esta alzada por la Procuradora Doña Cristina Ruiz Santillana.

Se imponen a la apelante las costas devengadas en esta alzada.

Se decreta la pérdida del depósito constituido por el apelante de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15.ª de la LOPJ.

Contra la presente sentencia cabe recurso de casación siempre que la resolución del mismo presente interés casacional, y recurso extraordinario por infracción procesal ante el Tribunal Supremo, o ante el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya si la casación se funda, exclusivamente o junto a otros motivos, en la infracción de normas del ordenamiento civil catalán, de conformidad con los artículos 477.2, 3.º y 478.1 y la disposición final 16.ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en su redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, y los artículos 2 y 3 de la Llei 4/2012, de 5 de marzo, del recurso de casación en materia de derecho civil en Catalunya. El recurso deberá, en su caso, ser interpuesto por escrito y presentado ante este tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de la presente resolución.

Firme esta resolución, expídase testimonio de la misma, el cual, con los autos originales, se remitirá al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos.

Así por esta nuestra resolución, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes. Doy fe.

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