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  • EDICIÓN DE 18/03/2015
 
 

Ordena el TS la celebración de nuevo juicio contra un Sargento del Ejército del Aire, para dirimir su responsabilidad en las lesiones sufridas por varios paracaidistas que se encontraban bajo su mando

18/03/2015
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Revoca la Sala la sentencia que absolvió al acusado del delito contra la eficacia del servicio, y que fue procesado por las graves lesiones sufridas por varios paracaidistas que se encontraban bajo su mando, ordenando la celebración de nuevo juicio.

Iustel

Señala que el Tribunal “a quo”, tras la práctica de la prueba testifical, transmutó la cualidad de testigo por la de peritos, cuando las diferencias entre un testigo y un perito son importantes, pues un testigo relata un hecho y un perito realiza juicios de valor sobre el objeto de la pericia en función de sus conocimientos. En este caso, en el que era preciso realizar la imputación objetiva del resultado, era necesario examinar si se había realizado una acción que fuera jurídicamente desaprobada por superar el límite del riesgo permitido al haberse infringido la norma de cuidado; y si el resultado era la concreción de dicho peligro generado por la acción. Para ello eran precisos informes periciales y el juzgador basó su fallo -entre otras pruebas- en lo que los testigos declararon, valorando sus dichos como periciales, para lo que no estaba facultado. Concluye la Sala que la apreciación de la prueba pericial llevada a cabo por el Tribunal de instancia se basa en una hipótesis y deja a un lado los hechos realmente acaecidos, separándose de lo sucedido y de lo que claramente afirmaban las pruebas periciales.

Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Militar

Sede: Madrid

Sección: 1

N.º de Recurso: 37/2014

Procedimiento: CASACIÓN PENAL

Ponente: JACOBO LOPEZ BARJA DE QUIROGA

Tipo de Resolución: Sentencia

TRIBUNAL SUPREMO. SALA DE LO MILITAR

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecinueve de Diciembre de dos mil catorce.

Visto el presente recurso de Casación número 101-37/2014, que ante esta Sala pende, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales D.ª. Raquel Díaz Ureña, en la representación procesal que ostenta del recurrente D. Felix (padre y tutor legal del Soldado D. Gerardo ), bajo la dirección Letrada de D. Juan Martínez-Abarca Artiz, frente a la sentencia de fecha 7 de febrero de 2014, dictada por el Tribunal Militar Territorial Primero, en el Sumario 14/06/2007, por el que se absuelve al acusado D. Horacio del delito contra la eficacia del servicio. Han sido parte el Sargento 1.º del Ejército del Aire D. Horacio, representado por la Procuradora de los Tribunales D.ª. Rosario Gómez Lora, bajo la dirección letrada de D. José Ginés Martínez Zamora, el Ilmo. Sr. Abogado del Estado y el Excmo. Sr. Fiscal Togado, ambos, en las representaciones que les son propias y han concurrido a dictar sentencia los Magistrados al margen relacionados, bajo la ponencia del Excmo. Sr. D. Jacobo Lopez Barja de Quiroga quien, previa deliberación y votación, expresa el parecer de la Sala.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO: La sentencia recurrida contiene la siguiente relación de HECHOS PROBADOS.

““ PRIMERO.- PROBADOS Y ASÍ EXPRESAMENTE SE DECLARAN que el procesado en las presentes actuaciones D. Horacio, ostentaba, en la fecha de autos, el empleo de Sargento 1.º del Ejército del Aire y el título de Controlador de Combate por Resolución 765/19841/04, de 14 de diciembre de 2004 (folio 1.405), encontrándose destinado en la Escuadrilla de Zapadores Paracaidistas de la Base Aérea de Alcantarilla (Murcia).

El procesado, en su condición de Controlador de Combare formó parte del equipo del personal del Ejército del Aire del denominado Combat Control Team (CCT), regulado en el Manual 30-16 de Apoyo al Transporte Aéreo de los CCT's del Mando Aéreo de Combate, de fecha 10 de febrero de 2000 (folios 221-281) y como Jefe del referido equipo, participó el 14 de febrero de 2007, en el ejercicio D/Z CHARLIE dentro del Ejercicio Táctico recogido en la Orden de Operaciones SAO- ALFA 01/07 (folios 41-49). Entre las operaciones y misiones programadas dentro del referido Ejercicio Táctico, que estaba fijado para las 19:00 horas, si bien fue adelantado sobre las 18:00 horas de ese día, estaba previsto un lanzamiento paracaidista a 1.400 pies de altura sobre el terreno (2.990 feet MSL) con un límite de viento en superficie de 14 nudos, según consta en la Orden de Misión de fecha 14 de febrero de 2007 (folio 51), de ocho saltadores en la modalidad de apertura automática y diez de apertura manual desde la Aeronave del Ejército del Aire T-19 en la zona de lanzamiento denominada "Charlie" o "Yechar" (por su proximidad a esta localidad), situada a unos 7 Km. del municipio de Mula, al pie de la Sierra de Ricote.

SEGUNDO.- PROBADOS Y ASÍ EXPRESAMENTE SE DECLARA que, dentro de las funciones propias del CCT se procedió a la señalización de la zona de lanzamiento utilizando el sistema tipo balizaje o LL-invertida, en el que el Sr. Horacio calculó el denominado CARP (Caldulated Air Release Point) o punto de suelta del primer paracaidista para lo que se efectúa un sondeo meteorológico con teodolito y un globo de helio con una carga necesaria para que ascienda a 200 metros por minuto y que una vez que alcanza la altura a la que se quiere lanzar a los paracaidistas se coge el rumbo de alejamiento del globo así como su inclinación con respecto al suelo, aplicando a toros estos factores, para calcular la deriva del paracaídas (Dp), una fórmula con tres datos: altura de lanzamiento en miles de pies (Alt); multiplicado por la velocidad media del viento hasta la altura de lanzamiento (Vm) y por una constante (Kp) de velocidad de descenso según el tipo de paracaídas empleado, debiéndose restar los metros de arrastre provocados por el avance de la aeronave (100 metros) al eje de pasada sobre la zona de lanzamiento. El resultado de dicha fórmula indica la distancia a la que hay que colocar la señalización. Para la toma de datos y la señalización de la L invertida con balizas el Sr. Horacio fue asistido por el ex Cabo 1.º D. Teodulfo y de los entonces Soldados D. Vidal y D. Carlos Alberto, sin que haya constancia de dichos cálculos pror no haberse conservado el escrito donde el procesado los realizó.

Una vez efectuados estos cálculos, el Sr. Horacio se posicionó para verificar que el avión pasaba por la vertical, si bien, tuvo la sensación visual de que la aeronave volaba a más altura de la prevista y que iba desplazándose lateralmente, por la fuerza del viento.

TERCERO.- PROBADOS Y ASÍ EXPRESAMENTE SE DECLARAN que, posteriormente, se procedió a la ejecución de los saltos, realizando el avión dos pasadas en blanco de reconocimiento, al no visualizar la zona señalizada, de manera que, una vez localizada dicha señalización, el piloto dio luz verde realizándose la suelta de los cuatro saltadores que formaban el primer grupo: Soldado D. Pedro Francisco; Soldado D.

Juan; Soldado D. Amador y Soldado D. Gerardo. Los saltadores, que iban equipados con mochila altus con paracaídas de apertura automática, direccionable y orientable MC1-C y casco modelo "Clasiic Full Cut", cayendo todos ellos fuera de la zona señalizada.

CUATRO.- PROBADOS Y ASÍ EXPRESAMENTE SE DECLARAN que acto seguido al tener conocimiento el Sr. Horacio de que en el primer lanzamiento los saltadores habían caído fuera de la zona de salto, envió un vehículo ligero para recogerlos y comprobar su estado, decisión esta adecuada al protocolo que debe observar el responsable del CCT, toda vez que, aunque caer fuera de la zona de salto no es un hecho normal, se produce con frecuencia y, en cualquier caso, no es causa de suspensión del ejercicio. Fue entonces cuando el ahora procesado, sin suspender el ejercicio, modificó su posición desplazándose del CARP para contrarrestar la caída fuera de zona y dio la indicación al piloto de que el segundo salto se realizase "a su voz" a través de la radio (lanzamiento VIRS), siendo los paracaidistas en esta segunda pasada: Soldado D.

Cipriano; Soldado D. David; Soldado D. Eliseo y Soldado D. Eulogio. Posteriormente, una vez que le comunicaron al entonces Sargento 1.º Horacio la existencia de heridos, envió la ambulancia a la zona para auxiliarles y acordó la suspensión del ejercicio, decisión esta que impidió que se efectuara el tercer salto.

Resulta, igualmente, correcta la actuación que observó el acusado, entre el primer y segundo salto, consistente en corregir el desplazamiento ante el resultado de salida fuera de zona que se había producido en el primero sin necesidad de suspender el ejercicio, al no haber tenido conocimiento, hasta el momento posterior, de la existencia de heridos.

QUINTO.- PROBADOS Y ASÍ EXPRESAMENTE SE DECLARAN que como consecuencia de que el punto de impacto de los paracaidistas con el suelo se produjo en una zona arbolada y rocosa, fuera de la zona señalizada, los saltadores sufrieron lesiones de diversa consideración:

- El Soldado D. Juan : Traumatismo Coccigeo de pronóstico leve por el que estuvo dado de baja médica para el servicio hasta el 19 de febrero de 2007 y con limitación de funciones desde el 19 de febrero al 8 de marzo de 2007 que obtuvo el alta definitiva sin secuelas.

- El Soldado D. Pedro Francisco : Lumbalgia Aguda Post-Traumática de pronóstico leve por el que estuvo dado de baja médica para el servicio hasta el 19 de febrero de 2007 y con limitación de funciones desde el 30 de abril al 10 de mayo de 2007 que obtuvo el alta definitiva sin secuelas.

- El Soldado D. Eliseo : Cervicalgia Postraumática de pronóstico grave por el que estuvo dado de baja médica para el servicio hasta el 30 de abril de 2007 y con limitación de funciones desde el 30 de abril al 10 de mayo de 2007 que obtuvo el alta definitiva sin secuelas.

- El Soldado De. Cipriano : Esguince Tobillo Izquierdo Grado II de pronóstico leve por el que estuvo dado de baja médica para el servicio hasta el 22 de febrero de 2007 que fue dado de alta definitiva sin secuelas.

- El Soldado D. David : Politraumatismo de pronóstico leve por el que estuvo dado de baja médica para el servicio hasta el 15 de febrero de 2007 y con limitación de funciones desde el 15 de febrero al 22 de febrero de 2007 que obtuvo el alta definitiva sin secuelas.

- El Soldado D. Eulogio : Esquince Tobillo Izquierdo; Tendinitis Rodilla Izquierda de pronóstico leve por el que estuvo dado de baja médica para el servicio hasta el 22 de febrero de 2007 que fue dado de alta definitiva sin secuelas.

- El Soldado D. Amador : Politraumatismo de pronóstico leve por el que estuvo dado de baja médica para el servicio hasta el 15 de febrero de 2007 y con limitación de funciones desde el 15 de febrero al 22 de febrero de 2007 que obtuvo el alta definitiva sin secuelas.

- El Soldado D. Gerardo, que resulto más gravemente herido, se encuentra afecto de una TETRAPLEJIA ESPASTICA CON ESTADO VEGETATIVO, secundario traumatismo craneoencefálico severo.

Como consecuencia de las lesiones por Acta núm.- 1/2008 de fecha 23 de enero de 2008 emitida por la Junta de Evaluación de Carácter Permanente Especifica se acordó la declaración de NO APTO PARA EL SERVICIO Y PASE A RETIRO CON RELACIÓN CAUSA EFECTO CON EL MISMO, apreciándose un grado de discapacidad o minusvalía global del 88 %. SEgún un primer informe médico forense de fecha 8 de agosto de 2008 elaborado por la Doctora D.ª Adela (folio 1175) y en el que se ratifica en el acto de la vista, a fin de informar sobre el estado mental de Gerardo en orden a su posible incapacidad, se concluye que el lesionado presenta una tetraparesia espástica severa y estado vegetativo a consecuencia de un accidente de trabajo;

crónica e irreversible que le impide el gobierno de su persona y la administración de sus bienes.

SEXTO.- PROBADOS Y ASÍ EXPRESAMENTE SE DECLARAN que por orden del Coronel Jefe de la Base Aérea de Alcantarilla se emite informe técnico de fecha 5 de marzo de 2013, ampliado por otro posterior de 3 de septiembre de 2007 (folios 215-218), sobre los hechos objeto de enjuiciamiento, por el ahora Comandante D. Victoriano y el entonces Brigada D. Carlos Ramón, profesores de la Escuela Militar de Paracaidismo "Méndez Parada", en el que se concluye que, teniendo en cuenta el punto de impacto del paracaidista lesionado: 1) "los datos de viento obtenidos por el CCT eran de mayor intensidad que los de la predicción meteorológica"; 2) "hubo un error en el cálculo, ya sea en la obtención de datos del sondeo o de aplicación de la fórmula".

SÉPTIMO.- PROBADOS Y ASÍ EXPRESAMENTE SE DECLARAN que del informe técnico pericial de los Brigadas del Ejercito del Aire D. Agustín y D. Apolonio, de la Escuela Militar de Paracaidismo de la Base Aérea de Alcantarilla (Murcia), obrante a los folios 1297 a 1329 de las actuaciones, emitido a instancia de la Jueza Instructora, se desprende que el ex Sargento 1.º Horacio, a la hora de hallar la deriva del viento, omitió, al aplicar la formula, el dato relativo a la constante del paracaídas (Kp), que en el caso concreto sería de 30, pues de conformidad al informe un cálculo correcto hubiera situado el punto de impacto en 929 metros con un rumbo 304.º, y no en los 208 metros, resultado de multiplicar la altura en cientos de pies (14) por la velocidad media del viento a la altura del lanzamiento (22 nudos) y al producto obtenido restarle los 100 metros de arrastre provocados por el avance de la aeronave; por lo que se aprecia una diferencia de 616 metros entre la deriva que se utilizó y la que debió utilizarse. Errando, asimismo, el Sargento Horacio, según los citados peritos, al restar los 100 metros de arrastre provocados por el avance de la aeronave a la deriva del viento que se forma incorrecta había calculado (1,4 x 22 = 308 - 100 = 208 metros), en lugar de restarlo al eje de pasada del avión.

No obstante lo anterior, debe tenerse en cuenta que en el propio informe, concretamente en su página 32, los peritos concluyen que, en el presente caso, concurrió otro error cual fue que "el avión no pasó por la vertical del CARP, sino que iba desplazado a la derecha unos 200 metros aproximadamente", desplazamiento este en el que, según el informe, influyeron "uno o varios factores", sin poder determinarse cuál de ellos acaeció y que, junto con el hecho de que el avión iba desplazado a la derecha del eje de pasada, pudiera ser que la aeronave volase a "más altura de lo previsto" y que los "saltadores navegaron a favor de viento durante un trayecto con la intención de pasar la cota y aterrizar en un terreno más apropiado".

OCTAVO.- PROBADOS Y ASÍ EXPRESAMENTE SE DECLARAN que en la producción de un accidente de estas características debe tenerse en cuenta la existencia de una serie de factores y elementos, ajenos al a responsabilidad del procesado en su condición de Jefe del CCT, que, de un modo u otro, han podido incidir, sino de manera determinante, sí al menos concurrente, en el hecho objeto del presente proceso. Estos factores o elementos son los siguientes: la altura del avión, toda vez que, tanto los integrantes del CCT como los ocupantes del avión confirmaron que este volaba a mayor altura y así lo reconocieron -si bien circunscrito a determinados momentos del vuelo- el piloto y el copiloto; el viento en altura y así, según la mayoría de los ocupantes del avión, durante la práctica del ejercicio se apreciaba un viento fuerte, incluso, racheado; y, finalmente, la zona de salto, que la gran mayoría de los testimonios depuestos en la vista coinciden en calificar como, sino peligrosa, al menos complicada, sin perjuicio de que fuese validada y considerada oficialmente apta para el salto de paracaídas.

Por otra parte, es de significar que no consta en la causa y, por tanto, no han podido ser objeto de examen y pericia, ni el uniforme, ni el paracaídas, ni la mochila, ni el caso que formaban parte del equipamiento que utilizó en el salto el día de autos el entonces Soldado D. Gerardo. Tampoco obran en las actuaciones ni el globo ni el teodolito empleados en la medición del sondeo efectuado por el CDT, ni la caja negra de la aeronave, elemento este de gran relevancia en cuanto registra una serie de parámetros de vuelo como puede ser la altura del avión.

NOVENO.- PROBADOS Y ASÍ EXPRESAMENTE SE DECLARAN que realizado informe pericial forense por la Doctora D.ª. Tarsila (folios 1186-1188) y en el que se ratifica en el acto de la vista, se detallan como lesiones que padece D. Gerardo : Traumatismo craneoencefálico muy grave con: 1) fractura frontal izquierda irradiada a base de cráneo-fosa anterior con laceración de la duramadre y salida de masa por fosas nasales; 2) fractura con leve depresión temporal derecha; 3) fractura de seno maxilar derecho y arco cogomático con hemoseno derecho; 4) hematoma subdural frontotemporal izquierdo y hemorragia perimesencefálica y 5) contusiones hemorrágicas bilaterales fronto-temporales con edema perilesional y efecto masa debajo de la hoz con desplazamiento de la línea media. Conteniendo el mismo informe, de conformidad a lo establecido en la Ley de Responsabilidad Civil y Seguro de Legislativo 8/2004 de 29 de octubre, como periodo de curación y secuelas en el Soldado D. Gerardo las siguientes:

A) Tiempo de hospitalización 309 días. Siendo este el tiempo transcurrido desde su ingreso en el Hospital Universitario Virgen de la Arrixaca (Murcia) el 14 de febrero de 2007 hasta su traslado al Instituto Guttmann (Badalona) el 21 de mayo de 2007, donde permaneció ingresado hasta el alta a su domicilio el 14 de diciembre de 2007. Así como el tiempo de ingreso en la Clínica Virgen de la Vega desde el 18 de mayo al 22 de mayo de 2009 para craneoplastia de reparación del defecto óseo que presentaba.

Considerando el informe forense que deben añadirse 15 días más de tratamiento no hospitalario e incapacitado para sus actividades como el tiempo habitual de curación de lesiones yatrógenas de cuero cabelludo tras la referida craneoplastia.

B) Respecto a la clasificación y valoración de secuelas correspondiente a la Tabla Vi del referido Real Decreto, Capítulo 1 a 8:

-Estado vegetativo persistente (100 puntos).

Debiendo añadirse 5 puntos por pérdida de sustancia ósea que requiere craneoplastia y 25 puntos por alteración de la visión en ojo derecho por leucoma corneal, midriasis arreactiva y atrofia del 2.º par, pues pese hallarse el lesionado en estado vegetativo dichas secuelas no se pueden considerar incluidas, de conformidad al baremo utilizado.

C) Incluye el informe pericial la valoración de las secuelas correspondientes al perjuicio estético previsto en el Capítulo Especial del Título VI del Real Decreto Legislativos 8/04, atribuyéndole un grado bastante importante y otorgándole 25 puntos al presentar la víctima como vegetativo con espasticidad de extremidades, atrofia muscular, necesidad de colector de orina y alimentación PEG; cicatrices yatrógenas en cuero cabelludo, cuello cara anterior y ambos talones.

D) Finaliza el informe forense afirmando que las secuelas descritas incapacitan al sujeto para todo tipo de actividad profesional y le hacen dependiente de otras personas para tareas básicas de la vida cotidiana, considerando su situación como de Gran Invalidez.

Debe sumarse a todo lo anterior:

1.- Los perjuicios morales a familiares, en atención a la alteración de la vida y convivencia del padre y de la madre.

2.- Adecuación de la vivienda.

3.- Adaptación del vehículo propio.

4.- Y como consideraciones médicas especiales las diversas necesidades ortopédicas y farmacológicas que la lesión de Gerardo demanda. ““ SEGUNDO: Que la referida sentencia contiene fallo del siguiente tenor literal:

““ DEBEMOS ABSOLVER y ABSOLVEMOS al acusado, DON Horacio, del delito contra la eficacia del servicio por el que venía siendo acusado. ““ TERCERO: Notificada en forma la anterior sentencia a D. Felix, padre y tutor legal del Soldado D.

Gerardo, presentó escrito con fecha 7 de abril de 2014 en el que anunciaba su intención de interponer recurso de casación contra la mencionada sentencia, el cual se tuvo por preparado mediante Auto de fecha 28 de abril de 2014, del Tribunal sentenciador, que ordenó al propio tiempo la entrega de testimonios y certificaciones que la ley prevé, así como el emplazamiento de las partes para que comparecer ante esta Sala en el plazo improrrogable de quince días, a fin de hacer valer sus derechos.

CUARTO: Con fecha 6 de junio de 2014 tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal Supremo escrito de la Procuradora D.ª. Raquel Díaz Ureña, en la representación indicada, interponiendo el recurso de casación anunciado, en base a los siguientes motivos:

““ Primero.- Por infracción de ley al amparo del art. 849.1 de la LECrim., por inaplicación del art. 159.2 del CPM.

Segundo.- Por infracción de ley al amparo del artículo 849.2 de la LECrim., por error en la apreciación de la prueba, señalando como particulares, conforme al art. 855 de la misma Ley rituaria criminal, los informes periciales de los folios 1297 al 1329 de la causa, así como los periciales obrantes en los folios 215 al 218 del sumario.

Tercero.- Por infracción de ley al amparo del art. 849.1 de la LECrim., toda vez que la omisión de hechos objetivos probados, de haber sido incluidos, el juicio de valor realizado por el Tribunal de instancia para fallar sentencia absolutoria resulta contrario a las reglas de la lógica y al criterio humano.

Cuarto.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 de la LECrim., en relación con el art. 5.4 de la L.O.P.J. y el art. 325 de la Ley Procesal Militar, por vulneración del art. 24.1 de la CE, en su vertiente de no causar indefensión al haberse quebrantado las formas esenciales del juicio e infringido las normas reguladoras de su desarrollo así como de las reglas que rigen los actos y garantías procesales, por vulneración de los arts. 313 y ss. de la LPM.

Quinto.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 de la LECrim., en relación con el art. 5.4 de la L.O.P.J. y art. 325 de la LPM, por vulneración del art. 24.1 de la CE, en su vertiente de no causar indefensión, por infracción de las normas reguladoras de los actos procesales por vulneración del art. 310 de la LPM que deriva a los arts. 456 y ss. de la LECrim.

Sexto.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo de los arts. 325 de la LPM, 852 de la LECrim. y 5.4 de la L.O.P.J. por vulneración del art. 24.1 de la CE en su vertiente de no causar indefensión, por infracción del art. 310 de la LPM por extemporaneidad en la admisión documental. ““ QUINTO: Dado traslado del recurso interpuesto al Sargento 1.º del Ejército del Aire D. Horacio, al Ilmo. Sr. Abogado del Estado y al Excmo. Sr. Fiscal Togado, dentro del plazo concedido presentaron escritos solicitando la desestimación del recurso y la confirmación íntegra de la sentencia recurrida.

SEXTO: Admitido y concluso el presente recurso, mediante providencia de fecha 3 de diciembre de 2014, no habiendo solicitado las partes celebración de vista, ni considerándolo necesario la Sala, se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 17 de diciembre a las 12:00 horas, lo que se ha llevado a efecto en tal fecha con el resultado que a continuación se expone.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO: La Procuradora de los Tribunales, D.ª. Raquel Díaz Ureña, en nombre y representación de D. Felix (padre y tutor legal del Soldado D. Gerardo ), interpone recurso de casación contra la sentencia del Tribunal Militar Territorial Primero de fecha 7 de febrero de 2014, y lo articula en seis motivos de casación.

El primero, al amparo del art. 849.1 de la LECrim. por inaplicación del art. 159.2 del Código Penal Militar; el segundo, al amparo del art. 849.2 de la LECrim. por error en la apreciación de la prueba, señalando como particulares los informes periciales; el tercer motivo, al amparo del art. 849.1 de la LECrim. por omisión de hechos objetivos probados; el cuarto motivo, al amparo del art. 852 de la LECrim. y art. 5.4 de la LOPJ por vulneración del art. 24.1 de la Constitución; el quinto motivo, al amparo del art. 852 de la LECrim. y art. 5.4 de la LOPJ también por vulneración del art. 24.1 de la Constitución; y, por último, el sexto motivo, también al amparo del art. 852 de la LECrim. y del art. 5.4 de la LOPJ por vulneración del art. 24.1 de la Constitución.

Conviene indicar que este recurso lo interpone la indicada Procuradora que se encuentra personada en la causa ejercitando la acusación particular y que el acusado fue absuelto en la sentencia recurrida y que ni él ni el Ministerio Fiscal han interpuesto recurso alguno frente a la indicada sentencia dictada por el Tribunal Territorial Primero.

Para una más lógica exposición es conveniente alterar el orden en que han sido interpuestos los motivos y en primer lugar examinar aquellos que se concretan en cuestiones de forma, para, en caso de su desestimación, examinar los que se refieren al fondo del asunto. Por ello, comenzaremos con los tres últimos motivos de casación. Y, de ellos, ha de principiarse con el articulado en quinto lugar.

SEGUNDO: El quinto motivo de casación se interpone al amparo del art. 852 de la LECrim. y art. 5.4 de la L.O.P.J., por vulneración del art. 24.1 de la Constitución al causar indefensión a su representado la vulneración del art. 310 de la Ley Procesal Militar que se remite en cuanto a la forma de practicar las pruebas en el acto del juicio oral a lo dispuesto en concreto en los arts. 456 y ss. de la LECrim.

En concreto, la queja del recurrente se centra en que “el Tribunal, tras la práctica de la prueba testifical propuesta por la defensa al inicio de la sesión del juicio oral, transmutó motu propio su cualidad de testigo por la de peritos”. En efecto, esto sucedió así, pues consta en el acta de la sesión correspondiente del juicio oral, aparece en el disco de audio del juicio oral y es reconocido por la sentencia de instancia.

A pesar de que la sentencia recurrida considere que esta cuestión no tiene incidencia alguna, lo cierto es que la tiene y mucho, pues la sentencia también se apoya en las declaraciones de las indicadas personas.

Las diferencias entre un testigo y un perito son importantes, pues un testigo relata un hecho y un perito realiza juicios de valor sobre el objeto de la pericia en función de sus conocimientos; de ahí que la pertinencia de las preguntas vaya en relación con como haya sido convocada la persona al juicio oral: como testigo o como perito.

Además, si bien los informes periciales, por regla general constituyen una prueba de apreciación discrecional, que conforme al art. 348 de la LECivil el Tribunal debe valorar “según las reglas de la sana crítica”, lo cual deberá explicar el Tribunal al realizar la labor que le impone el art. 741 de la LECrim., es decir, al apreciar en conciencia las pruebas practicadas en el juicio, no obstante, también ha de partirse de que el informe pericial se verifica cuando para conocer o apreciar algún hecho o circunstancia importante de la causa, fuesen necesarios o convenientes conocimientos científicos o artísticos ( art. 456 LECrim.). Por ello, aunque la prueba pericial es una prueba personal documentada, sin embargo es admisible conforme a la jurisprudencia fundar en ella un error en la apreciación de la prueba ( art. 849.2 LECrim.), como base de un recurso de casación cuando existiendo un sólo dictamen o varios absolutamente coincidentes, y no disponiendo el Tribunal a quo de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que se altere de forma relevante su sentido originario; o, en otras palabras, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes de las contenidas en los informes periciales, sin una explicación razonable.

De manera que para el juzgador existe una cierta vinculación con los informes periciales por cuanto en esencia y en términos generales, se trata de la utilización de conocimientos de los que carece, el cual podrá apreciarlos pero sin perder de vista que se trata de juicios de valor respecto de los que el juzgador carece de la formación necesaria para hacerlos; ello no es óbice para que el juzgador en su labor de apreciar la prueba, deba valorar si en la argumentación del perito se ha seguido una estructura racional, pero en cuanto al fondo del dictamen, cuando sólo hay uno o varios coincidentes y tal dictamen no llega a conclusiones absurdas -y, esto sólo en aquellos casos en que estas conclusiones puedan ser así apreciadas por el juzgador- el juzgador no puede separarse de tales conclusiones pues constituiría una arbitrariedad, proscrita por nuestra Constitución. Así pues, la apreciación de la prueba por el juzgador, no significa que el juzgador pueda o deba llevar a cabo una nueva pericia, separándose de las conclusiones de los peritos -pues en esencia para ello necesita de conocimientos especiales de los que carece-, sino que lo que debe hacer es el examen de su estructura racional. De igual forma que el Tribunal de casación únicamente puede examinar la estructura racional del razonamiento del juzgador de instancia realizado al apreciar la prueba pericial.

Y, en el presente caso en el que es preciso realizar la imputación objetiva del resultado, es necesario en un primer nivel examinar si se ha realizado una acción que esté jurídicamente desaprobada por superar el límite del riesgo permitido al haberse infringido la norma de cuidado y, en un segundo nivel, deberá examinarse si el resultado es la concreción de dicho peligro generado por la acción. Sin duda, para ello son precisos informes periciales y el juzgador de instancia los tuvo a su disposición y, además, a unos testigos les confirió la condición de peritos y en la sentencia se basa -entre otras pruebas- en lo que estos testigos declaran, valorando sus dichos como periciales para realizar la labor de apreciación de los informes periciales que obran en la causa. Pero para ello, es evidente que no estaba facultado el Tribunal.

La estructura racional de la apreciación del Tribunal de instancia respecto a los informes periciales, no es convincente; dicho de otra manera, las explicaciones dadas para separarse de la conclusiones de los informes periciales, no son convincentes, por cuanto además de afirmar que tales informes no son concluyentes y les imputa que determinada conclusión sea la consecuencia de un proceso deductivo, cuando precisamente para eso se llama al perito: para que, en el presente caso, nos diga si aplicando correctamente la fórmula (para calcular dentro de que cuadrícula del mapa van a tomar tierra los paracaidistas) el resultado se hubiera producido o si precisamente por aplicarla incorrectamente se produjo el resultado y, a la inversa, si dado el resultado y lo datos de que se disponía, el resultado es consecuencia de que se aplicó mal la fórmula indicada o no se tuvo en cuenta determinada variable. Pero en lo que ahora importa, no es correcta la manera de apreciar la prueba pericial desde el momento en que toma en cuenta lo dicho por los testigos (a los que considera peritos) para realizar la labor de apreciación de la prueba pericial, y confrontarla con los dictámenes periciales.

No es correcto, desde el punto de vista de la apreciación racional de la prueba, decir -como expone la sentencia de instancia- que los peritos declaran que no puede afirmarse que “el resultado lesivo o dañoso pudiera ocasionarse por los errores imputados al procesado y así declaran que, aunque se hubiesen hecho bien los cálculos, no se sabe si se podía hacer evitado el accidente ya que, aunque estos hubiesen sido correctos, pudiera concurrir un factor de "mala suerte" que determinase que un saltador se golpease contra una piedra produciéndose un resultado fatal. No queda, por tanto, probado que, aun en el hipotético supuesto de reconocer estos errores, la acción del acusado hubiese sido la causa del resultado lesivo”. Pues es una pregunta sobre una hipótesis contestada con la frase de que siempre puede concurrir un factor de "mala suerte". En otras palabras, lo que consta es que el paracaidista (todos pero ahora interesa uno concreto) cayó fuera de la zona en la que debía haber caído y que los peritos consideran que ello fue porque se aplicó mal la fórmula (o se hicieron mal los cálculos). La respuesta a la pregunta: ¿qué hubiera pasado si se hubieran hecho bien dichos cálculos?, constituye una hipótesis que no es relevante, como tampoco lo es la hipótesis del factor de "mala suerte"; por consiguiente, la estructura racional de la apreciación de la prueba pericial llevada a cabo por el Tribunal de instancia se basa en una hipótesis y deja a un lado los hechos realmente acaecidos y, desde la hipótesis se separa de lo sucedido y de lo que claramente afirman las pruebas periciales.

Además, se ha de añadir que la estructura lógica de la sentencia es incorrecta, pues da por probado unos dictámenes periciales y sus conclusiones, para a continuación en los fundamentos legales separarse claramente de lo que ha declarado probado; y es ahí donde valora las periciales y las declaraciones testificales (de los testigos a los que confirió el carácter de peritos), para llegar a unas conclusiones opuestas a los dictámenes periciales.

Por todo ello, el motivo debe prosperar.

TERCERO: Al estimarse el indicado motivo, no es necesario entrar en el examen de los demás motivos interpuestos por el recurrente.

CUARTO: La estimación del recurso conduce a que deba anularse la sentencia recurrida, así como el juicio oral, y deba celebrarse un nuevo juicio oral por un Tribunal compuesto por miembros distintos de aquellos que formaron el Tribunal cuya sentencia y juicio ahora se anula.

QUINTO: Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio.

En consecuencia,

FALLAMOS

1. Estimar el recurso de casación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales D.ª. Raquel Díaz Ureña en nombre y representación de D. Felix (padre y tutor legal del Soldado D. Gerardo ) contra la sentencia dictada por el Tribunal Militar Territorial Primero de Madrid de fecha 7 de febrero de 2014 recaída en el sumario n.º 14/06/2007.

2. En consecuencia anular la sentencia del Tribunal Militar Territorial Primero de Madrid de fecha 7 de febrero de 2014, recaída en esta causa, así como el juicio oral, debiéndose celebrar nuevo juicio oral con un Tribunal formado por miembros distintos de aquellos que compusieron el Tribunal que dictó la sentencia ahora casada.

3. Se declaran las costas de oficio.

4. Notifíquese esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr.

D. Jacobo Lopez Barja de Quiroga estando el mismo celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.

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