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  • EDICIÓN DE 21/01/2015
 
 

Requisitos para que un hijo no matrimonial pueda ejercitar la acción de impugnación de los actos de disposición del testador que establece la Ley 272 del Fuero Nuevo de Navarra

21/01/2015
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Se somete a consideración de la Sala la cuestión de si un hijo nacido de progenitor no casado, ni unido al otro por una relación de convivencia estable “more uxorio”, que contrae matrimonio y fallece en estado de casado con hijos de esta única unión conyugal, goza, por su sola condición filial y en razón al principio constitucional de igualdad ante la ley sin discriminación por razón de nacimiento, de la acción que la Ley 272 del Fuero Nuevo de Navarra dispensa a los hijos de anterior matrimonio, en caso de reiteración de nupcias de cualquiera de sus progenitores, y puede a su amparo impugnar los actos de disposición con que el progenitor fallecido hubiera favorecido al cónyuge viudo o a los hijos del matrimonio mediante atribuciones superiores a las que el hijo no matrimonial hubiera llegado a percibir de aquél.

Iustel

El TSJ estima el recurso y declara no haber lugar a la demanda en su día interpuesta, porque no se cumplen los presupuestos establecidos en la citada Ley, dado que la demandante carece de la acción establecida en la misma, ya que no hay por parte del disponente reiteración de nupcias sino un único matrimonio, el contraído con la demandada-recurrente, no existiendo hijos de matrimonio anterior, pues la actora en instancia nació de una relación no matrimonial previa al matrimonio de aquél. Voto particular que formula el Ilmo. Sr. Magistrado D. Alfonso Otero Pedrouzo.

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE NAVARRA

Sala de lo Civil

Sentencia 11/2014, de 09 de septiembre de 2014

RECURSO Núm: 15/2014

Ponente Excmo. Sr. FRANCISCO JAVIER FERNANDEZ URZAINQUI

En Pamplona, a nueve de septiembre de dos mil catorce.

Visto por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, integrada en la forma al margen indicada, el Recurso de Casación Foral n.º 15/14, contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra el día 20 de diciembre de 2013 en autos de Juicio Ordinario n.º 1729/10, (rollo de apelación civil n.º 21/13) sobre limitación legal de la libertad de disposición procedentes del Juzgado de Primera Instancia n.º 5 de Pamplona/Iruña siendo recurrente la demandada Dña. Elsa, representada ante esta Sala por la Procuradora Dña. M.ª Asunción Martínez Chueca y dirigida por la Letrada Dña. Pilar Cunchillos Pérez y recurrida la demandante Dña. Rita, representada en este recurso por la Procuradora Dña. Teresa Sarasa Astrain y dirigida por el Letrado D. Javier Pablo Izal Mediavilla.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- La Procuradora D.ª Carmen Azpíroz Martínez, en nombre y representación de D.ª Rita, en la demanda sobre impugnación de testamento de hermandad seguida ante el Juzgado de 1.ª Instancia n.º 5 de Pamplona contra D.ª Elsa, estableció en síntesis los siguientes hechos: la demandante fue declarada por sentencia de fecha 26-10-2001, hija extramatrimonial de D. Juan Enrique y de D.ª Fidela con todos los derechos inherentes a dicha declaración. Con posterioridad al nacimiento de D.ª Rita, D. Juan Enrique se casó con D.ª Elsa. A la vista de los trámites judiciales que mi mandante había iniciado para que se reconociera su filiación paterna extramatrimonial, el Sr. Juan Enrique y su esposa otorgaron testamento de hermandad con el fin de asegurarse la exclusión de mi representada de la herencia de su padre, que falleció el 10 de enero de 2007. En el referido testamento de hermandad no se tuvo en cuenta el derecho legitimario de la demandante contemplado en el párrafo primero de la Ley Foral 272 del Fuero Nuevo de Navarra ya que no fue considerada, debiendo haberlo sido, como hija de anterior matrimonio a estos efectos, produciéndose una clara discriminación entre hijos de anteriores matrimonios "legítimos" e hijos anteriores extramatrimoniales o "ilegítimos" lo cual no es posible a la luz de la Constitución y demás legislación aplicable. Después de alegar los fundamentos jurídicos que estimó oportunos terminaba suplicando "se dicte sentencia por la que: A) Se declare el derecho de mi mandante a percibir, a título de legítima hereditaria de su padre, Don Juan Enrique, la mitad de los bienes dejados en su herencia, por así disponerlo el párrafo primero de la Ley 272 del Fuero Nuevo de Navarra y demás legislación conexa con dicho precepto, citada en la fundamentación jurídica. B) Consecuentemente con lo anterior, se declare nulo, o anule, parcialmente, el testamento de hermandad otorgado por Don Juan Enrique y su esposa, Doña Elsa, el once de junio de mil novecientos noventa y nueve (documento número 5) en cuanto no reconoció el referido derecho legitimario de Doña Rita, así como también la escritura de aceptación y adjudicación de herencia de veintiséis de febrero de dos mil siete (documento número 6) a favor de la demandada, en cuanto que, en ejecución del indicado testamento de hermandad, tampoco respetó el derecho legitimario de Doña Rita. C) Se condene a la demandada a entregar a la actora la mitad de la herencia que recibió, indebidamente, de su esposo, Don Juan Enrique, o bien, en su lugar, su correspondiente valor en metálico al tiempo en que se produjo su aceptación y adjudicación. D) Se condene a la demandada a indemnizar a mi mandante los daños y perjuicios sufridos por todo el tiempo en que se ha visto desposeída de su herencia en beneficio de la demandada, quien heredó lo que no debía; indemnización que deberá corresponderse con los intereses legales contados a partir de la aceptación y adjudicación de la herencia. E) Se condene a la demandada al pago de las costas".

SEGUNDO.- Admitida a trámite la demanda y emplazada la demandada, compareció la Procuradora D.ª M.ª Asunción Martínez Chueca, en nombre y representación de D.ª Elsa, oponiéndose a la misma en base a unos hechos que resumidamente son los siguientes: es cierto que la demandante nació con anterioridad a que el Sr. Juan Enrique contrajera matrimonio pero no es cierto que el testamento de hermandad se otorgara a la vista de los trámites iniciados por la demandante de reconocimiento de filiación puesto que el testamento fue otorgado en fecha 11 de junio de 1999, es decir dos años antes del inicio de dicha solicitud. Sin embargo, sí tuvieron noticias antes de la actora ya que después de casi 55 años sin haber tenido ningún tipo de comunicación ni contacto con ella les llegaron rumores de que "iba a sacar de este señor todo lo que pudiera". Efectivamente en el testamento de hermandad no se tuvo en cuenta a la actora, no porque se omitiera su alegado derecho legitimario, sino porque tal derecho no le pertenecía. No fue considerada hija de anterior matrimonio sencillamente porque no lo era y por tanto no se produce ninguna discriminación. No puede hablarse de discriminación entre hijos pues el derecho hereditario de la Sra. Elsa no se basa en el nacimiento sino en el matrimonio y en la voluntad testamentaria. La lectura literal de la Ley 272 del FNN evidencia que no tiene ningún punto de conexión con el presente supuesto, dado que no hay hijos de anterior matrimonio, no existen dos matrimonios, no hay conflicto entre dos relaciones familiares y no hay discriminación entre hijos. Tampoco se puede pretender una aplicación extensiva de este artículo a las parejas de hecho, en primer lugar, porque la actora es fruto de una relación absolutamente esporádica y por tanto, no estable. El Sr. Juan Enrique jamás convivió con la madre de la actora ni tuvieron un domicilio común. De hecho su reconocimiento tuvo que realizarse judicialmente y sorprendentemente casi después de 55 años desde el nacimiento de la actora. Pero el verdadero motivo por el que no puede hacerse una interpretación analógica de la norma es, porque el legislador navarro no ha modificado la Ley 272 FNN ni con la reforma de 1987 ni con la Ley Foral 6/2000 para la igualdad jurídica de las parejas estables, lo que pone de manifiesto que ha querido reservar tal norma sólo para los hijos matrimoniales. Después de alegar los fundamentos jurídicos que estimó oportunos terminaba suplicando se dicte sentencia por la que se desestime la demanda en su integridad y se absuelva a esta parte de todas la pretensiones deducidas en su contra en el suplico de la demanda y ello con expresa imposición de costas a la parte actora.

TERCERO.- Por el Juzgado de 1.ª Instancia se dictó sentencia en fecha 27 de enero de 2012 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Fallo.-Que desestimo la demanda deducida por la Procuradora Sra. Azpíroz en nombre de Doña Rita frente a Doña Elsa, a la que absuelvo de los pedimentos frente a ella deducidos. Sin costas".

CUARTO.- Interpuesto recurso de apelación contra la referida sentencia, la Sección 3.ª de la Audiencia Provincial de Navarra dictó nueva resolución en fecha 20 de diciembre de 2013 cuya parte dispositiva dice textualmente: "Fallo.-La Sala acuerda estimar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 27 de enero de 2012, dictada por el Juzgado de Primera Instancia 5 de Pamplona, en el procedimiento 1729/2010, la cual se deja sin efecto y, en su lugar se estima la demanda: a) Declarando el derecho de la actora a percibir, a título de legítima hereditaria de su padre, la mitad de los bienes dejados en su herencia y la nulidad parcial del testamento de hermandad y de la escritura de aceptación y adjudicación de herencia de 26 de febrero de 2007. b) Condenando a la demandada a entregar la mitad de la herencia que recibió, o bien en su lugar, su correspondiente valor metálico al tiempo en que se produjo su aceptación y adjudicación, así como a indemnizar los daños y perjuicios con el abono del interés legal desde la aceptación y adjudicación de la herencia. No se hace especial pronunciamiento sobre las costas de ninguna de las instancias".

QUINTO.- Contra dicha resolución interpuso la parte demandada recurso de casación en base a los tres siguientes motivos: Primero.- Por infracción de la Ley 272 del Fuero Nuevo en relación al párrafo 1.º de la Ley 149 del mismo texto legal ya que la sentencia recurrida no tiene en cuenta en absoluto el principio fundamental y básico del derecho foral navarro en orden a la libertad de disposición. Segundo.- Por infracción de la Ley 272 del Fuero Nuevo porque de su redacción literal, la limitación impuesta en la misma sólo procederá cuando concurran dos o más matrimonios y que del primero exista descendencia. Tercero.- Por infracción de la Ley 272 del Fuero Nuevo porque desestimar la demanda de la actora, no supone discriminación por razón del nacimiento de aquélla y porque los derechos hereditarios de los hijos de anteriores nupcias no vienen o la "desigualdad" que hace dicho precepto, no se funda en el nacimiento sino en la pertenencia a un grupo familiar.

SEXTO.- Por auto de fecha 2 de junio de 2014 dictado por esta Sala se acordó declarar la competencia de la misma y admitir el recurso de casación interpuesto así como los tres motivos en que éste se articula. En trámite de impugnación, la parte recurrida se opuso al mismo solicitando su desestimación y la confirmación de la sentencia recurrida con imposición de costas a la parte recurrente.

SÉPTIMO.- Conforme a lo dispuesto en el art. 486.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y mediante providencia de fecha 24 de junio de 2014 la Sala señaló para la votación y fallo del recurso de casación el día 24 de julio de 2014. En la votación de la sentencia el Ilmo. Sr. Magistrado don ALFONSO OTERO PEDROUZO anunció su propósito de formular voto particular de disentimiento a la sentencia mayoritaria de la Sala, que quedará unido a ella.

OCTAVO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO JAVIER FERNANDEZ URZAINQUI.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- La cuestión controvertida en el proceso y su resolución en la instancia.

Nuevamente se somete a la consideración del Tribunal Superior de Justicia, que ya se pronunció sobre ella en sentencia de 24 de noviembre de 2008, la cuestión de si un hijo nacido de progenitor no casado, ni unido al otro por una relación de convivencia estable more uxorio, que contrae matrimonio y fallece en estado de casado con hijos de esta única unión conyugal, goza, por su sola condición filial y en razón al principio constitucional de igualdad ante la ley sin discriminación por razón de nacimiento, de la acción que la ley 272 del Fuero Nuevo de Navarra dispensa a los hijos de anterior matrimonio, en caso de reiteración de nupcias de cualquiera de sus progenitores, y puede a su amparo impugnar por inoficiosos los actos de disposición con que el progenitor fallecido hubiera favorecido al cónyuge viudo o a los hijos del matrimonio mediante atribuciones superiores a las que el hijo no matrimonial hubiera llegado a percibir de aquél.

1. Los antecedentes de hecho de la controversia

Los antecedentes del caso recogidos en términos sustancialmente coincidentes por las dos sentencias de instancia, que aquí se reproducen, son los siguientes:

a) Doña Rita, nacida en Maya el día NUM000 de 1945, es hija extramatrimonial de don Juan Enrique y doña Fidela. Su filiación paterna fue declarada por sentencia de 26 de octubre de 2001 dictada en el juicio declarativo de menor cuantía 12/2001 por el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Pamplona, que la Sección 2.ª de la Audiencia Provincial de Navarra confirmó mediante la suya de 8 de noviembre de 2002, constando inscrita en el Registro Civil.

b) Don Juan Enrique, natural de Añézcar y de condición foral navarra, estuvo casado en únicas nupcias con doña Elsa, de cuyo matrimonio nacieron cinco hijos.

c) El día 11 de junio de 1999 los expresados cónyuges otorgaron ante el Notario de Pamplona señor Unceta Morales testamento de hermandad. Tras mencionar en la parte expositiva del testamento a los cinco hijos nacidos del matrimonio, y añadir que " recientemente han tenido noticias que una persona llamada Doña Julia ha iniciado los trámites para reclamar judicialmente la filiación respecto del testador", dispusieron lo siguiente:

-En la cláusula segunda dejaron a cada uno de los herederos forzosos, "incluso a Doña Julia en elsupuesto de que judicialmente fuese reconocida la paternidad deltestador,la legítima navarra, consistente en cinco sueldos 'febles' o 'carlines' por bienes muebles y una robada de tierra en los montes comunes por inmuebles ".

-En la cláusula tercera, los otorgantes se instituyeron "mutua y recíprocamente herederos, en pleno dominio y con facultad de disponer libremente de los bienes, tanto por actos intervivos, a título oneroso o lucrativo, como mortis-causa".

-Y en la cláusula cuarta, para el caso de "conmoriencia de ambos testadores, o si el sobreviviente no dispone de otro modo", los testadores instituyeron herederos a sus "cinco hijos Leonor, Alonso, Eladio, Jesús, y Rubén, por partes iguales, sustituidos vulgarmente por sus respectivos descendientes".

d) Don Juan Enrique murió en Pamplona el día 10 de enero de 2007, bajo el citado testamento de hermandad. Su viuda y heredera universal aceptó la herencia el día 26 de febrero de 2007, formando parte de la misma la mitad de diversos saldos y créditos de titularidad conyugal.

2. La demanda rectora del proceso y la pretensión deducida en ella.

Doña Rita, hija no matrimonial del causante don Juan Enrique, interpuso contra la viuda y heredera universal de éste, doña Elsa, demanda en la que solicitó a) se declarara el derecho de la actora a percibir, a título de legítima hereditaria de su padre, don Juan Enrique, la mitad de los bienes dejados en su herencia, por así disponerlo el párrafo primero de la ley 272 del Fuero Nuevo de Navarra y demás legislación conexa citada en la fundamentación jurídica; b) consecuentemente con lo anterior se declarara nulo, o anulara parcialmente, el testamento de hermandad de 11 de junio de 1999 en cuanto no reconoció el referido derecho legitimario, así como también la escritura de aceptación y adjudicación de herencia de 26 de febrero de 2007, en cuanto que, en ejecución del indicado testamento de hermandad, tampoco respetó el derecho legitimario de la actora; c) se condenara a la demandada a entregar a la actora la mitad de la herencia que recibió indebidamente de su esposo, o bien, en su lugar, su correspondiente valor metálico al tiempo de su aceptación y adjudicación, y d) se condenara a la demandada a indemnizar a la actora los daños y perjuicios sufridos por todo el tiempo en que se ha visto desposeída de su herencia en beneficio de la demandada, debiendo corresponderse dicha indemnización con los intereses legales contados a partir de la aceptación y adjudicación de herencia.

3. La sentencia de instancia y el recurso de casación interpuesto.

Desestimada la demanda por el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de los de Pamplona en sentencia de 27 de enero de 2012, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial, resolviendo el recurso de apelación interpuesto por la actora frente a ella, la revocó mediante la suya de 20 de diciembre de 2013, en la que, estimando la demanda, a) declaró " el derecho de la actora a percibir, a título de legítima hereditaria de su padre, la mitad de los bienes dejados en su herencia y la nulidad parcial del testamento de hermandad y de la escritura de aceptación y adjudicación de herencia de 26 de febrero de 2007 " y b) condenó a la demandada a " entregar la mitad de la herencia que recibió, o bien en su lugar, su correspondiente valor metálico al tiempo en que se produjo su aceptación y adjudicación, así como a indemnizar los daños y perjuicios con el abono del interés legal desde la aceptación y adjudicación de la herencia ".

En su fundamentación jurídica la sentencia de apelación, tras exponer de forma resumida los fundamentos de la de primer grado, dedica la práctica totalidad de sus razonamientos a justificar argumentalmente su disentimiento con la sentencia de esta Sala de lo Civil y Penal de 24 de noviembre de 2008, como si fuera ésta y no aquélla la sentencia recurrida en alzada, dejando carente de explicación sus divergencias con algunos de los criterios básicos de la resolución apelada y la razón jurídica de algunos de sus más destacados pronunciamientos decisorios, como el reconocimiento a la actora, ya instituida en la legítima foral, del derecho a percibir "a título de legítima hereditaria de su padre" la mitad de la herencia de éste; la declaración judicial de "nulidad parcial del testamento" otorgado por aquél y de "la aceptación y adjudicación de la herencia" por la heredera universal, o la condena de la heredera demandada "a indemnizar los daños y perjuicios" causados a la actora. De todas maneras, del conjunto argumental crítico de la sentencia pronunciada se desprende que, a juicio de la Sala de instancia, a) la interpretación literal de la ley 272 del Fuero Nuevo de Navarra discrimina a los hijos matrimoniales respecto a los no matrimoniales y no es acorde a la actual realidad social de la familia y sus diversas conformaciones, y b) dicha discriminación es susceptible de corrección judicial mediante una interpretación de la ley que haga extensiva a los hijos no matrimoniales, aun no nacidos de una convivencia estable more uxorio, la limitación que establece la norma frente a los actos dispositivos que cualquiera de los progenitores ya casado realice a favor de su cónyuge o de los hijos de su matrimonio.

Frente a la citada sentencia interpuso la representación procesal de la demandada recurso de casación integrado por tres motivos en los que denunciaba la infracción de la ley 272 del Fuero Nuevo de Navarra: en el motivo primero (A), relacionada con la ley 149.1.º de la misma Compilación, por vulneración del principio de libertad de disposición; en el segundo (B), por incorrecta interpretación extensiva de la citada ley 272 a hijos de una unión de hecho esporádica o no estable, asumiendo el tribunal una función propia del legislador que ha optado por la conservación de la norma y su aplicación a los hijos de anteriores nupcias; y en el tercero (C), por inexistencia de discriminación inconstitucional por razón de nacimiento en la aplicación de la norma foral a los hijos de anteriores nupcias y su inaplicación a los habidos de una relación no matrimonial esporádica o carente de estabilidad, por responder a una razón objetiva y razonable; motivos que, al referirse a un único precepto legal nuclear (la ley 272 del Fuero Nuevo), son susceptibles de un tratamiento conjunto y unitario, aun analizando separadamente las diversas cuestiones que suscita la interpretación y aplicación en ellos impugnada.

SEGUNDO.- La libertad de disposición y sus limitaciones voluntarias y legales.

La libertad de disposición que hoy reconoce a los navarros la ley 149 del Fuero Nuevo no es consecuencia de una concepción individualista de la propiedad ni de un acendrado culto a la plenitud de los poderes, en particular del dispositivo, que confiere a su titular, sino que, junto a los principios de autonomía de la voluntad (ley 7) y de libertad civil, esencial en el Derecho navarro (ley 8), responde en sus orígenes (Ley 11 de las Cortes de Pamplona de 1576, Novísima Recopilación 3,7,4) no obstante su posterior generalización a toda disposición y clase de personas (Leyes 52 de las Cortes de Tudela de 1583 y 14 de Pamplona de 1688, Novísima Recopilación 3,7,5 y 3,13,16), a la mejor y más adecuada ordenación patrimonial y sucesoria de la familia troncal, a fin de posibilitar y favorecer la unidad de la Casa y su continuación y conservación en la familia -hoy sancionada como " principio fundamental" en la Ley 75 del Fuero Nuevo-, evitando la división o disgregación forzosa de su hacienda en la sucesión.

Pero esa libertad, aun fundamental, no es tan absoluta como la formulación del principio puede dar a entender, al hallarse sujeta a estrictas limitaciones voluntarias o convencionales y legales: las primeras, derivadas de los llamamientos, reservas y demás previsiones contenidas en las donaciones propter nupcias y pactos sucesorios relativos al patrimonio familiar, al objeto de asegurar los fines a que acaba de hacerse mención (leyes 115, 116 y 179), y las segundas, establecidas con carácter general e imperativo por la Ley para la tutela de los intereses de terceros, como los legitimarios (leyes 267 y 268), el cónyuge viudo del disponente (leyes 253 y 255) o los hijos de su anterior matrimonio en el caso de haber éste reiterado nupcias (leyes 272 y 274). Al destacar en la consideración de esta tutela legal su aspecto negativo de limitación a la libertad de disposición (ley 149, párrafo primero y rúbrica del Título X del Libro II) sobre el positivo de los derechos que protege, la Compilación navarra refuerza la contemplación y el tratamiento de aquella libertad dispositiva como principio básico del ordenamiento civil foral, propiciador de una interpretación lata y virtualmente expansiva frente a la estricta, más que restrictiva, de los supuestos legales que la limitan (ss. 3 marzo 1994, 17 marzo 2004 y 15 enero 2013, de este Tribunal Superior de Justicia).

TERCERO.- La limitación legal derivada de la reiteración de nupcias por disponente con descendencia de anterior matrimonio.

Como acaba de señalarse, entre las limitaciones legales de la libertad de disponer a título lucrativo, ya inter vivos, ya mortis causa (s. 17 marzo 2004, de este Tribunal Superior de Justicia), se encuentran las derivadas de la reiteración de nupcias por el disponente con hijos o descendientes de anterior matrimonio, y entre ellas (además de la reserva del bínubo de la ley 274), la que, mediante la ley 272 del Fuero Nuevo-, impide dejar a los hijos o descendientes de anterior matrimonio menos que el más favorecido de los hijos o cónyuge del matrimonio ulterior, imponiendo, en el caso de producirse, la corrección del defecto mediante la igualación de los perjudicados en bienes o dinero con cargo a los beneficiarios.

El origen de la limitación legal y su vinculación a la amplia libertad de disposición reconocida.

La limitación, que hunde sus raíces en la Ley hac edictali Códice de secundis nuptiis del Derecho romano (Codex 5,9,6 a 9) y fue recogida con detalle en la tradición jurídica foral por la ley 48 de las Cortes de Pamplona de 1765 y 1766 (caps. 7 a 11), explicando y desarrollando la disposición contenida en la ley 16, Título 13, Libro 3, de la Novísima Recopilación (ya antes citada), ha quedado vinculada en el Derecho civil navarro, desde su sanción legal, junto con la legítima foral simbólica, al reconocimiento mismo de la libertad de disposición; integrando con ambas un conjunto normativo interrelacionado e interdependiente, que ha venido a conformar uno de los elementos nucleares de su particular régimen familiar y sucesorio. La misma ley 14 de las Cortes de 1688 (Novísima Recopilación 3,13,16) que la 48 de las de 1765-1766 se propuso aclarar y explicitar, tras declarar extensivas a " qualesquiera disposiciones que hicieren los padres de sus bienes y hacienda ", no sólo a un hijo, sino también "a favor de un estraño ", la " costumbre y libertad absoluta que por ella tienen de disponer como quisieren ", lo hizo con la doble salvedad de dejar en tales disposiciones a los hijos " la dicha legítima de los cinco sueldos y robadas de tierra en los montes comunes " y observar en " las disposiciones de segundas, terceras o más nupcias " el " estilo y costumbre...introducido de las Leyes Faeminae y hac edictali, Codice de Secundis nuptiis ". La vinculación normativa de la libertad de disposición a sus dos expresadas limitaciones se mantuvo en la práctica totalidad de los trabajos y proyectos de apéndice y recopilación del Derecho civil foral navarro (Memoria de Morales, Proyectos de la Comisión, de Aizpún y Arvizu, del Colegio Notarial, de la Diputación de Navarra y del Fuero Recopilado) y terminó plasmándose, a través de la Recopilación Privada, en el vigente Fuero Nuevo de Navarra, cuya ley 149 proclama que " los navarros pueden disponer libremente de sus bienes sin más restricciones que las establecidas en el Título X " del mismo Libro II, donde se regulan, junto al usufructo de fidelidad, la institución en la legítima foral y las limitaciones dispositivas derivadas de la reiteración de nupcias por progenitores con descendencia de anterior matrimonio.

2. El carácter fundamental de la limitación legal y la razón o finalidad de la misma.

La preocupación por la observancia de esta limitación de la libertad dispositiva y su preservación frente a cualquier maniobra dirigida a eludirla o defraudarla es patente en la Compilación, cuando en la ley 77 pone los derechos reconocidos a los hijos de anterior matrimonio " a salvo de toda estipulación, disposición o renuncia hechas por los cónyuges de segundas o posteriores nupcias entre sí o con terceros "; en la 157 los deja " a salvo de toda disposición a título lucrativo "; en la 164 los preserva frente a " las donaciones hechas por el bínubo a favor de su cónyuge o de los hijos o descendientes habidos en segundas o posteriores nupcias "; en la 222 declara " ineficaces las sustituciones en cuanto perjudiquen tales derechos " o en la 339 los pone a salvo del contenido de la " partición por el causante ". Y es que en la tradición jurídica navarra la libertad de disposición no es concebible ni aparece concebida sin el contrapeso de estas dos limitaciones y, en lo que aquí más interesa, de la relativa a la igualación de los hijos o descendientes de anteriores nupcias.

La razón causal de la limitación en este proceso debatida, su finalidad, no reside en la defensa de los derechos e intereses de los hijos matrimoniales frente a los no matrimoniales o incluso frente a "extraños" sin relación filial o vinculación familiar con el disponente. Los actos dispositivos en favor de unos u otros no quedan afectados por la existencia de hijos matrimoniales del disponente, ni siquiera en caso de reiteración de nupcias cuando los destinatarios de dichos actos no son el nuevo cónyuge o los hijos habidos de su matrimonio con él. Así lo confirma la misma ley 272, cuando, en línea con sus fuentes históricas, establece que el derecho de los hijos de anterior matrimonio " no se dará respecto a las disposiciones en favor de cualesquiera otras personas ".

La limitación examinada no toma como referente la condición de los hijos del disponente (el status filii ), para proteger a los matrimoniales frente a los beneficiarios de liberalidades que no reúnan dicha cualidad, sino que contempla como tal la reiteración por su progenitor de la situación familiar -el matrimonio- en que fueron procreados (el status familiae ), a fin de corregir la desigualdad con que éste hubiere dispuesto de sus bienes a titulo lucrativo favoreciendo a alguno de los componentes de la nueva unidad familiar -ulterior cónyuge o hijos habidos con él- en relación a lo percibido por ellos. El conflicto contemplado por la ley no se suscita pues en razón al carácter de la filiación, entre hijos matrimoniales y no matrimoniales, sino en razón a la sucesión temporal de situaciones o estados familiares de idéntica o similar naturaleza (en la redacción legal, matrimonial) entre hijos de la anterior e integrantes de la posterior unidad familiar. La ley 73 del Fuero Nuevo viene a corroborar esta apreciación, cuando, al hacer extensivo el régimen de las segundas nupcias a los hijos adoptivos, confiere legitimación pasiva para soportar la acción a los hijos adoptados " durante segundo o ulterior matrimonio " y supedita la activa para ejercitarla al hijo adoptivo cuyo adoptante " contrajera nuevas nupcias ", en clara indicación a su adopción en el curso de un matrimonio anterior.

La razón justificativa de la norma igualadora analizada no está en la reprobación de las segundas o posteriores nupcias, ni menos en su penalización, pues pugnaría con el principio de personalidad de la sanción su imposición a quienes, como los hijos de la ulterior unión, son ajenos a la decisión de reiterarla. La razón histórica de su vigencia ha residido en la preservación de los derechos, intereses y expectativas de los hijos de anterior matrimonio frente a los riesgos comúnmente derivados de la natural desviación de afectos, gratitudes y desvelos hacia los componentes (cónyuge e hijos) de la nueva unión, con la consiguiente postergación de los primeros, no sólo por efecto de la posible inducción o captación de su voluntad, sino también por la natural y humana inclinación al favorecimiento de las personas más inmediatas o próximas al disponente, aquellas de las que se recibe más cariño, auxilios y cuidados, al tiempo de otorgar la liberalidad. La misma ley 48 de las Cortes de Pamplona de 1765 y 1766 (cap. 10) aludía, junto a la temida "inducción" o "sugestión" del bínubo disponente, a " otras " posibles causas de este proceder.

No es sin embargo aquella desviación de afectos, gratitudes y desvelos la única razón. Junto a ella se apunta también la tutela de las expectativas generadas por la pertenencia de los hijos a una comunidad familiar estable y su coparticipación en la actividad que nutrió su patrimonio y contribuyó a forjar la posición y recursos de los progenitores que la encabezaron y dirigieron hasta su disolución; así como la normal vinculación al matrimonio de la sucesión en el patrimonio familiar.

Las consideraciones que anteceden son relevantes a fin de determinar el espíritu y finalidad de la norma que, con su literalidad, los antecedentes históricos y la actual realidad social han de conjugarse en la interpretación de la ley ( art. 3.1 Código Civil ), y al objeto de descubrir también la razón o justificación objetiva del tratamiento que dispensa a la cuestión regulada en ella.

CUARTO.- Los presupuestos fácticos de la norma y la subsunción del caso enjuiciado en ella.

El tenor literal de la ley 272 del Fuero Nuevo de Navarra es claro en lo relativo a los presupuestos o requisitos normativos para su aplicación. Exige: a) que una persona haya contraído sucesivamente dos o más matrimonios, reiterando nupcias; b) que de sus primeras o anteriores nupcias haya tenido descendencia; c) que haya realizado actos de disposición a título lucrativo en favor del cónyuge o hijos del segundo o ulterior matrimonio, y d) que las liberalidades recibidas del progenitor bínubo por los hijos de la primera o anterior unión arrojen un valor inferior al de los bienes percibidos en igual concepto por el cónyuge o los hijos de la posterior, sin que haya mediado desheredación de aquéllos.

Pues bien, tales presupuestos no concurren en el caso objeto de esta litis: a) no hay por parte de por don Juan Enrique reiteración de nupcias sino un único matrimonio, el contraído con la hoy demandada-recurrente, doña Elsa; b) no hay por consiguiente hijos de matrimonio anterior, pues la actora, doña Rita nació de una relación no matrimonial de don Eladio con doña Fidela previa al matrimonio de aquel, que tampoco consta se tradujera en una convivencia estable entre ambos progenitores asimilable al matrimonio; y c), por esa misma razón, no puede decirse que doña Elsa sea el segundo cónyuge de don Eladio ni que éste haya realizado disposición de bienes a favor de su segundo cónyuge o de los hijos del posterior matrimonio contraído con él en su testamento de hermandad.

A tenor de lo establecido en la ley 272 del Fuero Nuevo de Navarra en que se funda la demanda, interpretada en su literalidad, conforme a sus antecedentes históricos y en función de su espíritu y finalidad, no puede sino concluirse que la demandante carece de la acción que dicho precepto confiere.

QUINTO.- La constitucionalidad de la norma legal y su reinterpretación constitucional y sociológica.

Como antes se ha indicado (FD 1, ap. 3), del conjunto argumental crítico de la sentencia recurrida se desprende que, a juicio de la Sala de instancia: a) la interpretación literal de la ley 272 del Fuero Nuevo de Navarra discrimina a los hijos matrimoniales respecto a los no matrimoniales contra el mandato constitucional de igualdad de los hijos ante la Ley con independencia de su filiación y no es acorde a la actual realidad social de la familia, y b) dicha discriminación es susceptible de corrección judicial mediante una interpretación normativa que haga extensiva la limitación dispositiva legal a los hijos no matrimoniales, aun no nacidos de una convivencia estable more uxorio, frente a las liberalidades que cualquiera de los progenitores ya casado realice a favor de su cónyuge o de los hijos de su matrimonio.

La postconstitucionalidad de la ley 272 y la competencia revisora del órgano judicial.

Aunque la sentencia recurrida no declara la inconstitucionalidad de la vigente ley 272 del Fuero Nuevo, la aprecia y da por supuesta, al propugnar la interpretación correctora a que se ha hecho mención por exigencias del principio constitucional de igualdad de los hijos ante la Ley sin discriminación por razón de su filiación.

No puede olvidarse sin embargo que, aunque la ley 272 mantiene inalterada en su mayor parte la redacción originaria establecida por la Ley 1/1973, de 1 de marzo, su contenido fue objeto de parcial modificación por la Ley Foral 5/1987, de 1 de abril, que, cumpliendo su designio de "acomodar la Compilación a los principios constitucionales" (E de M) y, más en concreto, al de igualdad de los hijos sin discriminación por razón de su filiación, suprimió en este precepto la referencia a la legitimidad respecto de los descendientes de hijos de anterior matrimonio protegidos por la norma.

El precepto en cuestión, que la posterior Ley Foral 6/2000 para la igualdad jurídica de las parejas estables, también modificativa del Fuero Nuevo, dejó intacta, no puede pues considerarse una disposición preconstitucional, sustraída al monopolio que en la revisión y apreciación de la inconstitucionalidad de las leyes corresponde al Tribunal Constitucional ( arts. 163 CE y 35 LOTC ), y sometida también a la concurrente potestad jurisdiccional de inaplicación de las leyes derogadas por inconstitucionalidad sobrevenida (cfr. ss. 4/1981, de 2 febrero; 10/2002, de 17 enero y 126/2007, de 3 julio, del Tribunal Constitucional y 4 mayo 1998, 21 septiembre 1999 y 14 septiembre 2009, del Tribunal Supremo ). Encierra en suma una norma postconsitucional cuya eventual inconstitucionalidad habría de ser en su caso apreciada y declarada por el Tribunal Constitucional.

La interpretación de la ley conforme a la Constitución y sus límites.

Es cierto que, a tenor de lo prevenido en el artículo 5.3 de la Ley Orgánica 7/1985, del Poder Judicial, la cuestión de inconstitucionalidad es procedente " cuando por vía interpretativa no sea posible la acomodación de la norma al ordenamiento constitucional " y que, conforme a una consolidada doctrina constitucional, en razón al principio de conservación de la Ley, sólo cabe apreciar la derogación de una norma legal preconstitucional o declarar la inconstitucionalidad de una postconstitucional cuando su incompatibilidad con la Norma suprema " resulte indudable por ser imposible llevar a cabo una interpretación conforme a la misma " ( ss. 126/1984, de 26 diciembre; 176/1999, de 30 septiembre; 24/2004, de 24 febrero y 133/2005, de 23 abril, del Tribunal Constitucional). Es esta consideración la que ha llevado a la Sala de instancia a sentar como posible y más acorde a la Constitución la exégesis de la ley 272 que se compendia en el primer párrafo de este fundamento jurídico e impugna en el recurso.

No debe sin embargo olvidarse que " el principio de interpretación conforme a la Constitución tiene también sus límites, entre los que se encuentra el respeto al propio tenor literal" de los preceptos interpretados ( ss. 222/1992, de 11 diciembre; 138/2005, de 26 junio y 171/2012, de 4 octubre, del Tribunal Constitucional ), sin que esa solución permita... ignorar o desfigurar el sentido de los enunciados legales meridianos " ( ss. 22/1985, de 15 febrero y 341/1993, de 18 noviembre, del Tribunal Constitucional ), " ni reconstruir una norma que no esté debidamente explícita en un texto, para concluir que esta es la norma constitucional " ( ss. 11/1981, de 8 abril y 202/2003, de 17 noviembre, del Tribunal Constitucional). En definitiva, como advierte la sentencia 24/2004, de 24 febrero, del Tribunal Constitucional, " la interpretación conforme no puede ser una interpretación 'contra legem' pues ello implicaría desfigurar y manipular los enunciados legales, usurpando funciones que corresponden al legislador ". Es tal exceso en el ejercicio de la función jurisdiccional el que esta Sala reprochó ya a la de instancia, en su sentencia de 24 de noviembre de 2008, cuando advirtió que, " en nombre de la constitucionalidad, el juzgador no puede transformarse en legislador positivo y dar una conformación radicalmente distinta a la norma aplicada ".

3. La reconstrucción judicial de la norma legal a la luz de los principios constitucionales.

Pues bien, al socaire de una reinterpretación constitucional de la ley 272, la Sala aborda una verdadera reconstrucción o recreación de la norma, no sólo desvinculada de sus enunciados literales y de sus antecedentes históricos (referidos a la reiteración de nupcias y al conflicto entre los hijos del matrimonio anterior y el cónyuge o hijos del ulterior), sino también ajena a su espíritu y finalidad que, como antes se ha apuntado (FD 3.º, ap.2), no es la igualación de los hijos matrimoniales respecto de los beneficiarios de liberalidades que no reúnan dicha cualidad (hijos no matrimoniales o extraños), sino la igualación de los hijos de anterior matrimonio en las atribuciones a título lucrativo que el progenitor que reiteró nupcias hubiera dispuesto a favor de nuevo cónyuge o de los hijos habidos con él; esto es, no protege a los hijos del disponente de los bienes por su filiación sino por su pertenencia a una unión matrimonial anterior a aquella sucesivamente constituida por su progenitor con el nuevo cónyuge o los hijos habidos con él y beneficiarios de sus disposiciones a título lucrativo, a fin de salvar los derechos y expectativas de los primeros de la eventual postergación que pudieran sufrir en las liberalidades del progenitor bínubo, proclive al favorecimiento de los integrantes de su última o ulterior unidad familiar.

La sentencia de instancia, al reconocer la acción de inoficiosidad de la ley 272 del Fuero Nuevo a los hijos no matrimoniales, nacidos de una unión sin convivencia estable more uxorio de los progenitores, frente a los actos dispositivos que uno de ellos pueda realizar, tras haber contraído matrimonio, en favor de su único cónyuge o de los hijos habidos con él, trata de compatibilizar dos principios -el de protección de los hijos de anterior matrimonio y el de no discriminación por razón de filiación- difícilmente cohonestables mediante una reinterpretación de la norma legal, si no es reconstruyendo la misma sobre presupuestos y postulados bien distintos de los que la inspiraron y han sustentado su vigencia.

Y es que el eje vertebrador de la norma se halla en la identidad o similitud del grupo o unidad familiar de procedencia de los hijos protegidos por ella y del grupo o unidad familiar de pertenencia de los sujetos frente a los que la protección igualadora en las disposiciones lucrativas se produce -históricamente y en la literalidad de la norma: el matrimonio- por ser el núcleo convivencial en que han cobrado históricamente sentido tanto las expectativas patrimoniales de los hijos de la unión anterior, como los riesgos de un favorecimiento discriminador (inducido o incluso espontáneo) de los miembros o componentes de la segunda unión. Prescindir de este referente y hacer extensivo el derecho de igualación de los primeros a todos los hijos de un mismo progenitor, aun habidos de una relación esporádica, sin convivencia estable conyugal o asimilable a ella, otorgándoles acción para impugnar los actos de disposición que aquel pueda otorgar en favor de un conviviente posterior (distinto de aquel con quien fueron concebidos) o de otros hijos habidos después con distinto progenitor, en el matrimonio o fuera de él, no solo implica un total apartamiento de los enunciados legales, sino que produce una profunda distorsión de la norma controvertida y del régimen económico-patrimonial, familiar y sucesorio en que se integra.

Como esta Sala de lo Civil advirtió en su sentencia de 24 de noviembre de 2008, rechazando en un caso similar la solución judicial que nuevamente se impugna en este recurso, " la interpretación ampliadora de la norma cuestionada produce incoherencias y contradicciones notorias. Y parece evidente que si el derecho a la igualación sucesoria entre los hijos proviene del solo vínculo de filiación produciría una ampliación de tal magnitud que resultaría una restricción absoluta a la libertad de testar, que podría estar en contradicción radical con el fundamento mismo del derecho sucesorio navarro ". Como la misma sentencia apuntaba, la adopción de dicha solución impondría o haría coherente con ella aplicar la norma ampliada a supuestos de sucesivos hijos no matrimoniales habidos por un progenitor con otros distintos, y a los hijos no matrimoniales habidos constante uno o más matrimonios de alguno de sus progenitores con respecto a los cónyuges e hijos matrimoniales; también los hijos matrimoniales podrían reclamar en todo caso la igualación con lo recibido por los no matrimoniales posteriores aun de una unión no estable de su progenitor, y los hijos no matrimoniales podrían hacer lo propio con respecto a lo recibido por las sucesivas parejas del suyo.

La trascendencia y consecuencias de la correción normativa introducida por la Sala de instancia en la Ley 272 del Fuero Nuevo no tiene, en este sentido, parangón con la resultante de la sentencia 171/2012, de 4 octubre, del Tribunal Constitucional que, anulando la expresión "comunes", extendió el derecho legal de alimentos con cargo al usufructo vidual del artículo 123.3 de la Ley 4/1995, de Galicia, a todos los hijos del causante, sin la limitación a los comunes.

4. La discriminación legal entre hijos del disponente.

El Fuero Nuevo, que en la ley 68 equipara en sus efectos la filiación matrimonial y la no matrimonial, bien que con remisión a los términos en que aparece configurado por el propio texto legal, e incluye a hijos matrimoniales y no matrimoniales por igual en el primer orden de llamamientos de la sucesión legal (ley 304.1) y en la relación de legitimarios (ley 268), discrimina en la ley 272 entre los hijos del disponente; pero no entre matrimoniales y no matrimoniales por la distinta naturaleza de su filiación, sino sólo entre los matrimoniales nacidos de dos uniones sucesivas de un progenitor común, a fin de asegurar la igualdad de los primeros en los actos dispositivos realizados por el bínubo a favor de su nuevo cónyuge o de los hijos habidos con él; una discriminación cuyo sentido y fundamento será cuestionable y se ha cuestionado, pero no es objeto de enjuiciamiento en esta litis donde la contienda no se plantea entre componentes de dos uniones o unidades familiares sucesivas de idéntica o semejante naturaleza y entidad, sino entre una hija no matrimonial nacida de una relación sin convivencia estable, que reclama para sí el derecho de los hijos de anteriores nupcias, y el cónyuge viudo de su progenitor, considerado por ella incurso en las mismas limitaciones que la ley impone a los segundos o posteriores cónyuges del mismo.

El principio constitucional de igualdad ( art. 14 CE ) prohíbe al legislador " configurar los supuestos de hecho de la norma de modo tal que se dé trato distinto a personas que, desde todos los puntos de vista legítimamente adoptables, se encuentran en la misma situación " ( s. 144/1988, de 12 julio, del Tribunal Constitucional ) y le impone " el deber de dispensar un mismo tratamiento a quienes se encuentran en situaciones jurídicas iguales, con prohibición de toda desigualdad que, desde el punto de vista de la finalidad de la norma cuestionada, carezca de justificación objetiva y razonable, o resulte desproporcionada en relación con dicha justificación " ( ss. 138/2005, de 26 mayo; 29/2006, de 11 octubre y 171/2012, de 4 octubre, del Tribunal Constitucional ); reclamando un " canon más riguroso de exigencia de parificación, como regla " en el examen de la " desigualdad por razón del origen de la filiación " ( s. 171/2012, de 4 octubre, del Tribunal Constitucional). Para determinar la licitud constitucional de una diferencia de trato legal introducida, directa o indirectamente, entre grupos o categorías de personas es necesario " que las situaciones subjetivas que quieran traerse a la comparación sean, efectivamente, homogéneas o equiparables, es decir, que el término de comparación no resulte arbitrario o caprichoso " ( ss. 148/1986, de 25 de noviembre; 29/1987, de 6 de marzo y 1/2001, de 15 de enero y 44/2014, de 7 abril, del Tribunal Constitucional).

Pues bien, examinada desde esta perspectiva relacional la ley 272 del Fuero Nuevo, en función de la razón y finalidad a que responde, la opinión mayoritaria de la Sala, estima que entre los términos de comparación del juicio de igualdad propuesto -la situación de los hijos matrimoniales y la de los no matrimoniales, más en particular la de los nacidos de una unión ocasional, sin convivencia estable- no concurre la identidad, semejanza u homogeneidad que dicho juicio requiere (no son hijos de grupos o unidades familiares sucesivas de idéntica o semejante naturaleza, entidad y estabilidad), ni por ello mismo -aun adoptando el canon más riguroso de parificación a que se ha hecho antes mención- observa en la aplicación de la norma foral limitativa de la libertad de disposición a los primeros y la inaplicación a los segundos la existencia de un trato legal discriminatorio, carente de justificación suficiente, objetiva y razonable, proscrito por la Constitución.

La discriminación que pretendidamente se derivaría de aquella inaplicación no responde al propósito de favorecer a la filiación matrimonial frente a la no matrimonial; y, de hecho, la aplicación e inaplicación respectiva de la norma legal a una y otra no beneficia a la primera y perjudica a la segunda, sino que de ella se derivan beneficios y perjuicios para ambas, pues si el derecho de igualación con los destinatarios de las disposiciones realizadas a hijos de segundo o ulterior matrimonio no alcanza a los hijos no matrimoniales, tampoco los matrimoniales pueden impugnar por inoficiosidad los actos dispositivos que su progenitor hubiera realizado a favor de los no matrimoniales.

La semejanza u homogeneidad de las situaciones comparadas, por las razones que justifican la norma civil foral, quizás pudiera reconocerse entre hijos de una unión matrimonial y los nacidos de una relación paramatrimonial de convivencia more uxorio, entre los que sí pueden producirse las expectativas y los riesgos a que responde la tutela dispensada en ella y la limitación de la libertad dispositiva que comporta, pues, como esta Sala declaró en sentencia de 8 de noviembre de 2006, con cita de abundante doctrina constitucional, aunque matrimonio y unión de pareja estable more uxorio no sean situaciones equivalentes, sino realidades jurídicamente distintas, que posibilitan un tratamiento jurídico legal diferenciado, en consonancia con la libertad de quienes optan por una u otra, la imputación de este distinto tratamiento a la decisión libremente adoptada por los sujetos obliga a distinguir, en las uniones estables, las previsiones y medidas que afectan sólo a los integrantes de la pareja de las que tienen como destinatarios a los hijos, iguales ante la Ley con independencia de su filiación.

No ignora la Sala que en el Derecho civil de Cataluña y en el de Baleares fueron suprimidas las limitaciones legales en ellos impuestas a la sucesión del cónyuge viudo de causante bínubo con hijos de anterior matrimonio. Pero tampoco puede desconocer que lo fueron por derogación legal, a través de las Leyes 13/1984 y 8/1990, de Cataluña e Islas Baleares, respectivamente, y que lo fueron en consideración a la situación jurídica del cónyuge viudo afectado por tal limitación y no a la de los hijos extramatrimoniales del causante; siendo precisamente " la existencia de un trato legal diferenciado para el padrastro o la madrastra en relación con otros supuestos claramente equiparables " (en explícita referencia a las uniones de hecho) la razón por la que la sentencia de 6 de abril de 1992 del Tribunal Supremo, posterior por cierto a la derogación de la normativa catalana sobre el particular, apreció su inconstitucionalidad.

5. La interpretación legal de la norma conforme a la actual realidad social.

Del conjunto argumental de la sentencia recurrida se deduce también que, a juicio de la Sala de instancia, la inclusión de los hijos no matrimoniales aun nacidos de relaciones no estables entre los sujetos amparados por la ley 272 del Fuero Nuevo de Navarra vendría también propiciada por una interpretación de la norma acorde a la actual realidad social de la familia y de sus diversas conformaciones.

Con la reforma del Título preliminar de 1974, el Código civil dio entrada, entre los cánones o criterios interpretativos de las normas, al sociológico, constituido por la " realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas " ( art. 3.1 CC ) e integrado, en palabras de la conocida sentencia de 21 noviembre 1934, constantemente reproducidas en la doctrina jurisprudencial posterior (cfr. ss. 28 febrero 1989, 10 febrero 2005 y 14 octubre 2008, del Tribunal Supremo ), por " aquella serie de factores -ideológicos, morales y económicos- que revelan y plasman las necesidades y el espíritu de la comunidad en cada momento histórico ". No obstante su frecuente consideración en la interpretación de las normas, la jurisprudencia ha venido declarando sin embargo con reiteración que este canon, que requiere en su utilización " mucho tino y prudencia, porque envuelve grave riesgo de arbitrariedad, al entregar al criterio subjetivo del Juez apreciaciones tan delicadas " (ss. 21 noviembre 1934 y 28 febrero 1989, del Tribunal Supremo ) y puede " dar trascendencia a estados o tendencias no fijados " ( ss. 7 enero y 25 abril 1991, del Tribunal Supremo), " nebulosos o en vías de formación " (ss. 21 noviembre 1934, 8 marzo 1982 y 28 febrero 1989, del Tribunal Supremo ), " no autoriza para modificar o no aplicar la ley y sí solo para suavizarla " ( ss. 7 enero 1991 y 31 octubre 1996, del Tribunal Supremo ), pues " como tal elemento de interpretación, no puede tergiversar la ley, cambiarle su sentido o darle una aplicación arbitraria " ( ss. 18 diciembre 1997 y 26 febrero 2004, del Tribunal Supremo ) o " laxa " (ss. 26 febrero 2004 y 14 octubre 2008, del Tribunal Supremo ). En palabras de la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de diciembre de 1990, de singular adecuación al caso que en este recurso se examina: " que la realidad social ha de informar la interpretación de las leyes es exacto, y hasta dicha realidad impone en ocasiones cambios legislativos, pero mientras éstos no se producen no puede llevar a interpretar un precepto conculcando su tenor literal, máxime cuando la interpretación comporta la atribución de derechos a personas no comprendidas en su texto a costa del derecho de las personas a las que el precepto se lo confiere ".

Es cierto, como se expresa en la sentencia recurrida, que la realidad social ha experimentado una "radical evolución...desde la publicación del Fuero Nuevo", que ha "transformado profundamente la concepción de la familia, las relaciones entre parientes y la consideración de los núcleos familiares cualquiera que fuera su origen, con la posibilidad de romper la relación matrimonial a través de la separación y el divorcio, y la equiparación de los hijos ante la Ley, hasta facilitar la ruptura del matrimonio por la mera voluntad, de manera que la concurrencia de hijos de distintas relaciones constituye una realidad cada vez más frecuente", como también la constituye "el fenómeno de la familia recompuesta".

Lo que no parece tan claro, ni resulta de recibo, es que la constatación de esa realidad social evolutiva permita una separación tan acusada del texto de la ley aplicada, de sus antecedentes históricos y de su espíritu y finalidad, y justifique una extensión de la limitación dispositiva que contiene a sujetos y supuestos no contemplados en ella, a través de una reconstrucción ampliatoria de la norma en cuestión, que tampoco puede decirse responda a un estado de opinión sólidamente asentado en la comunidad jurídica y social.

Como antes se ha dicho (FD 2.º), la consideración y el tratamiento de la libertad dispositiva como principio del ordenamiento civil foral, impone una interpretación, si no restrictiva sí estricta, de sus limitaciones legales (ss. 3 marzo 1994, 17 marzo 2004 y 15 enero 2013, de este Tribunal Superior de Justicia), que, aunque no excluya del todo su extensión a situaciones análogas, difícilmente permite sustentar soluciones y exégesis ampliatorias tan expansivas como la que en la sentencia recurrida se propugna.

Ciertamente, es discutible y ha sido objeto de debate en la doctrina civil foral, si continúa teniendo hoy sentido una limitación de la libertad de disposición que tenga su causa en la reiteración del matrimonio y la protección de los hijos de anteriores nupcias o puede prescindirse de ella en un régimen jurídico de libertad dispositiva sin legítimas materiales, suprimiéndola sin más o con la adopción de otras medidas tutelares de los hijos del disponente; y si, en el caso de tener sentido, aquella limitación legal debe mantenerse con su actual y limitado alcance subjetivo o procede hacerla extensiva a todos los progenitores con hijos no matrimoniales, que contraigan nuevo o primer matrimonio, respecto a las disposiciones que realicen en favor del cónyuge (nuevo o único) o de los hijos habidos con él, o solo debe ampliarse a los progenitores con hijos nacidos de una unión de connivencia estable more uxorio y únicamente en relación a los actos dispositivos que se otorguen a favor del nuevo cónyuge o pareja estable y de los hijos que nazcan de la nueva unión (matrimonial o more uxorio). Pero es al legislador foral y no al juzgador al que corresponde efectuar esta reconsideración y adoptar, si la vigente regulación legal precisara en efecto tal reforma, la solución más adecuada y conforme a la actual realidad social y a las peculiaridades jurídicas del régimen familiar y sucesorio navarro. Escapa a la tarea jurisdiccional optar, en la decisión de la contienda, entre las posibles regulaciones constitucionales alternativas a la ofrecida por la vigente normativa legal, imponiéndola, aun con efectos limitados al concreto caso resuelto, a través de una interpretación correctora de las disposiciones aplicadas a él.

SEXTO.- El planteamiento de la cuestión ante el Tribunal Constitucional.

Según se ha recordado más arriba (FD 5.º, ap. 2), a tenor de lo prevenido en el artículo 5.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, la cuestión de inconstitucionalidad es procedente " cuando por vía interpretativa no sea posible la acomodación de la norma al ordenamiento constitucional ".

Como repetidamente ha puesto de manifiesto el Tribunal Constitucional, " la cuestión de inconstitucionalidad no es una acción concedida a los órganos judiciales para impugnar de modo directo y con carácter abstracto la validez de la ley " ( ss. 94/1986, de 8 julio y 36/1991, de 14 febrero ), " ni menos aún para buscar a través suyo una depuración abstracta del ordenamiento jurídico " ( ss. 17/1981, de 1 junio y 6/1991, de 15 enero ). Constituye un instrumento puesto a disposición de los órganos judiciales para conciliar la doble obligación en que se encuentran de actuar sometidos a la Ley y a la Constitución ante la posible inconstitucionalidad de las leyes en las que en cada caso concreto hayan de apoyar sus fallos. Por eso, uno de los requisitos imprescindibles para el planteamiento de la cuestión de constitucionalidad, derivados de los artículos 163 de la Constitución y 35 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, es el denominado " juicio de relevancia " que a los órganos promotores de la cuestión corresponde efectuar y justificar razonadamente sobre la " norma con rango de ley, aplicable al caso, de cuya validez dependa el fallo " que deben pronunciar.

Este juicio, comprensivo tanto de la aplicabilidad de la norma legal al caso, como de la efectiva incidencia en el fallo de su validez o nulidad, " tiene que realizarse a la luz de la relación de interdependencia existente entre pretensión procesal, objeto del proceso y resolución judicial " ( s. 239/2004, del Tribunal Constitucional).

La cuestión de inconstitucionalidad, como el recurso del mismo nombre con el que integra la categoría de los " procedimientos de declaración de inconstitucionalidad " (Tít. II y arts. 27 a 40 de la LOTC ), son instrumentos destinados primordialmente a " asegurar que la actuación del legislador se mantiene dentro de los límites establecidos por la Constitución mediante la declaración de nulidad de las normas legales que violen esos límites " ( s. 17/1981, de 1 junio, del Tribunal Constitucional). El artículo 39 de la Ley Orgánica 2/1979 de 3 octubre, aplicable a ambos procedimientos, establece por ello que " cuando la sentencia declare la inconstitucionalidad, declarará igualmente la nulidad de los preceptos impugnados ". Aunque aquella declaración comporta " la definitiva expulsión del ordenamiento de los preceptos afectados " ( s. 19/1987, de 17 febrero, del Tribunal Constitucional ), no siempre impone, pese a la literalidad de la norma, una necesaria " vinculación entre inconstitucionalidad y nulidad " ( s. 45/1989, de 20 febrero, del Tribunal Constitucional ) y, desde luego, no impide al Tribunal, como advierte la sentencia 11/1981, de 1 abril, del Tribunal Constitucional -, establecer " una sentencia interpretativa, a través de la cual se declare que un determinado texto no es inconstitucional si se entiende de una determinada manera ".

Las llamadas por parte de la doctrina científica " sentencias interpretativas ", esto es, aquellas sentencias que rechazan una demanda de inconstitucionalidad o, lo que es igual, declaran la constitucionalidad de un precepto impugnado en la medida en que se interprete en el sentido que el Tribunal Constitucional considera como adecuado a la Constitución, o no se interprete en el sentido (o sentidos) que reputa inadecuados son, como señala la sentencia 5/1981, de 13 febrero, " en manos del Tribunal, un medio lícito, aunque de muy delicado y difícil uso ", para evitar lagunas innecesarias en el ordenamiento, evitando, al tiempo, que el mantenimiento del precepto impugnado pueda lesionar el principio básico de la primacía de la Constitución; " pero la emanación de una sentencia de este género no puede ser objeto de una pretensión ", porque " el Tribunal Constitucional es intérprete supremo de la Constitución, no legislador, y sólo cabe solicitar de él el pronunciamiento sobre inadecuación de los preceptos a la Constitución " ( s. 5/1981, de 13 febrero, del Tribunal Constitucional). En palabras de la sentencia 157/1990, de 18 octubre, del Tribunal Constitucional, que reitera tal doctrina, "el que este Tribunal sólo declare la inconstitucionalidad de un precepto cuando su incompatibilidad con la Constitución resulta indudable, por ser imposible llevar a cabo una interpretación del mismo y compatible a la luz de la Constitución, no significa convertirlo en el órgano competente para realizar directamente la interpretación de las leyes de acuerdo con la Constitución, tarea que entra dentro del ejercicio de la potestad jurisdiccional del art. 117.3 de la Constitución Española ". Reproduciendo las palabras de la sentencia 341/1993, de 18 noviembre, del mismo Tribunal, " a un fallo interpretativo de tal género -esto es lo relevante-se podrá o no llegar, según los casos, en atención a que el precepto impugnado requiera y admita un pronunciamiento expreso sobre su entendimiento conforme a la Constitución, sin que tenga sentido una específica pretensión de las partes para su adopción o, por iguales razones, para su exclusión".

La consideración de la doctrina expuesta ha conducido a esta Sala a estimar, por mayoría, improcedente el planteamiento de una cuestión de constitucionalidad para la resolución de este recurso.

Analizada, a efectos del "juicio de relevancia", la aplicabilidad al caso de la ley 272 del Fuero Nuevo y la incidencia de su validez o nulidad en el fallo a pronunciar, en función y congruencia con la pretensión deducida en la demanda, que define el objeto del proceso y los límites de su resolución, es incuestionable que la pretensión deducida por la actora (hija no matrimonial del testador) frente a la viuda del único matrimonio contraído por su padre y heredera universal suya, no halla acomodo en los términos de la citada norma legal (dirigida a igualar a los hijos de anteriores nupcias, para el caso de reiterarlas cualquiera de sus progenitores, en las atribuciones que éste realice a favor del su nuevo cónyuge o de los hijos habidos con él), por lo que en rigor no le es aplicable. Pero no menos inconcuso resulta que el acogimiento de la pretensión actora que en esta casación se impugna tampoco depende o se deriva de la sola inconstitucionalidad de la norma y sus enunciados legales, pues la declaración de su nulidad por vulneración de la Constitución Española no haría sino reforzar la libertad de disposición del causante y la plena licitud de la institución hereditaria impugnada, al expulsar del ordenamiento foral la norma legal limitativa en que la demanda se fundaba; del mismo modo que la de su validez, por adecuación a la Constitución, tampoco podría conducir a un fallo judicial estimatorio de la demanda, al confirmar su inaplicabilidad a la actora. Debe recordarse, con la sentencia 17/1981, de 1 de junio, del Tribunal Constitucional que la cuestión de inconstitucionalidad no es un instrumento que pueda usarse " para buscar a través suyo una depuración abstracta del ordenamiento, que normalmente debe ser obra del legislador ordinario ".

Un pronunciamiento favorable a la acción ejercitada en la demanda habría de pasar por la aceptación de la " interpretación conforme a la Constitución ", que la parte actora propugna y la sentencia recurrida asume, en el sentido de hacer extensivo el derecho de igualación en que la limitación legal dispositiva se traduce a los hijos no matrimoniales, respecto a los actos dispositivos que su progenitor realice, tras contraer matrimonio, a favor del cónyuge (aun único) o de los hijos habidos con él; una ampliación que, por las razones ampliamente expuestas más arriba (FD 5.º, aps. 2 a 5), la opinión mayoritaria de la Sala de lo Civil no considera realizable a través del cauce hermenéutico de la llamada "interpretación conforme", ni juzga seguro constituya la respuesta constitucionalmente debida y más adecuada, entre las posibles, a la existencia de la discriminación alegada. Esta interpretación correctora de la literalidad de la ley que, de ser viable, podría haber sido realizada también directamente en esta vía jurisdiccional, no puede ser tampoco -por cuanto acaba de apuntarse en este fundamento jurídico- objeto de una cuestión que recabe del Tribunal la declaración de conformidad de la "solución hermenéutica" en cuestión con la Carta Magna. Como recuerda la sentencia 157/1990, de 18 octubre, del Tribunal Constitucional, " la cuestión de constitucionalidad no puede ser utilizada por los órganos judiciales para resolver dudas interpretativas ", ni para obtener de dicho Tribunal " la decisión de cuál haya de ser el alcance o interpretación que ha de hacerse de unos artículos para salvaguardar un derecho fundamental ".

En suma, conforme al parecer mayoritario de la Sala, no resulta procedente el planteamiento de la cuestión: a) en lo que a la interpretación constitucional de la norma foral se refiere, porque las dudas hermenéuticas no pueden ser objeto de ella y porque la interpretación que propugna la demanda y asume la Sala de instancia constituye, a tenor de los claros enunciados de la norma y de su espíritu y finalidad, una reconstrucción de su contenido dispositivo que excede de la labor exegética desplegada; y b) en lo que concierne a la posible inconstitucionalidad de la norma legal en su conjunto, porque, efectuado el juicio de relevancia en función del objeto del proceso y la pretensión deducida en él, ni la nulidad de la norma limitativa de la libertad de disposición por razón de su inconstitucionalidad, ni la validez de la misma resultante de la desestimación de la cuestión, podrían conducir a un fallo estimatorio de la acción ejercitada en la demanda, y porque tampoco parece suficientemente fundada la realidad de una efectiva discriminación legal de los hijos por su condición matrimonial o no matrimonial en perjuicio de esta última filiación, a reserva, naturalmente, del juicio que la norma foral pueda merecer al Tribunal Constitucional en un eventual recurso de amparo donde se denuncie " que, mediante la aplicación del mismo, se ha producido una concreta lesión de derechos y libertades susceptibles de amparo " ( ss. 113/1987, de 3 julio, 153/1988, de 20 julio y 236/2000, de 16 octubre, del Tribunal Constitucional).

SEPTIMO.- La falta de cobertura legal de algunos pronunciamientos del fallo recurrido.

Aunque por las razones ampliamente expuestas en los fundamentos de derecho segundo a quinto procede estimar los tres motivos de casación del recurso interpuesto y casar la sentencia recurrida ante la indebida e improcedente extensión correctora de la ley 272 del Fuero Nuevo de Navarra mediante una interpretación constitucional y sociológica abiertamente contraria a sus enunciados, a los antecedentes históricos y al mismo espíritu y finalidad de la norma, la función nomofiláctica que al recurso de casación corresponde aconseja hacer algunas puntualizaciones complementarias sobre los concretos pronunciamientos del fallo recurrido que, a juicio de esta Sala, carecen de apoyo o cobertura en la citada ley 272, única que a este efecto se cita:

a)El reconocimiento a la actora del derecho a percibir "a título de legítima hereditaria de su padre" la mitad de la herencia de éste. La legítima foral navarra es de carácter formal o simbólico, " no tiene contenido patrimonial exigible " (ley 267 Fuero Nuevo) y ello es predicable de la que legalmente corresponde por igual a " los hijos matrimoniales " y a " los no matrimoniales " (ley 268.1 Fuero Nuevo). Y en el caso de autos el causante -padre de la actora y esposo de la demandada- instituyó en ella a la demandante y a sus otros cinco hijos matrimoniales, cumpliendo con la exigencia de la ley 268 de la Compilación. La ley 272 no confiere una legítima material, aunque con impropiedad y haciendo las oportunas matizaciones, algunos autores hayan calificado de tal el derecho que otorga, pues no atribuye a los hijos una pars bonorum o una pars valoris bonorum en la herencia de su progenitor, de entidad o magnitud predeterminada, ni siquiera en los casos de reiteración de nupcias, sino sólo un derecho de igualación con el cónyuge o hijos del posterior matrimonio respecto a las atribuciones a título lucrativo que aquél haya podido disponer a su favor.

b) La declaración de "nulidad parcial del testamento de hermandad y de la escritura de aceptación y adjudicación de herencia". Como esta Sala tiene declarado, entre otras, en sentencias de 22 de octubre de 1994 y 18 de septiembre de 2013, la vulneración de lo dispuesto en la ley 272 del Fuero Nuevo de Navarra " no ocasiona la nulidad de la disposición testamentaria ni de la designación de heredero sino la inoficiosidad " de las " disposiciones a título lucrativo " (s. 17 marzo 2004, de este Tribunal Superior) que el progenitor bínubo hubiera realizado en favor de su posterior cónyuge o de los hijos habidos con él, y su consiguiente " corrección " en la sola medida del " exceso " de la atribución sobre lo percibido, también a título lucrativo, por los hijos de anteriores nupcias, hasta alcanzar su igualación mediante la asignación de bienes de la herencia o la compensación de la diferencia en dinero; siendo -como esta Sala expuso en su sentencia de 22 de octubre de 1994 - netamente diferentes las acciones de nulidad y de inoficiosidad " tanto en lo relativo a los presupuestos fácticos que nutren su fundamento, como en lo concerniente al efecto jurídico que les es propio y a la normativa que lo establece ". Si el testamento no es nulo, tampoco lo es la escritura de aceptación y adjudicación de herencia, otorgada por la heredera única y universal del causante que, como tal, no precisaba para su formalización el concurso de la actora, como el de ninguno de los restantes legitimarios, ni venía obligada a partir con ella la herencia de su difunto esposo.

c) La condena de la demandada a "indemnizar los daños y perjuicios con el abono del interés legal desde la aceptación y adjudicación de la herencia". La sentencia recurrida tampoco establece en su fundamentación jurídica la razón de hecho y de derecho de este pronunciamiento condenatorio de la demandada. Vinculada la indemnización a la responsabilidad por ilícito civil -doloso o culposo-, el silencio de la sentencia sobre la causa determinante de la condena priva a su imposición del exigible soporte jurídico, que no puede identificarse con la institución testamentaria de la esposa demandada como heredera universal, ni con la aceptación y adjudicación de la herencia, producida cuando la actora no había siquiera ejercitado la acción (de inoficiosidad) deducida en la demanda. Y hasta el traslado de la misma a su destinataria no puede menos que considerarse de buena fe la posesión y el disfrute ejercidos por la heredera sobre el caudal relicto.

OCTAVO.- Conclusión, costas y depósito.

Lo expuesto en los precedentes fundamentos de derecho conduce a la casación y anulación de la sentencia recurrida y a la confirmación de la de primera instancia en todos sus extremos.

Respecto a las costas causadas, la estimación del presente recurso de casación determina la no imposición de las causadas con su sustanciación, arregladamente a lo establecido en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Aunque la desestimación del recurso de apelación lleva por regla general aparejada la condena en costas de la parte recurrente, la misma apreciación que en la de primera instancia llevó al juzgador a no imponer a la actora las causadas en ella conduce a la Sala a no imponerle tampoco las originadas por su recurso apelación, con idéntico amparo en la excepción o salvedad contenida en el artículo 394.1, in fine, de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

En lo concerniente al depósito constituido, la estimación del recurso impone su devolución a la recurrente, arregladamente a lo prevenido en la disposición adicional 15.ª.8 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Por lo expuesto, en nombre de SM el Rey y por la autoridad que le ha sido conferida, la Sala de lo Civil y Penal, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha adoptado por mayoría, con el voto particular de disentimiento que completa la sentencia, el siguiente

FALLO

1.º.- Estimarel recurso de casación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales doña María Asunción Martínez Chueca, en nombre y representación de la demandada doña Elsa.

2.º.- Casar y anular, dejándola sin efecto, la sentencia 199/2013 dictada el 20 de diciembre de 2013 por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra en el rollo de apelación número 21/2013, dimanante del juicio ordinario sustanciado bajo el número n.º 1729/2010 en el Juzgado de Primera Instancia número 5 de los de Pamplona.

3.º.- Confirmar la sentencia 38/2012, desestimatoria de la demanda, dictada en primer gradoel 27 de enero de 2012por el indicado Juzgado.

4.º.- No hacer expresa imposiciónde las costas causadas por la sustanciación del recurso de casación y del de apelación a la actora recurrente, a la que tampoco se impusieron las de primera instancia.

5.º.- Devolver a la parte recurrente el depósito constituido para recurrir.

6.º.- Notificar esta sentencia con su voto particular a las partes, haciéndoles saber que contra ella no cabe ulterior recurso, y devolver las actuaciones a la Sección de la Audiencia Provincial de procedencia para su conocimiento y efectos.

Así por esta su sentencia, a la que se unirá el voto particular de disentimiento emitido, lo pronuncian, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan.

VOTO PARTICULAR

Que formula el Ilmo. Sr. Magistrado D. ALFONSO OTERO PEDROUZO, por disentimiento del voto mayoritario, a la sentencia n.º 11/2014, dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra en el recurso de casación núm. 15/2014.

PRIMERO.- Discrepo del voto mayoritario porque entiendo que la Sala debe promover la cuestión de inconstitucionalidad que regulan los arts 35 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (LOTC ) y 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ).

En la sentencia de la que discrepo ya se exponen detalladamente los antecedentes fácticos del litigio y la cuestión jurídica planteada, aspectos a los que me remito. Pues bien, entiendo que la Ley 272 del Fuero Nuevo (FN), aplicable al caso, plantea serias dudas sobre su constitucionalidad, dado que su tenor literal produce en el presente caso una discriminación por razón de filiación o nacimiento, discriminación contraria a los arts 14, 39.2 y 39.3 de la Constitución Española (CE ). Por lo demás, y ajustándome a las exigencias de los citados arts 35 LOTC y 5 LOPJ, es indudable que la decisión del presente juicio depende de la validez de la indicada Ley 272 FN, por las razones que iré exponiendo; y es oportuno recordar que esta norma foral, la Ley 272, fue afectada por la reforma de la Ley Foral 5/1987, que modificó el FN.

La sentencia mayoritaria expone en este punto que es improcedente el planteamiento de la cuestión porque, de considerarse inconstitucional la norma foral que nos ocupa, la demanda rectora también debería ser rechazada. Tampoco comparto este criterio mayoritario, porque descarta de antemano dos posibles soluciones del Tribunal Constitucional (TC): bien una sentencia interpretativa del precepto, bien una mutilación de la norma cuestionada, como ha ocurrido con la sentencia del TC 171/2012.

Me detendré en esta última sentencia porque guarda algún paralelismo con la materia aquí debatida. En efecto, se estudia en ella una cuestión de inconstitucionalidad en relación con el art. 123.3 de la Ley 4/1995, de 24 de mayo, de Derecho civil de Galicia, por posible vulneración, también, de los arts. 14 y 39 CE. Conforme a aquel precepto, el titular del usufructo voluntario de viudedad viene obligado a “prestar alimento, con cargo al usufructo, a los hijos y descendientes comunes que lo precisen”. Pues bien, en esta sentencia el TC no duda de la oportunidad de plantear la cuestión de inconstitucionalidad y decide "declarar inconstitucional y nula la expresión “comunes” que contiene el art. 123.3 de la Ley 4/1995, de 24 de mayo, de Derecho civil de Galicia".

Me remito, en suma, a esta sentencia, tanto en lo que concierne a la cuestión de fondo, sobre la que abundaré a continuación, como en lo que se refiere a la procedencia de plantear la cuestión.

SEGUNDO.- La controvertida Ley 272 FN encabeza, dentro de las normas relativas a las limitaciones a la libertad de disponer, un Capítulo que lleva por título "De los derechos de los hijos de anterior matrimonio". Y el precepto que examinamos, la Ley 272 FN, reza así en su párrafo primero: "Los hijos de anterior matrimonio no deberán recibir de sus padres menos que el más favorecido de los hijos o cónyuge de ulterior matrimonio....". Como quiera que la actora -aquí recurrida- es hija extramatrimonial del causante, fruto de una relación esporádica anterior al matrimonio de éste, parece evidente que el tenor literal de la Ley 272 FN no acoge la pretensión de la demandante, pues la norma foral que nos ocupa se refiere exclusivamente a "los hijos de anterior matrimonio". Justo en este punto surgen las dudas sobre la constitucionalidad de este precepto, por las razones que paso a exponer.

La sentencia del TC 154/2006 -en la misma línea, sus sentencias 9/2010 y la ya citada 171/2012 - nos marca en esta materia unas pautas que me permito recordar de forma literal y quizá muy extensa:

"... dentro de la no discriminación por razón del nacimiento, este Tribunal ha encuadrado la igualdad entre las distintas clases o modalidades de filiación ( SSTC 7/1994, de 17 de enero, FJ 3.b; 74/1997, de 21 de abril, FJ 4; 67/1998, de 18 de marzo, FJ 5), de modo que éstas deben entenderse absolutamente equiparadas..., hemos de subrayar que el art. 14 CE opera aquí con el trasfondo del art. 39.2 y 3 CE, que obliga a los poderes públicos a asegurar "la protección integral de los hijos, iguales éstos ante la Ley con independencia de su filiación" ( STC 7/1994, de 17 de enero, FJ 3.b), y a los padres a "prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio", de manera que toda opción legislativa de protección de los hijos que quebrante por sus contenidos esa unidad incurre en una discriminación por razón de nacimiento expresamente prohibida por el art. 14 CE, ya que la filiación no admite categorías jurídicas intermedias ( SSTC 67/1998, de 18 de marzo, FJ 5, y 200/2001, de 4 de octubre, FJ 4).....

Entre los factores de discriminación prohibidos se encuentra, según se dijo, el nacimiento, resultando que la filiación extramatrimonial reclama igualdad de derechos con la matrimonial, pues ambas determinan el establecimiento de una idéntica relación jurídica entre los progenitores y el hijo. La filiación por naturaleza, dicho de otro modo, puede tener lugar tanto dentro como fuera del matrimonio, no existiendo diferencia alguna entre una y otra modalidad en su origen. Por consiguiente, la condición extramatrimonial no podría aceptarse como causa de desigualdad de trato dado que sería expresión de una minusvaloración a la que la Constitución quiere poner barrera...".

A la luz de esta doctrina, parece clara, a mi juicio, la necesidad de plantear la aludida cuestión de inconstitucionalidad. En efecto, se suele argumentar que la conflictiva Ley 272 FN trata de impedir que anteriores hijos del causante resulten perjudicados u olvidados en las disposiciones de éste, por causa de eventuales o supuestas captaciones de voluntad que pueda ejercer sobre el disponente su nuevo entorno familiar; y así, en protección de aquellos hijos, la Ley 272 FN establece el derecho de igualación que plasma su párrafo primero. Pues bien, en este contexto debe prevalecer la doctrina constitucional que hemos reflejado, cuando expresa que " toda opción legislativa de protección de los hijos que quebrante por sus contenidos esa unidad incurre en una discriminación por razón de nacimiento expresamente prohibida por el art. 14 CE ".

Y es evidente, insisto, que el legislador foral, ante esas eventuales captaciones de voluntad, solo protege a los hijos de anterior matrimonio, olvidando u orillando a los hijos extramatrimoniales. Incluso podría añadirse que esta tradicional justificación del precepto foral cuestionado carece de cierta lógica, pues no se entiende muy bien por qué esas supuestas captaciones de voluntad sólo irían dirigidas contra los hijos de anterior matrimonio, de tal modo que los hijos extramatrimoniales quedarían siempre fuera de las influencias perjudiciales del nuevo entorno familiar del disponente.

La sentencia de la que discrepo expresa de forma detallada las diversas razones que avalarían la constitucionalidad del precepto que nos ocupa y sostiene que hay justificaciones objetivas y razonables del diferente trato que dispensa la Ley 272 FN a los hijos extramatrimoniales que nos ocupan, bien sea históricas, bien porque la norma tiene su apoyo en la concurrencia de grupos familiares equiparables. Pues bien, todas estas razones me parecen respetables, pero considero que todas ellas, de un modo u otro, no se ajustan al canon de constitucionalidad que en esta materia describe la doctrina del TC. Y es que la reseñada y comentada sentencia del TC 154/2006 nos recuerda que "la prohibición consagrada en el art. 14 CE comprende no sólo la discriminación directa, es decir, el tratamiento jurídico diferenciado y desfavorable de una persona basado en un factor discriminatorio prohibido, sino también la indirecta, esto es, aquellos tratamientos formalmente neutros y directamente no discriminatorios de los que se derive, sin embargo, un impacto o resultado adverso sobre los miembros de un colectivo protegido, esto es, los casos en los que dicho grupo (aquí, los hijos extramatrimoniales) sufre consecuencias desiguales perjudiciales, motivadas por el impacto diferenciado y desfavorable de tratamientos formalmente iguales o incluso de tratamientos que - descontextualizados del impacto adverso que ocasionan- podrían considerarse razonablemente desiguales.... Por su importancia en la solución del caso, es también relevante resaltar que la discriminación indirecta puede darse..., asimismo, cuando se haya dado "una interpretación o aplicación de la misma" que ocasione aquel impacto o resultado adverso ( STC 240/1999, de 20 de diciembre, FJ 6)".

En esta línea, reitero que la aplicación literal del precepto llevada a cabo en la sentencia mayoritaria, insisto que respetable, ocasiona de una forma u otra este impacto discriminatorio. En particular, las razones históricas aducidas no pueden en modo alguno orillar los actuales parámetros constitucionales: "es notoria la posición de desventaja y, en esencia, de desigualdad sustancial que históricamente han conllevado las relaciones extramatrimoniales frente a las matrimoniales, así como los efectos desfavorables para los hijos nacidos en aquéllas", remarca la repetida sentencia del TC 154/2006. Y, de otro lado, entiendo que se compadece mal con la doctrina constitucional reseñada la diferenciación de los hijos -aquí en la igualación hereditaria- en función de la mayor o menor estabilidad que se aprecie en las relaciones afectivas de sus progenitores: en el ámbito de la interdicción de la discriminación "la regla es la parificación", reitera la anterior doctrina constitucional.

Por lo demás, quizá resulte oportuno rescatar aquí la doctrina legal que se ha proclamado para el derecho común: así, la sentencia del Tribunal Supremo 896/2007 expresa que " la diferenciación de filiaciones desapareció desde la vigencia de la Constitución de 1978, al proclamar en su art. 14 que los españoles son iguales ante la Ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento.... A la vista de tales normas, es indudable que el Código civil sufrió una modificación en cuanto a los efectos de la filiación. Ya no se podía seguir manteniendo tras la vigencia de la Constitución un régimen sucesorio basado en la distinción de la filiación legítima o ilegítima, sino que todos los hijos son iguales ante la Ley, independientemente del origen de su filiación ".

Por último, desde la doctrina se viene recordando que semejantes dudas sobre su constitucionalidad llevaron al legislador catalán y al balear a expulsar de sus ordenamientos instituciones paralelas a la que aquí nos ocupa.

En definitiva, y por todas estas razones, entiendo que ante las dudas que genera la constitucionalidad de la Ley 272 FN, pues posiblemente discrimine por razón de filiación, la Sala debe plantear la oportuna cuestión de inconstitucionalidad.

Tal es mi opinión, que como justificación de este voto de disentimiento se publicará y notificará con la sentencia mayoritaria.

En Pamplona, a nueve de septiembre de dos mil catorce.

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