Cabe recordar que esta Directiva, en el campo examinado de la modificación contractual, presenta un carácter ex novo, por cuanto por primera vez la normativa comunitaria procede a regular la modificación de los contratos públicos, ya que con anterioridad, en las directivas sobre contratación (Directiva 2004/18/CE de 31 de marzo de 2004; Directivas 92/50/CEE de 18 de junio de 1992; 92/36/CEE, de 14 de junio de 1993; y 93/37/CEE de 14 de junio de 1993), no se abordaba la figura. Es precisamente la jurisprudencia comunitaria la que ha ido marcando los contornos, límites y extensión exigibles en la modificación contractual y con base a ella se ha ido incorporando a la legislación de los diferentes Estados.
También cabe reseñar que la Directiva comunitaria, conforme establece en su artículo 90, exige la necesaria trasposición a la legislación de los Estados afectados con fecha anterior al 18 abril de 2016.
En cuanto al ámbito de la Directiva, hay que recordar que la misma se refiere a la contratación pública en términos generales, y por tanto en lo que a la modificación contractual se refiere parte del ámbito objetivo de la misma, que se recoge en el artículo 1, y en la que en sus dos primeros apartados se expone como objeto y ámbito de aplicación lo siguiente:
“1. En la presente Directiva se establecen las normas aplicables a los procedimientos de contratación por poderes adjudicadores con respecto a contratos públicos y a concursos de proyectos, cuyo valor estimado sea igual o superior a los umbrales establecidos en el artículo 4.
2. A efectos de la presente Directiva, se entenderá por contratación la adquisición mediante un contrato público, de obras,suministros o servicios por uno o varios poderes adjudicadores a los operadores económicos elegidos por dichos poderes adjudicadores, con independencia de que las obras, los suministros o los servicios estén o no destinados a un fin público...”
Dicho ámbito debe ponerse en conexión con la definición de los diversos términos recogidos en el artículo 2, y muy singularmente en relación con el contrato de servicios, en el que se establece una fórmula tan amplia y genérica que permite integrar a los contratos que en nuestro ordenamiento jurídico se han calificado tradicionalmente como “típicos” de la contratación administrativa.
Por otro lado, no cabe desconocer que en la definición del propio ámbito de la Directiva, se establecen determinados límites cuantitativos, más en concreto los umbrales que aparecen referidos en el artículo 4 de la propia Directiva, señalando la aplicación de los mismos a los contratos que sean iguales o superen determinados umbrales, concretamente:
a) 5.186.000 EUR, en los contratos públicos de obras;
b) 134.000 EUR, en los contratos públicos de suministro y de servicios adjudicados por autoridades, órganos y organismos estatales y los concursos de proyectos organizados por estos; por lo que se refiere a los contratos públicos de suministro adjudicados por poderes adjudicadores que operen en el sector de la defensa, ese umbral solo se aplicará a los contratos relativos a los productos contemplados en el anexo III;
c) 207.000 EUR, en los contratos públicos de suministro y de servicios adjudicados por poderes adjudicadores subcentrales y los concursos de proyectos organizados por los mismos; este umbral se aplicará también a los contratos públicos de suministro adjudicados por autoridades, órganos y organismos estatales que operen en el sector de la defensa, cuando estos contratos tengan por objeto productos no contemplados en el anexo III;
d) 750.000 EUR, en los contratos públicos de servicios para servicios sociales y otros servicios específicos enumerados en el anexo XIV.
Estas limitaciones cuantitativas adquieren relevancia de cara a la regulación normativa que se adopte en España, por cuanto puede dar lugar a dos regímenes normativos diferenciados -en función de la cuantía-, pero lo que es más importante, tal como vemos, la Directiva supone una significativa flexibilización sobre el rigor tradicional que los tribunales comunitarios han venido aplicando en cuanto a la admisión de los supuestos de modificación. Ello conlleva plantear si el legislador español en la transposición de la Directiva opta por una unificación (lo que supondrá, tal como apuntamos, un alejamiento del rigor y limitaciones ahora vigentes), o por el contrario se limita a la señalada flexibilización, reduciéndolo a un ámbito cuantitativo de contratos.
La Directiva aborda la modificación contractual en un único artículo (el 72) dividido este en cinco apartados. En una genérica aproximación al mismo, cabe referir un uso abusivo de conceptos jurídicos indeterminados lo que sin lugar a dudas incrementa la inseguridad jurídica. Son ejemplo de ello expresiones tales como “obras, suministros, servicios adicionales”, “resultan necesario”, “no son factible”, “genera inconvenientes significativos”, “aumento sustancial de costes”, entre otros.
Dicho uso abusivo en ocasiones se ve agravado por una confusión terminológica -especialmente con determinadas expresiones que presenta significativa relevancia jurídica- es el caso de la fórmula “no altere la naturaleza global” (artículo 72.1. a) y c)) que en ocasiones parece diferenciarse y en otra resulta equiparable a expresiones como “cuando las modificaciones..., no sean sustanciales” (artículo 72.1 e)). Así el apartado 72.4 define el carácter sustancial como “materialmente diferente a la del celebrado en un principio” que parece corresponderse con la naturaleza global del contrato, sin embargo el mismo párrafo parece deducir que la modificación sustancial tiene un carácter más amplio que la naturaleza global y así concreta supuestos de modificación sustancial en los artículos 72.4 a) b) y c).
La Directiva no se adentra en los aspectos procedimentales a seguir en la tramitación de la modificación contractual -será la legislación nacional la que lo aborde, sin embargo sí resulta relevante la obligatoriedad de publicar en el Diario Oficial de la Unión Europea la modificación, bien es cierto que no lo extiende a todos los supuestos previstos para la modificación contractual, sino que lo limita a los apartados referidos a obras adicionales que resulten necesarias y las que concurran determinadas situaciones que aconseja la modificación, o bien los supuestos de necesidades imprevistas y siempre sujeto a la presencia de determinadas circunstancias.
La exigencia de publicidad supone una novedad respecto al tratamiento dado en la legislación vigente, si bien dicha exigencia se ha venido recogiendo en la ley 19/2013 de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno, concretamente en su artículo 8.1 a), y en alguna legislación autonómica, como es el caso de la Ley 3/2012 de Aragón en su artículo 12 bis).
Sin lugar a dudas la publicidad de la modificación facilita la transparencia y eventual control (al margen de las situaciones que se puedan derivar en cuanto a la legitimación para la impugnación), por ello debe aplicarse dicha publicidad con carácter general y seguir un tratamiento paralelo, bien al régimen previsto para la adjudicación del contrato original y del que trae causa, o bien atendiendo a la entidad propia de la modificación contractual efectuada.
El señalado artículo 72, adolece igualmente de una defectuosa sistemática que trasciende más allá del aspecto meramente formal. En efecto resulta de difícil encaje e interpretación la dicción que recoge el apartado 1) letra e) del artículo 72 al incorporar como supuestos de modificación contractual “e) cuando las modificaciones, con independencia de su valor no sean sustanciales a los efectos del apartado 4”, ya que una primera lectura del mismo, y ateniéndonos a una interpretación literal, conduciría a que su contenido deja sin sentido los apartados anteriores (del apartado a) al d)) en la medida que dicho apartado e) permitiría la modificación en cualquier caso -con independencia del valor- siempre que no sean sustanciales, y ello sabiendo que “la modificación sea sustancial” representa el límite aplicable a toda modificación tal como se deriva del propio apartado 4 cuando señala “en cualquier caso, sin perjuicio de lo dispuesto en los apartados 1 y 2 una modificación se considera sustancial cuando se cumpla una o varias de las condiciones siguientes: a) que la modificación introduzca condiciones que, de haber figurado en el procedimiento de contratación inicial, habrían permitido la selección de candidatos distintos de los seleccionados inicialmente o la aceptación de una oferta distinta a la aceptada inicialmente o habrían atraído a más participantes en el procedimiento de contratación; b) que la modificación altere el equilibrio económico del contrato o del acuerdo marco en beneficio del contratista de una manera que no estaba prevista en el contrato o acuerdo marco inicial; c) que la modificación amplíe de forma importante el ámbito del contrato o del acuerdo marco; d) que el contratista inicialmente designado como adjudicatario por el poder adjudicador sea sustituido por un nuevo contratista en circunstancias distintas de las previstas en el apartado 1, letra d)”.Lo que denota que la modificación sustancial se incorpora como límite superior y común a los diferentes supuestos habilitados para modificación.
Hemos adelantado que la regulación del artículo 72 representa una significativa laxitud sobre el rigor que los tribunales europeos han venido conformando en torno a la viabilidad de la modificación -siempre tratando de evitar que aquélla se convierta en la puerta trasera que eluda la transparencia y concurrencia-. Sin embargo sorprende sobremanera que los órganos comunitarios - la primera vez que abordan directamente la modificación contractual- optan por soluciones que claramente desbordan en cuanto amplitud y facilidad el régimen vigente de nuestra legislación.
En tal sentido cabe recordar el escenario legislativo actualmente existente en España, que es producto de una significativa y reciente reforma, primero a través de la Ley de Economía Sostenible (Ley 2/2011, de 4 de marzo) y la ulterior incorporación en el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público del año 2011 (en adelante LCSP), debiendo tener en cuenta también la Resolución de 28 de marzo de 2012, de la Dirección General de Patrimonio del Estado(BOE 10 de abril de 2012), por la que se publica la recomendación de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa sobre la interpretación del régimen contenido en el artículo 107 de la LCSP.
No pretende este artículo abordar las razones de la reforma, si bien cabe recordar que ésta se produce como consecuencia de la decisión de la Comisión Europea, por entender que el Derecho español no cumplía con las exigencias jurisprudenciales sobre modificación de los contratos. En este sentido, se debe poner de manifiesto que la respuesta procedente ante una modificación sustancial de las condiciones del contrato no sería otra que la resolución del mismo, con reconocimiento al contratista de la oportuna indemnización y la convocatoria de un nuevo procedimiento de adjudicación. Sin embargo la práctica administrativa en nuestro país era bien distinta, puesto que si las modificaciones rebasaban el 20% del límite cuantitativo del precio del contrato, éste solo se resolvía a voluntad del contratista, que normalmente no se oponía, efectuándose consecuentemente, bajas considerables en las ofertas que luego eran compensadas con las modificaciones(en tal sentido se recoge en la Circular n.º1/2011 de la Dirección del Servicio Jurídico del Estado, Abogacía General del Estado). En este contexto es de donde surge la reforma legislativa reseñada.
Precisamente un claro reflejo en dicha legislación del tratamiento restrictivo y rigorista de la modificación contractual, lo encontramos en el dato objetivo y cuantitativo por el que se define la sustancialidad de la modificación -como límite infranqueable para la admisión de aquélla- que es el que aparece recogido en el propio artículo 107 de la LCSP (10%).
Esta opción choca con lo dispuesto en los subapartados b) y c) del apartado 1 del artículo 72 al referir como límite que” el incremento del precio resultante de la modificación del contrato no excederá del 50 % del valor del contrato inicial. En caso de que se introduzcan varias modificaciones sucesivas, dicha limitación se aplicará al valor de cada una de las modificaciones. Estas modificaciones consecutivas no deberán tener por objeto eludir las disposiciones de la presente Directiva;”, bien es cierto que el incremento cuantitativo del límite de modificación sustancial se pudiera atenuar a través, por un lado, de la fórmula que recoge el propio apartado transcrito “ Estas modificaciones consecutivas no deberán tener por objeto eludir las disposiciones de la presente Directiva;” y por otro, en la definición antes reseñada sobre el concepto de modificación sustancial que incorpora como tal “que la modificación altere el equilibrio económico ...en beneficio”.
Sin lugar a dudas, y aún con estos mecanismos correctores, la realidad es que se ha invertido -por vía de ampliación cuantitativa- las posibilidades de modificación contractual. A ello cabe unir factores que igualmente resultan distorsionadores respecto al actual régimen normativo. Así, la previsión en los supuestos transcritos del apartado b) y c) que en casos de modificación sucesiva el límite del 50% se aplica a cada una de las modificaciones.
Frente a los aspectos críticos que se han esbozado, también cabe resaltar determinadas aportaciones que permiten vislumbrar soluciones que en la realidad práctica se han venido echando de menos en cuanto a la delimitación legal del concepto de modificación, y que sin lugar a duda puede servir de sustento a una regulación uniforme que acoja y atienda las demandas y necesidades con que se encuentra el sector público en ejecución del contrato, y que la modificación no sólo puede satisfacer sino que se convierte en instrumento de mayor eficacia y eficiencia en el empleo de los recursos públicos.
En este sentido se sitúa el apartado 1b), que sin entrar en un análisis pormenorizado de su dicción literal y en una interpretación en línea con la búsqueda de objetivos de eficiencia, permite la contratación de obras, suministros y servicio que resulten necesarios, siempre bajo el presupuesto de examinar la alternativa entre modificación o nueva contratación y que permite optar por la primera en la medida en que la nueva contratación “genera inconvenientes significativos”. Cabe resaltar que en este apartado, aun partiendo de una situación de “necesidad” (expresada como “resulte necesaria”) el objeto de la modificación se deslinda y diferencia de los supuestos de necesidad previstos en el apartado c) que responden en ese caso a situaciones de imprevisión. Dicho de otro modo, la necesidad puede servir de base a la modificación aun cuando no concurra el supuesto de imprevisión, siempre que la necesidad planteada y la solución que se aporta redunden en beneficio del interés público, ello claro está con la debida y necesaria motivación y justificación, tanto de la realidad de la necesidad, como de la correlativa solución adoptada.
Por lo demás, y en esta aproximación al examen del señalado artículo 72, se quiere destacar que se incluyen los supuestos ya previstos en nuestra legislación, referido a aquellos en los que se admite automáticamente la modificación en atención a razones de carácter cuantitativa.
En efecto el apartado segundo del artículo 72 permite por ministerio de la ley la modificación -sin necesidad de examinar si se incluye en alguno de los supuestos- cuando ésta es, por un lado, inferior a los umbrales previstos en el artículo cuatro (que fija los contratos a partir de cuya cuantía resulta de aplicación la presente Directiva) y por otro, lo que en definitiva supone que la Directiva se adentre, excepcionalmente, en un ámbito situado extramuros de la misma, y es que no sobrepase “el 10% del valor inicial del contrato en el caso de los contratos de servicios o de suministros, y el 15% del valor del contrato inicial en el caso de los contratos de obras.” Se llama la atención que el trasunto de nuestra legislación no viene a representar lo dispuesto en el artículo 234 de la LCSP y que se limita únicamente al contrato de obra, de tal manera que la Directiva lo hace extensivo también al contrato de servicio y de suministro, y además amplía respecto de estos dos últimos, el porcentaje al 15%.
En definitiva, corresponde al legislador español, con motivo de la oportuna trasposición, y atendiendo al ámbito cuantitativo al que se circunscribe la Directiva, el establecer un régimen que permita combinar las cautelas y precauciones que la jurisprudencia comunitaria ha ido conformando con la mayor flexibilidad y dinamismo para la búsqueda de soluciones prácticas ante obstáculos propios de la ejecución contractual, y siempre bajo el marco del interés público y la defensa del principio de publicidad, concurrencia e igualdad de trato.
