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El TSJ del País Vasco establece cuándo se debe extinguir el subsidio por desempleo para mayores de 52 años si el interesado rescata su plan de pensiones

01/12/2014
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Declara el TSJ del País Vasco no haber lugar al recurso interpuesto contra la sentencia que confirmó la extinción decretada por el SPEE del subsidio por desempleo para mayores de 52 años que el actor se encontraba percibiendo, ya que rescató su plan de pensiones lo que supuso la superación de los límites previstos para acceder al subsidio litigioso.

Iustel

Tal y como ha resuelto la Sala en anteriores ocasiones, el importe obtenido por rescate de Plan de Pensiones se considera renta y se contabiliza en el año de su percepción, siendo así que el patrimonio individual o de la unidad familiar se incrementa con un elemento nuevo, no sustitutorio de otro anterior consistente en el importe del citado plan que el beneficiario ha optado por recibir en la modalidad de “prestación en forma de capital”, ingreso que, además, no tiene la consideración de renta irregular a los efectos del IRPF. Voto particular que formula el Ilmo. Sr. Magistrado Don Florentino Eguaras Mendiri.

Sede: Bilbao

Sección: 1

N.º de Recurso: 902/2014

N.º de Resolución: 1068/2014

Procedimiento: Recurso de suplicación

Ponente: GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO. SALA DE LO SOCIAL

SENTENCIA

En la Villa de Bilbao, a veintisiete de mayo de dos mil catorce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Iltmos. Sres. DOÑA GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, DON FLORENTINO EGUARAS MENDIRI y DON JOSE LUIS ASENJO PINILLA, Magistrados, ha pronunciado, EN NOMBRE DEL REY la siguiente, S E N T E N C I A En el Recurso de Suplicación interpuesto por DON David, contra la Sentencia del Juzgado de lo Social n.º 2 de los de Vitoria-Gasteiz, de fecha 28 de Octubre de 2013, dictada en proceso que versa sobre materia de IMPUGNACION DE EXTINCION DE SUBSIDIO POR DESEMPLEO Y REINTEGRO DE CANTIDADES (RDE), y entablado por el - hoy también recurrente -, DON David, frente al - Organismo - " SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL", Es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada DOÑA GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, quien expresa el criterio de la - SALA -.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por Demanda y terminó por Sentencia , cuya relación de Hechos Probados, es la siguiente :

1.º.-) "El actor, D. David, que venía percibiendo un subsidio por desempleo para trabajadores mayores de 52 años, por Resolución del Servicio Público de Empleo Estatal de fecha 26 de diciembre de 2012 se le acuerda extinguir el mismo, declarando la percepción indebida del subsidio por el periodo de 1 de enero de 2011 a 30 de septiembre de 2012 en cuantía de 8946 euros al dejar de reunir los requisitos legalmente establecidos para el mantenimiento de la prestación por desempleo incurriendo en causa de extinción, continuando con el percibo indebido del mismo, declarándose igualmente la extinción de su derecho. Indicando en el Hecho Tercero de la Resolución:

3.- No ha realizado la devolución y las alegaciones presentadas no desvirtúan los hechos que motivaron la comunicación sobre percepción indebida de prestaciones.

Y es que, de los datos obrantes en su expediente administrativo se deduce que al menos desde el 01/01/2011 deja de reunir los requisitos establecidos en el art. 215 del R.D.Leg. 1/1994, de 20 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social para tener acceso al subsidio por desempleo que venía disfrutando. Así, desde dicha fecha sus rentas, en cómputo mensual, superan el 75% del salario mínimo interprofesional, excluida la parte proporcional de dos pagas extraordinarias, causa ésta igualmente de suspensión de su derecho de acuerdo con el art. 219,2 del citado Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social. Más concretamente, percibe 800 euros mensuales en concepto pago periódico de EPSV, más otros 650,87 euros mensuales en concepto de rendimientos de capital mobiliario, (15.621,00/24) a los que únicamente procede retraer las cantidades mensualmente abonadas coo convenio especial, 333,00 euros. Es decir, durante el año 2011 percibe mensualmente 1.117,87 euros. Pese a ello y sin comunicar nada al Servicio Público de Empleo Estatal, continúa percibiendo el subsidio por desempleo.

Igualmente, la extinción de su derecho viene establecida en el art. 219,2 de la Ley General de la Seguridad Social ya que se acredita que ha estado más de un año percibiendo las rentas indicadas.

2.º.-) Interpuesta por el demandante reclamación previa frente a dicha resolución, se desestima por resolución de fecha 18 de marzo de 2013.

3.º.-) En la declaración conjunta del IRPF correspondiente al ejercicio de 2011, se refleja en la casilla del cónyuge del actor que se obtuvo un rendimiento neto de capital mobiliario de 15.621 euros. En la declaración de IRPF correspondiente al ejercicio de 2010, se refleja en la casilla del cónyuge del actor que se obtuvo un rendimiento neto de capital mobiliario de 7905,97 euros y en la del actor 7905,98 euros.

Durante los meses de enero a diciembre de 2011 el actor ha recibido 12 pagos mensuales de la EPSV que tenía contratada de 800 euros y de enero a mayo de 2012, 5 pagos mensuales de 800 euros.

El actor suscribió convenio especial con la Seguridad Social.

4.º.-) Se tiene por reproducido el expediente administrativo tramitado".

SEGUNDO.- La Parte Dispositiva de la Sentencia de Instancia, dice :

"Que debo DESESTIMAR y DESESTIMO la demanda presentada por D. David, contra el "Servicio Público de Empleo Estatal"; absolviendo a la demandada de las pretensiones ejercitadas en su contra".

TERCERO.- Frente a dicha Resolución se interpuso el Recurso de Suplicación por la parte actora, DON David, que fue impugnado por la - Entidad demandada -, SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL.

CUARTO.- Las presentes actuaciones tuvieron entrada en esta Sala el 30 de Abril.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- La instancia ha dictado sentencia en la que ha desestimado la demanda que dirigió D.

David frente al SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL en adelante, SPEE -, sobre extinción de subsidio de desempleo para mayores de 52 años y reintegro de percepciones indebidas, absolviendo al SPEE de las pretensiones deducidas en su contra.

Frente a esta sentencia se alza en suplicación D. David.

Lo hace con base, en primer lugar, en el motivo previsto en el artículo 193. b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social en adelante, LRJS - esto es, solicitando la revisión del relato de Hechos Probados contenido en aquélla.

Sabido es que el legislador ha configurado el proceso laboral como un proceso al que es consustancial la regla de la única instancia, lo que significa la inexistencia del doble grado de jurisdicción, y ha construido el Recurso de Suplicación como un recurso extraordinario, que no constituye una segunda instancia, y que participa de una cierta naturaleza casacional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 3/1983, de 25 de Enero ), sin que la nueva LRJS haya alterado su naturaleza.

Ello significa que este recurso puede interponerse sólo para la denuncia de determinados motivos tasados y expresados en el precitado artículo 193 de la Ley de Procedimiento Laboral, entre los que se encuentra el de la revisión de los Hechos Probados.

De ahí que el Tribunal no pueda examinar ni modificar la relación fáctica de la Sentencia de instancia si ésta no ha sido impugnada por el recurrente, precisamente a través de este motivo, que exige, para su estimación:

a.-) Que se haya padecido error en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, tanto positivo, esto es, consistente en que el Magistrado declare probados hechos contrarios a los que se desprenden de los medios probatorios; como negativo, es decir, que se hayan negado u omitido hechos que se desprenden de las pruebas;

b.-) Que el error sea evidente;

c.-) Que los errores denunciados tengan trascendencia en el Fallo, de modo que si la rectificación de los hechos no determina variación en el pronunciamiento, el Recurso no puede estimarse, aunque el error sea cierto;

d.-) Que el recurrente no se limite a expresar qué hechos impugna, sino que debe concretar qué versión debe ser recogida, precisando cómo debiera quedar redactado el hecho, ofreciendo un texto alternativo; y, e.-) Que el error se evidencie mediante las pruebas documental o pericial obrantes en autos, concretamente citadas por el recurrente, excluyendo todos los demás medios de prueba, salvo que una norma atribuya a algún elemento probatorio un determinado efecto vinculante de la convicción del Juez, en cuyo caso, la infracción de dicha norma habría de ser denunciada.

En cuanto a los documentos que pueden servir de base para el éxito de este motivo del Recurso, ha de señalarse que no basta cualquiera de ellos, sino que se exige como la Jurisprudencia ha resaltado- que los alegados tengan "concluyente poder de convicción" o "decisivo valor probatorio" y gocen de fuerza suficiente para poner de manifiesto al Tribunal el error del Magistrado de instancia, sin dejar resquicio alguno a la duda.

Respecto a la prueba pericial, cuando en el proceso se ha emitido un único Dictamen, el Magistrado lo aprecia libremente ( artículo 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), pero aquél puede servir de base para el Recurso de Suplicación cuando el Juzgador lo desconoció o ignoró su existencia, y lo mismo puede predicarse del caso en que, habiéndose emitido varios Dictámenes, todos ellos lo hayan sido en el mismo sentido.

En el presente caso, pretende la parte recurrente se revise el relato de Hechos Probados de la Sentencia de instancia, concretamente para modificar el hecho probado tercero, al que pretende se adicione un nuevo párrafo final del siguiente tenor: " Tanto la declaración del IRPF del año 2010 como la del 2011 fueron presentadas voluntariamente por el Sr. David al SPEE. En fecha 23 de mayo de 2012, antes del inicio del procedimiento sancionatorio presenta la declaración anual de rentas a efectos de mantener la percepción del subsidio para mayores de 52 años constando expresamente en el apartado observaciones que comenta que rescata todos los meses 800 euros de un plan de pensiones ". Pretensión que basa en el documento obrante a los folios 60 a 65 de los autos declaración anual de rentas presentada por el demandante el día 23 de mayo de 2012 -. Pretensión que no va a estimarse, dado que la adición propuesta resulta irrelevante. En efecto, se trata de la declaración realizada en mayo de 2012, pero consta también en autos al folio 89 la realizada en mayo de 2011 presentada el día 18 de mayo de dicho año en la que el hoy demandante manifestó que desde mayo de 2010 sus rentas no han superado, en ningún mes, la suma de 474,98 euros/mes en 2010 o de 481,05 euros en 2011, siendo así que, en dicha Declaración anual de rentas se indicaba que, si en algún mes posterior a mayo de 2010, sus rentas han superado el citado importe, debería acudir a su oficina de empleo para realizar la declaración. En definitiva, la adición resulta, como se ha dicho, irrelevante, ya que el hecho que el SPEE ha considerado que da lugar a la extinción del subsidio se produjo desde enero de 2011.

SEGUNDO.- El artículo 193-c) de la LRJS recoge, como otro motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, " examinar las infracciones de normas sustantivas o de la Jurisprudencia ", debiendo entenderse el término "norma" en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen en autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y, naturalmente, los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).

Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las "normas sustantivas", en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 193 LRJS, lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.

Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo contrariado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, cuyo objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.

TERCERO.- Con amparo en el precitado artículo 193-c) LRJS, impugna la recurrente la Sentencia de instancia, alegando la infracción de lo dispuesto en el artículo 25.3 LISOS. Argumenta el demandante que la decisión del SPEE de extinguir su subsidio por desempleo constituye una sanción por no comunicar la baja en la prestación en el momento en que se produzcan situaciones determinantes de suspensión o extinción del derecho, como es la percepción de ingresos en cuantía superior al 75% SMI, excluida la prorrata de pagas extras. Sanción que sólo puede imponerse por infracciones administrativas en cuya comisión haya concurrido dolo o negligencia, lo que el demandante niega en este caso, dado que el deber de cuidado fue observado por él, sin que haya habido voluntad de ocultación alguna.

Motivo que no vamos a estimar. En efecto, los hechos que se enjuician son los siguientes, tal como nos los ha proporcionado la instancia: el demandante comenzó a percibir subsidio por desempleo para mayores de 52 años desde marzo de 2008; desde el 1 de enero de 2011 el demandante ha venido percibiendo 800 euros mensuales en concepto de pago periódico de EPSV más otros 650,87 euros en concepto de rendimientos de capital mobiliario y ha abonado la suma de 333 euros/mes como cuota del Convenio Especial suscrito con la Seguridad Social, lo que hace un total mensual de 1.117,87 euros, descontando esta cuota; el demandante no ha comunicado al SPEE estos percibos sino hasta mayo de 2012; el SPEE ha extinguido su subsidio con efectos del 1 de enero de 2011 y reclamado como indebida la percepción desde aquella fecha.

Argumenta el demandante muy brevemente en su recurso en torno a su falta de culpabilidad, como se ha dicho. Argumentación que no cabe tener en cuenta, ya que, como se ha dicho, el rescate del plan de la EPSV sólo lo ha comunicado en mayo de 2012, siendo así que viene percibiéndolo desde enero de 2011. Por otra parte, esa comunicación lo fue en términos ciertamente vagos e inconcretos, señalando en su declaración anual de rentas presentada en mayo de 2012 que "comenta que rescata todos los meses 800 euros de un plan de pensiones". No puede entenderse que el demandante no sea culpable de la infracción en la que ha incurrido y que ha sido sancionada por el SPEE con la extinción del subsidio y ello porque en la declaración anual de rentas de mayo de 2011 nada dijo a este respecto, sino que manifestó que desde mayo de 2010 sus rentas no han superado, en ningún mes, la suma de 474,98 euros/mes en 2010 o de 481,05 euros en 2011, siendo así que, en dicha Declaración anual de rentas se indicaba que, si en algún mes posterior a mayo de 2010, sus rentas han superado el citado importe, debería acudir a su oficina de empleo para realizar la declaración. En definitiva, ni en mayo de 2011 ni en ningún momento anterior a mayo de 2012 ha comunicado el demandante al SPEE el percibo de tales cantidades, lo que impide considerar que no concurra culpabilidad en el caso presente.

CUARTO.- Denuncia también el demandante en su recurso la infracción por inaplicación de lo dispuesto en el artículo 7.1.c) RD 625/1985. Argumenta que la parte de EPSV rescatada en el año 2011 son 9.600 euros y que el interés legal del dinero para 2012 y para 2011 fue de un 4%, por lo que, en aplicación del precepto en cuestión, el 50% de dicho interés legal es el 2% que, aplicado a tales 9.600 euros y prorrateado entre los 12 meses del año arroja una cantidad de 16 euros/mes, que es la que debiera tenerse en cuenta como renta mensual por este concepto a añadir al resto de rentas obtenidas. Añade que, en concepto de rentas de capital mobiliario, en 2011 habría percibido 650,87 euros, que sumada a los dichos 16 euros/mes, daría un total de 666,87 euros/mes, de donde habría de descontarse la cuota de 336,76 euros/mes del Convenio Especial de Seguridad Social, por lo que resulta una renta mensual de 330,72, que no llega al 75% del SMI, que fueron 481,05 euros. A ello añade que las rentas de 2012 sólo pueden ser conocidas en el año 2013.

La pretensión del demandante es la aplicación del artículo 7.1.c) RD 625/1985. Transcribimos a continuación el tenor literal íntegro de los apartados 1 y 2 del citado artículo 7: " Artículo 7 Requisitos de acceso al subsidio 1. Para determinar el requisito de carencia de rentas, o, en su caso de responsabilidades familiares, a que se refiere el artículo 215 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, se aplicarán las reglas siguientes:

a) Las rentas se computarán por su rendimiento íntegro o bruto. El rendimiento que procede de actividades empresariales, profesionales, agrícolas, ganaderas o artísticas, se computarán por la diferencia entre los ingresos y los gastos necesarios para su obtención. Las ganancias patrimoniales se computarán por la diferencia entre las ganancias y las pérdidas patrimoniales.

b) Las rentas se imputarán a su titular cualquiera que sea el régimen económico matrimonial aplicable, pero las rentas derivadas de la explotación de un bien de uno de los cónyuges, si el régimen económico matrimonial es el de gananciales, se imputarán por mitad a cada cónyuge.

c) Para establecer la cuantía mensual de las rentas:

1.º Si las rentas se perciben con periodicidad mensual, se computarán las que corresponden al mes completo anterior al del hecho causante del subsidio, siempre que se mantengan en el mes correspondiente al hecho causante, o al de su solicitud, o durante la percepción de aquél.

Si las rentas se perciben con periodicidad superior a la mensual, se computarán a prorrata mensual sobre el período al que correspondan.

2.º Si las rentas se obtienen en un pago único, se computarán las obtenidas en el mes anterior al hecho causante del subsidio, o al de su solicitud, computados de fecha a fecha, o durante su percepción, prorrateando su importe entre 12 meses.

En el mes o meses siguientes a la fecha de obtención de esas rentas se computará, o bien su rendimiento mensual efectivo, conforme a lo establecido en el número 1.º o, en otro caso, su rendimiento mensual presunto conforme a lo establecido en el número 3.º Lo previsto en este apartado se aplicará: a las indemnizaciones por extinción del contrato abonadas en un pago único por el importe que supere la indemnización legal, a los rendimientos derivados de la enajenación de valores mobiliarios o de bienes inmuebles, salvo que se trate de la vivienda habitual, al rescate de planes de pensiones y al resto de ganancias patrimoniales o rendimientos irregulares.

3.º Si se dispone de bienes de patrimonio, fondos de inversión mobiliaria o inmobiliaria, fondos o planes de jubilación, o cualquier otra modalidad de inversión de capital, excepto la vivienda habitual y los planes de pensiones, que tenga diferida su sujeción al impuesto de la renta de las personas físicas, siempre que no se haya computado su rendimiento mensual efectivo se computará el rendimiento mensual presunto que resulte de aplicar el 50 por ciento del tipo de interés legal del dinero vigente sobre el valor del bien, fondo o plan, prorrateado entre 12 meses ".

Acerca del modo de cómputo de los planes de pensiones rescatados, hemos de reseñar que, el caso presente, el rescate es real, como real lo ha sido el percibo de rentas por tal concepto por el demandante, sin que deba aplicarse ese cómputo presunto, que sólo debe entenderse de aplicación a la mera existencia del plan de pensiones, pero no a su rescate.

Por otra parte, si bien con otra normativa anterior y con otras argumentaciones, hemos de recordar que esta Sala ha dictado ya Sentencias en torno a esta cuestión del modo de cómputo de los rescates de los planes de pensiones. Recordaremos, por todas, a mero título de ejemplo, la Sentencia de 9 de diciembre de 2009 Rec. 2454/09 -, en la que se razonó como sigue, en lo que ahora interesa: " No ha abordado el TS concretamente el problema que ahora suscita la parte demandante ni siquiera en las sentencias que ella misma invoca. Así, en la de 18 de abril de 2007, el alto Tribunal razonó como sigue: " ( ) 1.- La cuestión que se somete a nuestro enjuiciamiento -cómputo del rescate de Plan de Pensiones- ya ha tenido cumplida respuesta por esta Sala, tanto en materia de prestaciones no contributivas [STS 16/05/03 -rcud 2238/02 - Ar. 2005/6356 JSJ, para INC], como en la de complementos por mínimos en pensiones contributivas [ STS 13/10/03 - rcud 4258/02 - Ar. 7742 JMBL]; o -más específicamente- en el propio subsidio por desempleo [ SSTS 11/10/05 -rcud 3399/04- Ar. 8113 PMCV; y 20/02/07 -rcud 4025/05 - MIC]. No pudiendo olvidarse la materia se halla regulada en forma sustancialmente idéntica para tales materias desde la Ley 45/2002, de 12/Diciembre, que ha dado nueva redacción al art. 215.3 LGSS [“Se considerarán como rentas o ingresos computables cualesquiera bienes, derechos o rendimientos de que disponga o pueda disponer el desempleado derivados del trabajo, del capital mobiliario o inmobiliario, de las actividades económicas y los de naturaleza prestacional”].

2.- En todas estas resoluciones -a cuyo criterio se remite con acierto la decisión recurrida- se insiste que el importe obtenido por rescate de Plan de Pensiones ha de considerarse renta y contabilizarse en el año de su percepción, siendo así que el patrimonio [individual o de la unidad familiar] se incrementa con un elemento nuevo, no sustitutorio de otro anterior, consistente en el importe -del citado Plan- que el beneficiario ha optado por recibir en la modalidad de “prestación en forma de capital” [ art. 8.5.a) Ley 8/1987 ]; y ese importe constituye un ingreso de naturaleza prestacional “equiparable a renta de trabajo” [ art. 12.2 RD 1307/88 ], que sí es computable para determinar el nivel de la unidad económica de convivencia [ art. 12.1 ]. De otro lado, el referido ingreso no puede considerarse renta irregular a los efectos del IRPF, aunque así lo disponga el art. 28.2 de la Ley 8/1987 [8 /Junio], sobre Planes y Fondos de Pensiones [“Cuando estas prestaciones se materialicen en una percepción única por el capital equivalente, se tratará el importe percibido como renta irregular”], porque también es doctrina unificada de la Sala [STS 17/09/01 -rcud 2717/00 - Ar. 8087 ] que la calificación que proceda a efectos impositivos “no trasciende a otros campos del Derecho y, concretamente, al de la Seguridad Social”. Aparte de que de tal calificación no se derivaría ninguna ventaja a los efectos aquí discutidos, pues la Ley del IRPF [Ley 40/1998, de 9 /Diciembre] no permite la división de los rendimientos irregulares en tantos períodos impositivos como número de años en que la renta se ha generado, sino que el total percibido debe declararse en el año de su ingreso. Otra habría sido la solución si el beneficiario hubiera optado por percibir el importe de su plan de pensiones bajo la modalidad de “prestación en forma de renta, temporal o vitalicia” [ art. 8.5.b de la Ley 8/1987 ], porque entonces, a la hora de determinar los ingresos de la unidad de convivencia, la renta anual realmente percibida sería la única computable; pero se trata de una opción que corresponde exclusivamente al beneficiario y a su decisión ha de estarse, puesto que la adopta -sin duda- previendo y calculando el conjunto de ventajas e inconvenientes que ofrecen una y otra posibilidad ( ) ".

De este razonamiento ha de concluirse que el rescate del plan de pensiones del demandante se computará, como lo ha hecho el SPEE, en su integridad, por lo que las rentas mensuales del actor han superado los límites previstos para poder acceder al subsidio litigioso, y ello desde el 1 de enero de 2011, por lo que la Resolución del SPEE será confirmada en su integridad, con desestimación del recurso.

No ha lugar a resolver la cuestión que el SPEE plantea en su escrito de impugnación del recurso acerca del cómputo o no de la cuota abonada por el actor en concepto de Convenio Especial de Seguridad Social, pues es irrelevante y la cuestión no fue jurídicamente argumentada por la instancia.

QUINTO.- No procede hacer declaración sobre costas por gozar la parte recurrente vencida del beneficio de justicia gratuita ( artículos 235-1 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social y 2.d) de la Ley 1/1.996, de 10 de Enero, sobre Asistencia Jurídica Gratuita ).

F A L L A M O S

Que desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por DON David, frente a la Sentencia de 28 de Octubre de 2013 del Juzgado de lo Social n.º 2 de Gasteiz, en autos n.º 361/13, confirmando la misma en su integridad.

Notifíquese esta Sentencia a las partes litigantes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por la Iltma.

Sra. Magistrada-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fé.

VOTO PARTICULAR que formula el Ilmo. Sr. Magistrado DON FLORENTINO EGUARAS MENDIRI en el Recurso 902/2014 , el que en base a lo dispuesto en el Artículo 260 L.O.P.J. se apoya en los siguientes FUNDAMENTOS DE DERECHO que paso a exponer :

UNICO.- Discrepo respetuosamente de la Sentencia dictada mayoritariamente por la Sala, y entiendo que el Recurso debía estimarse, y la fundamentación para ello se apoya en que, tal y como indica el motivo segundo del recurrente, nos encontramos ante el ejercicio del derecho sancionador, y por tanto debe existir una restricción en la aplicación de la norma, que de todas formas debe acomodarse tanto a los criterios de proporcionalidad como a la culpabilidad y actuación de la parte administrada. En efecto, y partiendo de la base de que creo relevante la primera modificación pedida, es importante resaltar, siempre a mi entender, que el recurrente muestra una clara y evidente voluntad de no ocultar ni de actuar contra la Administración y la gestión de la prestación, pues en todo momento articula un claro proceder en el que manifiesta tanto la concurrencia de sus recursos como la falta de ocultación de cualquier dato que pueda ser valorado por la Entidad Gestora.

Considero que existe una obligación de revisar el reintegro de la prestación, pero para ello no hace falta acudir al ámbito sancionador, que es lo que ha efectuado el servicio que gestiona la prestación. Así es, en el ámbito del derecho sancionador no existen pautas intermedias, pues la interpretación debe efectuarse de conformidad a los parámetros que determinan el ejercicio de todo derecho punitivo por parte del Estado, y en tal sentido la ley de infracciones, R.D.L. 5/2000 no escapa a esta configuración, por lo que, de acuerdo a constante criterio, la interpretación que se efectúe debe ser restrictiva (TC 6-2-89, sentencia 29 y TS 12-11-13, 62/13 ).

La determinación del tipo que se sanciona al beneficiario se encuadra dentro de una conducta de ocultamiento, con una pretensión de defraudar las prestaciones obtenidas. No creo que este sea el supuesto que ahora se está enjuiciando, y por el contrario en la primera oportunidad evidenciada el recurrente ha puesto de manifiesto las circunstancias concurrentes en sus percepciones de renta. En tales circunstancias no creo que sea admisible la posibilidad de tipos sancionadores objetivos, sin un resultado específico, y ello es lo que creo que se está propugnando a través de la Sentencia mayoritaria donde se omiten y obvian las diversas circunstancias particulares que deben atenderse respecto a cada supuesto específico, y en concreto al demandante, y por ello con este tipo de actuaciones se está fomentando una proliferación de la facultad punitiva del Estado de forma indiscriminada, sin ajustarse a los parámetros para los que debe reservarse este ámbito. Por ello la objetivación del tipo no puede ser automática, debe y requiere una consolidación y conformación tanto de la conducta del sancionado como del efectivo presupuesto normativo, y en este caso, reitero, la ocultación debe venir motivada por ese ánimo de defraudar, de omitir específicos datos de los cuales se pueda deducir la falta de concurrencia de los requisitos prestacionales. En otro caso, prácticamente, desaparecerían los supuestos presumibles de buena fé, ajuste a las realidades y parámetros de conducta ordinaria. Con ello quiero resaltar que la normativa de Seguridad Social no es sencilla, los múltiples supuestos que se producen conducen a confusiones por parte de los receptores de las prestaciones, a realizar conductas que creyéndolas legítimas, sin embargo normativamente no lo son, o, en última instancia, a permanecer y actuar con creencias que si legalmente son censurables, lo son desde la proyección de la dinámica y gestión de las prestaciones, pero absolutamente desvinculadas de las actuaciones particulares del sujeto.

Todo elemento de sanción requiere un elemento volitivo por parte del sancionado, elemento consciente y voluntario, y del mismo se carece cuando el mismo recurrente nos evidencia que en la primera oportunidad que tiene de actuar conforme al mecanismo prestacional así lo hace, sin ocultar u omitir dato alguno, evidenciando con ello, a mi entender de forma clara, que ninguna intención tiene de ocultar, o incluso creer legítimamente que pese a esas circunstancias de concurrencia de rentas superiores, tenía derecho a la prestación. Así, el beneficiario no ha incurrido en la conducta que se le imputa, no ha ocultado dato alguno, y la concurrencia de rentas se evidencia por su misma actuación.

Cuando al demandante se le conduce a una situación de sanción, se le trata peyorativamente, estigmatizando su propio proceder, que en modo alguno es susceptible de ser sancionado, sino de ser recriminado desde la dinámica de la propia prestación, pero resulta, siempre a mi entender, excesivo el practicar el ejercicio del derecho sancionador con conductas que carecen de relevancia y trascendencia desde la proyección de la voluntad del sujeto.

Por todo cuanto he indicado, y así lo expuse en la deliberación, mi propuesta hubiese sido la estimación del Recurso, si bien, también se ha apuntado previamente, ello no significaba que el recurrente deba dejar de reintegrar lo indebidamente percibido.

Así, por este mi Voto Particular, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION.- Leído y publicado ha sido el Voto Particular emitido por el Ilmo. Sr. Magistrado DON FLORENTINO EGUARAS MENDIRI, junto con la Sentencia de la que previene el mismo; en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fé.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0902-14.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0902-14.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

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