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  • EDICIÓN DE 08/10/2014
 
 

La AP de Castellón condena a una Notaria al pago de una multa y suspensión de empleo por autorizar el otorgamiento de una escritura pública por una persona incapaz

08/10/2014
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Se mantiene la sentencia impugnada que condenó a la acusada, Notaria de profesión, como autora de un delito de falsedad por imprudencia en documento público. Son hechos que se declaran probados que la recurrente no actuó con la diligencia debida que se exige a un fedatario público, al no realizar la mínima comprobación de si la otorgante de un poder general a favor de su padre para realizar actos de disposición de un inmueble de la que era nuda propietaria, tenía capacidad suficiente para ello.

Iustel

La juzgadora de instancia ya calificó que la poderdante tenía un déficit cognitivo “clamoroso”, que saltaba a la vista, existiendo informes forenses que apoyan dicha aseveración. Declara la Sala que, además de que la acusada omitió el protocolo de comprobación de capacidad, en este caso concreto, no eran necesarios conocimientos especiales propios de los peritos, sino los comunes de una persona normal para percibir algo que es evidente, al ser visibles sus rasgos genotópicos de la minusvalía. En consecuencia la acusada no debería haber autorizado el poder de la incapaz a favor de su padre.

N.º de Recurso: 93/2014

N.º de Resolución: 194/2014

Ponente: JOSE LUIS ANTON BLANCO

AUDIENCIA PROVINCIAL PENAL DE CASTELLÓN DE LA PLANA

SENTENCIA

En la ciudad de Castellón de la Plana, a 16 de mayo de dos mil catorce.

La SECCIÓN SEGUNDA de la Ilma. Audiencia Provincial de Castellón, integrada por los Ilmos. Sres. anotados al margen, ha visto y examinado el presente Rollo de Apelación Penal núm. 93/14, dimanante del recurso interpuesto contra la Sentencia de fecha 31/07/2013, dictada por la Ilma. Sra. Juez sustituta en funciones de refuerzo del Juzgado de lo Penal núm.1 de Castellón, en su Juicio Oral núm. 583/10, dimanante del Procedimiento Abreviado núm. 43/10 del Juzgado de Instrucción núm. 2 de esta capital.

Han sido partes como APELANTE, Blanca, representada por la Procuradora Sra. Ballester Oscariz y defendida por el Letrado Sr. Arjona García y como APELADO, el Ministerio Fiscal, representado en las actuaciones por el Ilmo. Sr. Javier Carceller Fabregat.

Ha sido Ponente, el Ilmo. Sr. Don JOSE LUIS ANTON BLANCO.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- La sentencia recurrida declaró probados los hechos siguientes: "Se considera probado y así se declara que la acusada Blanca, nacida el NUM000 de 1944 y con DNI n.º NUM001, sin antecedentes penales, quién el día 11 de octubre de 2007, actuando en su condición de Notaria en la Notaría ubicada en la plaza Cardona Vives, n.º 10 de Castellón, autorizó la escritura número 4.286 de otorgamiento de poder de D.ª. Genoveva a favor de su padre D. Salvador, haciendo constar en la misma que la compareciente D.ª. Genoveva tenía, a su juicio, "capacidad legal y facultades suficientes para otorgar esta escritura de apoderamiento.

A pesar de ello, Genoveva sufría un retraso mental de origen perinatal en grado severo y de curso persistente, caracterizado por un déficit de desarrollo de funciones psíquicas superiores, especialmente la inteligencia, de manera que su situación se podría equiparar a una edad mental de entre 5 y 6 años y sí carecía de inteligencia para comprender lo que es un poder notarial y sus consecuencias o lo que es un Notario. Consta que Genoveva había sido incapacitada, por no tener aptitudes psíquica para gobernarse y administrar sus bienes, en virtud de sentencia de fecha 8 de noviembre de 2006 dictada por el Juzgado de Primera Instancia n.º 6 de Castellón en el Procedimiento n.º 875/2006.

Sin embargo, la falta de aptitud de D.ª. Genoveva para otorgar el apoderamiento documentado en la escritura pública referida de fecha 11 de octubre de 2007 autorizada por la acusada no fue advertida por la Notario al no haber adoptado las mínimas cautelas al efecto de comprobar la capacidad de la otorgante con carácter previo a la firma de la escritura, por lo que hizo constar en este documento que D.ª. Genoveva tenía capacidad legal y facultades suficientes para otorgar esta escritura de apoderamiento pese a que ello no se correspondía con la realidad. " SEGUNDO.- El Fallo de dicha sentencia apelada literalmente dice: " Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Blanca como autora responsable de un delito de falsedad en documento público ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SEIS MESES DE MULTA a razón de una cuota diaria de CIEN EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago del artículo 53 del CP y con la accesoria de suspensión para el ejercicio del empleo público de Notario por tiempo de SEIS MESES, así como el pago de las costas procesales.

En vía de responsabilidad civil, procede acordar la nulidad de la escritura autorizada por la Notario Blanca el 11 de octubre de 2007, autorizando el otorgamiento de poder general de Genoveva a favor de su padre D. Salvador.

Dese traslado de esta resolución al Ilustre Colegio Notarial de Castellón, para su cumplimiento. " TERCERO.- Notificada dicha sentencia a las partes, la representación procesal de a Sra. Blanca interpuso contra la misma recurso de apelación, que por serlo en tiempo y forma se admitió, y evacuado el trámite de impugnación, se remitieron las actuaciones a esta Audiencia, donde se repartió a esta Sección, formándose el correspondiente Rollo y señalándose para deliberación y votación el pasado día 08/05/2014 en cuyos escritos las partes comparecidas a través de sus Letrados informaron en apoyo de sus pretensiones.

CUARTO.- En la tramitación del presente Rollo se han observado en ambas instancias las prescripciones legales.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los de la sentencia recurrida.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Se aceptan los de la sentencia apelada.

PRIMERO.- Se alza la representación de la acusada Blanca contra la sentencia que viene a condenarla como autora de un delito de falsedad por imprudencia en documento público, cometida por funcionario en el ejercicio de sus funciones, del art. 391 en relación con el art. 390.1. 4.º del CP, a la pena de seis meses de multa a razón de 100 euros diarios y con la "accesoria" (sic) de suspensión para el ejercicio del empleo público de notario por tiempo de seis meses y el consiguiente pago de costas.

La recurrente desarrolla varios motivos contra la sentencia, en favor de otra sentencia que declare principalmente su absolución, o en su defecto modere la cuota de la multa impuesta como pena a 12 euros, con argumentos genéricamente impugnados por el Ministerio Fiscal y que son objeto de inmediato estudio y consideración.

SEGUNDO.- Se incluye en el recurso, a modo de introducción, una exposición de algunas " circunstancias en las que se llevó a cabo la conducta que se dice delictiva en la sentencia " que le resultan cruciales a la dirección letrada apelante. Es lo que después denomina " el contexto ", para valorar la diligencia de la sra. notaria, y que -en síntesis- consistiría en que la acusada Sra. Blanca habría sido engañada en su condición notarial, por el Sr. Salvador quien como padre -con patria potestad rehabilitada- de la incapaz Genoveva, y como titular de la nuda propiedad de una vivienda -vivienda ésta que el tal padre deseaba hipotecar para obtener un préstamo para su negocio particular de coches- hizo pasar a su hija como persona capaz en la notaría de la Sra. Blanca a fin de hacerla otorgar un poder general en favor del padre, que después utilizó en su favor para obtener un préstamo con carga hipotecaria, aún cuando era sabedor de que cualquier acto de disposición en nombre de su hija hubiera requerido autorización judicial debido a la condición de incapaz de ésta. Efectivamente, según el plan, el Sr. Salvador, en una notaría de Madrid, formalizó una hipoteca sobre la vivienda de su hija (escritura de 14 de nov. de 2007).

Desea resaltar la recurrente que el Sr. Salvador, padre de la incapaz, con sus " diversas puestas en escena y engañando a todo el mundo ", llevó a error a todos los intervinientes al ocultar la condición de incapacidad de la hija, siendo sólo una más de las engañadas la notaria Sra. Blanca.

Vista la prueba desarrollada en el juicio oral, esta introducción del recurso es exponente de una evidente parcialidad en cuanto pretende desenfocar los puntos de interés que una imputación por imprudencia en la función notarial exige atender.

Primero, nadie discute -no es el objeto de la causa- que la actuación del Sr. Salvador no fuera ilícita.

Tampoco se da por sentado. El "interés" versa sobre si la actuación de éste conforme al plan de lograr saltarse la prohibición judicial de hipotecar o disponer del inmueble de la incapaz, fue posible gracias a un instrumento fundamental, cual es la escritura de apoderamiento otorgada por la inadvertencia de quién profesionalmente ejercía funciones de notario y estaba llamada a cerciorarse de la capacidad de obrar de la otorgante; siendo que la fedante Sra. Blanca hubiera debido advertir la incapacidad de la misma.

Si la clave de bóveda del plan habría radicado en la obtención de un poder notarial que nunca hubiera debido autorizarse por tratarse el poderdante de una persona incapaz, se trata de comprobar las circunstancias de cómo se realizó la apreciación - objetivamente equivocada- para el expresado juicio sobre " la capacidad legal y suficiente para otorgar esta escritura " y mostrarse el cliente informado -lo cual requiere capacidad comprensora del otorgante- sobre el "contenido, efectos y consecuencias del instrumento" (f. 57).- En segundo lugar, a nadie escapa que algunas estafas, y nada infrecuentemente las de tipo inmobiliario y por lo general de muy elevada cuantía, tienen como escenario principal o secundario las notarías. Es justamente por ello que se reclama una atención adecuada en el ejercicio del deber profesional de identificar a los intervinientes y lógicamente cerciorarse de su capacidad de obrar y las facultades con que puedan aparecer, pues justamente el notario interviene como garante profesional retribuido en ciertos negocios de relevancia.

En nuestro Auto de 23 de octubre de 2009 aludíamos a los deberes inherentes al cometido notarial y ".. lo que supone y significan sus vitales funciones ( art.1 de la Ley del Notariado ) en orden a dar seguridad jurídica en materia de contratos y con privilegiado acceso al Registro disparando la fe pública y la protección de terceros adquirentes con buena fe ( art. 34 LH )".

La misma Sra. Blanca en su declaración ante el Fiscal de 7 de mayo de 2009 y en presencia de su letrado, se manifestaba como "especialmente cautelosa en este tipo de escrituras de poderes" como "en el otorgamiento de testamentos", ante -decía- " sospechas " de situaciones de incapacidad y siendo que cada vez son más numerosas -seguía- la situaciones de " presunto " vicio de la voluntad de los poderdantes.

Es decir, según esas manifestaciones la Sra. Blanca parecía conocer la situación de riesgo que implicaba un determinado tipo de negocios autorizables, en forma de llevarle ante sí posibles ("presuntos", "sospechosos" sic,) incapaces para disponer de sus bienes. Tal constatación le habría de exigir un añadido esmero profesional en la ya de por si natural y precisa cautela adecuada para verificar el punto sensible del negocio, la capacidad y la libertad del poderdante o -en su caso- del testador.

Y en tercer lugar, aquello de que el Sr. Salvador engañó a todos, no es exacto y dista mucho del núcleo interés. Se está enjuiciando la observación del deber profesional notarial ante la pieza clave del entramado, una escritura de poder otorgada por una mujer incapaz. Con lo que el único interviniente supuestamente "engañado" (cuando el cometido es no dejarse engañar mediante el empleo de una diligencia impuesta por la función notarial) fue la notaria Sra. Blanca, sencillamente porque - primero- fué la única que tuvo ante sí a la incapacitada Genoveva para juzgar su capacidad, y -segundo- porque era en ella solamente en quién pesaba profesionalmente el efectuar el juicio de capacidad de la otorgante.

Cabe añadir que otras circunstancias sí son relevantes, mucho más allá de aspectos colaterales que pretende destacar el recurso, y que la juzgadora ha percibido sin distracción para obtener su convicción sobre el contenido y la forma en que el deber profesional de cerciorarse sobre la capacidad de la otorgante, se llevó a cabo de forma deficiente.

Por último, si se muestra la sorpresa -con clara referencia al Fiscal- de que nadie haya actuado "de oficio" contra el Sr. Salvador, puede extrañar igualmente que nadie lo haga ex art. 101 LECr., máxime si en el recurso se presenta la Sra. Blanca como víctima, engañada o perjudicada de lo que se califica como una fraudulenta apropiación indebida.

TERCERO.-Denuncia el recurso la vulneración de la tutela judicial efectiva por supuesta falta de motivación de la sentencia, que significará un vicio de manifiesta irracionalidad por afirmarse que la notaria Sra. Blanca no adoptó las mínimas cautelas al efecto de comprobar la capacidad de la otorgante, cuando -se dice- toda la prueba del plenario pone de manifiesto lo contrario, o sea que sí se llevaron a efecto, sin perjuicio de que tales cautelas fueren suficientes y que se errare en el juicio sobre la capacidad.

El argumento no puede acogerse. La juzgadora deja muestra de su convicción, a través de, primero, exponer lo que cada prueba personal -de cargo y descargo- ha aportado extractando lo manifestado por los testigos, y, segundo y verdaderamente importante, exponiendo las consideraciones al respecto que fueron determinantes, cual es el informe forense de la médico Sra. Elisabeth, indicando no sólo que la edad mental de la poderdante incapaz Genoveva era y es la equivalente a un niño de cinco o seis años, sino que los rasgos genotípicos que presenta, ya de entrada habría de generar una alerta de que se estaba ante una persona deficiente; y asímismo, la constatación personal de la juzgadora en el plenario sobre un deterioro cognitivo de la incapaz que califica de "clamoroso", concluyendo que tal notoriedad debía ser idéntica y fácilmente perceptible al tiempo del otorgamiento de la escritura de poder.

La sentencia parte del tipo de juicio o comprobación -no pericial- que corresponde a los notarios para evaluar la capacidad de los otorgantes en los negocios que autorizan, y llega a la conclusión que no hubo de hacerse una mínima comprobación por parte de la Sra. Blanca, como explicación pausible ante lo que era una patente incapacidad de quién se presentaba a dar poderes.

Además, la sentencia cuando alude al déficit cognitivo de Genoveva al final del fundamento 2.º no desdeña otro dato de interés, cual es que la misma impresión de notoriedad percibió el Juez que dictó la sentencia de incapacitación. Efectivamente al f. 20 de la causa, obra la sentencia incapacitante donde se recoge que Genoveva padecía un retraso mental severo y de curso persistente, lo cual -se decía- "pudo ser comprobado por el juzgador". Ha de recordarse que la exploración o el examen del art. 759.1 de la LEC suele desplegarse a través de una conversación con preguntas sencillas que permiten verificar si existe capacidad de autogobierno.

Frente a esta convicción fundada de la sentencia, negar el reproche de que la acusada no hiciera comprobación alguna, acaba en admitir que tal vez no fueran suficientes las cautelas pero nunca inexistentes y que por ello más que un descuido sobre la verificación de un dato objetivo, sería exponente de un error en el juicio o apreciación de la capacidad de alguien, y como tal sin trascendencia penal, cuestión que se tratara más adelante bajo la cuestión de la tipicidad. Pero parece evidente que la afirmación de la juzgadora de "la falta de la más mínima indagación adecuada", claramente alberga un actuar rutinario en el contacto protocolario entre la otorgante y la notario autorizante, tan superfluo y estereotipado que no dió para la advertencia de lo que era "clamoroso", la falta de capacidad de la cliente.

A riesgo de incurrir en obviedades, habrá de quedar claro que queda perfecto que un notario explique de forma muy llana el contenido y las consecuencias de apoderamiento como de cualquier un negocio que se dispone a autorizar, pero ello servirá de poco o nada si antes no existe cierto esmero -por quién profesionalmente está obligado a ello- en verificar que la persona a la que se dirige ostenta capacidad para entenderlo.

Por ello, el que los testigos de la notaria digan que la Sra. Blanca explicó a la poderdante lo que suponía un poder, es de discreto y colateral interés para el caso. La acusación del Fiscal y la razón de la sentencia condenatoria no versa por omitirse esa información, sino por dársela a quien -"clamorosamente"- no la comprendía y aparecía manejada o en manos de quién la acompañaba -su padre- para obtener un poder en su favor.

CUARTO.- Bajo el mismo motivo se viene a poner de manifiesto el error de la juzgadora en cuanto que, con vulneración del art. 707 en relación al art. 417.3 de la LECr., permitió que se recibiera declaración como testigo a Genoveva cuando, por estar incapacitada físicamente, no podía serlo.

Sostiene en esta línea la recurrente que no puede exponer la juzgadora su constatación personal sobre que Genoveva no sabía qué era un contrato, si resulta que tampoco habría de saber qué era un Juez, un Fiscal o un abogado defensor y a pesar de ello se la obligó a declarar.

Este motivo ciertamente podrá originar extrañeza dado que, efectivamente, se propuso por el Fiscal y se admitió y trató a Genoveva como testigo desde una hipotética condición de capacidad que, evidentemente, nunca tuvo. Pero ello no puede tener más relevancia que la anecdótica, primero, porque la dirección letrada nunca puso objeción al tratamiento de Genoveva como tal testigo, ni al responder correlativamente en la calificación provisional, sino a modo de impugnación pues no cabía recurso al menos de leal advertencia de lo que era un evidente error, ni al inicio de la sesión ex art. 786.2 LECr. si entendiera que se trataba de una prueba nula de la acusación que pudiera tener un ulterior efecto incriminatorio. Más por otra parte, el efecto natural de semejante vicio sería su eventual nulidad, cosa que no se solicita, y en ningún caso podría afectar al resto de evidencias incriminatorias.

Por cómo se razona en el recurso, más bien parece que la dirección letrada consciente del error de la juzgadora, en vez de salir al paso del denodado esfuerzo que la misma efectuaba en la tarea de advertir a Genoveva de su condición de testigo y de la obligación de decir verdad (situación de tinte esperpéntico según la grabación, pero muy ilustrativa sobre la notoriedad de la limitación intelectiva de la incapaz), optó por reservarse el detalle para mostrarlo oportunamente como una incoherencia valorativa de la juzgadora.

Sin embargo, el argumento se diluye como sofismo carente de interés, al versar sobre un error de discreta dimensión procesal y nunca un error sobre la capacidad de quién se tenía delante. No cabe equiparación. Mientras la notaria hoy acusada habría errado en atribuir capacidad a quién carecía clamorosamente de ella, La juzgadora y el Ministerio Fiscal partían de la incapacidad indiscutida de Genoveva como base de su acusación, errando en el tratamiento procesal en la forma de recibir su declaración o realizar su examen. De seguirse la traza argumental en sí absurda, vendría a resultar la menos absurda equiparación del mismo que calló la incapacidad que conocía (el padre en la notaría), con la quien no advierte del error a la juez (el letrado en el juicio).

No puede escaparse que el examen de Genoveva, hecho sin objeción de las partes y con activa intervención de las mismas, no dejaba de tener un evidente interés para la cuestión nuclear. No cabe olvidar que los menores de 14 años también son examinados y sometidos a los principios del proceso penal de inmediación, oralidad y contradicción, oyéndoles y explorándolos, de modo que el error habría estado en tomar juramento a la incapacitada, lo cual si pudo tener alguna relevancia fue por lo no pocos problemas de entendimiento que la grabación muestra.

En definitiva, si no como testigo, fuera como exploración del incapaz o llámese examen (como refiere el art. 759.1 de la L.E.Civil ), era importante la impresión que pudiera ofrecer Genoveva en cuanto a la "capacidad" que pudo ofrecer ante la notaria Sra. Blanca. A este respecto, ha de destacarse que nadie ha sostenido que la incapaz haya empeorado en el tiempo transcurrido entre la comparecencia en la notaría, y la comparecencia en juicio.

Si cabe realizar precisiones (véase por ej. STS de 9 de dic. de 2011 ) respecto a lo que llamamos "medios de prueba" como las distintas vías por las que en abstracto se puede alcanzar la verdad material o la evidencia; de las "fuente de prueba" a aquellos medios que en abstracto se utilizan en un proceso (tal testigo, perito o documento); y "prueba o elemento probatorio" como el acto capaz de dar lugar a un juicio de certeza o destruirlo (declaración concreta de un testigo o dictamen de un perito o contenido del documento) aquello de lo declarado probado o bien como base de una ulterior inferencia, no olvidarse el "objeto de prueba", es decir aquello que tratar de conocerse por los diferentes medios de prueba.

En este caso, sea de una forma u otra, pero en todo caso sin la menor indefensión dada la activa y aquiescente intervención de todas las partes, Genoveva suministró con su presencia, su forma de entender, de expresarse, y del alcance de su notoria incapacidad.

O desde otro ángulo, puesto que lo discutido no era la incapacidad de Genoveva (ésta ya estaba probada y judicialmente declarada), sino más bien su percepción por terceros, y en concreto por quién profesionalmente debía -como primer presupuesto de su intervención autorizante-, emitir un juicio sobre la capacidad de la persona que otorgaba un poder, Genoveva se convertía en depositaria de tal información, "prueba andante" dicho en vulgares términos, que con su presencia y su forma de expresarse, suministraba lo que se quería conocer.

Lo interesante no era tanto lo que Genoveva dijera como testigo, sino si sería capaz de contestar algo de forma coherente en términos de normalidad, la imagen visual y la exposición verbal que pudiera denotar la deficiencia padecida, de cara a tenerla -o no- como aparente persona capaz por parte de la notaria.

En definitiva, y centrando adecuadamente la cuestión, pues lo que se enjuicia es una imputación por negligencia, si el error de la sra. notaria era vencible o no, de cara a verificar si no observó la diligencia adecuada, y en términos de gravedad, que pueda significar la aplicación del art. 391 CP.

Esta cuestión, de la forma de entrada de la declaración de la incapaz como prueba es inane, siendo de ver que el Alto Tribunal ha analizado algún caso donde el incapaz depuso en la vista oral y se tuvo en cuenta la impresión que ofreció de cara a la probanza de la apariencia de externa de incapaz (precisamente se juzgaba el error notarial al respecto), en la STS de 16 de julio de 2009, indicando: " La propia percepción en el juicio oral del Tribunal cuando depuso en el plenario el afectado quien -en palabras de la sentencia.

" no fue capaz de contar dinero o leer correctamente y se expresaba con gran dificultad. No hace falta ser técnico para apreciarla tras una mínima conversación con el mismo "(...)". En la vista oral el Tribunal pudo comprobar que la incapacidad de Artemio es palmaria, patente y manifiesta para cualquier profano en cuanto cruza unas palabras con él".

QUINTO.- Puesto que se propone en el recurso una valoración alternativa de la totalidad de la prueba, en lo que se refiere al punto que cabe tomar como vital, la supuesta apariencia de capacidad que pudo ofrecer Genoveva en la notaría (pues se argumenta que pudo estar preparada por su padre en la dicha "puesta en escena"), no es posible aceptar la tesis del error en la apreciación de la prueba.

Ya las vicisitudes de la indebida toma de juramento de Genoveva, el esfuerzo explicativo invertido para tratar que comprendiera que estaba allí como testigo y tenía que decir la verdad (se dejaron de explicar "las consecuencias" a las que genéricamente aludía la juez para caso de que faltare a la verdad, algo por otro irrelevante pues era evidente que no lo entendía), no pueden ser más elocuentes en cuanto a la imagen y grado de la notable limitación cognitiva que exteriorizaba Genoveva, y de la que no pudo dejar de ofrecer en la notaría ante la Sra. Blanca.

La juzgadora califica el déficit cognitivo como "clamoroso", y no puede decirse que haya errado al respecto, una vez vista la grabación del plenario. No se trata por tanto de sacralizar el principio de inmediación, el cual no puede servir de coartada para expresar una íntima convicción que se deje inexplicada. En este particular caso, se trató de verificar y comprobar personalmente algo. Y la conclusión que se alcanzó bajo aquella inmediación, es acorde a las elocuentes carencias y maneras mostradas en la grabación.

Desde el principio Genoveva se mostró notoriamente infantil (m. 36, "estoy un poco sordita" empezó), su frases eran cortas e inconexas (sólo con cierta agilidad cuando hablaba de su trabajo en el raconet, de que allí estaba "contenta" y que "simpáticos sus compañeros") y varias veces se refirió a su padre como "papi", y al serle concretamente preguntada habló de los "papeles" y que "los tenía papa", manteniendo un largo silencio al serle preguntada si sabía que era un poder. Al preguntarle sobre la vivienda, al principio nada respondió y luego ante la insistencia dijo que "el papa me la compró" y que ahora "vieja, tiempo..".

El letrado defensor interrogó a Genoveva y lo que se califica como "tono afable" -no mayor que el del fiscal-, es más bien, efectivamente una "interactuación" que por necesaria y tan inusual ya permite entender el extraordinario esfuerzo - impropio de la normalidad- que exige el lograr alguna respuesta medianamente inteligible de la incapaz. Fiscal y defensor tuvieron que adecuar los modos y las palabras para tratar de dar confianza a la incapaz, hasta el punto de referirse también "al papi".

No puede aceptarse que la testigo diera al defensor "respuestas aparentemente coherentes". De entrada, las preguntas efectuadas debieron juzgarse como no pertinentes pues tenían un amplio contenido, en busca de una respuesta monosilábica o asentimiento más propio del aturdimiento, es decir, una respuesta guiada que no puede llevar a confusión, máxime tratándose de una incapaz.

Al respecto, la forense mantuvo que la incapaz a todo dice sí aunque no entienda. La grabación, precisamente invocada en el recurso, es concluyente, más no en favor del resultado pretendido en el recurso.

Tampoco es aceptable la tesis de que la incapaz pudiera haber sido preparada por su padre en la "puesta en escena" para la firma en la notaria y poder contestar "cuestiones básicas", o sea para ocultar la limitación cognitiva.

Aparte de que la juzgadora percibió por sí la limitación como "clamorosa" indicativo de inocultable, la forense informó sobre extremos de las que el recurso hace voluntaria abstracción. Después de informar la médico que "la expresión y apariencia de la incapaz se puede determinar en la de una persona de unos 5 o 6 años", se contestó al defensor que la educación especial recibida desde pequeña le ha permitido a Genoveva un aprendizaje mecánico que sirve sólo para desarrollar fáciles tareas ocupacionales, pero no para hacer lo que hizo en la notaría, tanto como disimular su propia incapacidad ante el personal que la atendió, algo más allá de lo improbable e inasumible por la lógica.

Dijo la forense que el aprendizaje por el que se interesaba la defensa, sólo daba para que la incapaz lograra hábitos en lo simple y estuviera socialmente adaptada en forma de no ser agresiva, ser obediente y para algún sencillo recado.

En concreto dijo que no podía haber aprendido a mostrarse en la notaría como capaz para otorgar un poder.

En definitiva, y en lo que más interesa -la advertencia externa de la limitación cognitiva-, la forense afirmó que una conversación con Genoveva muestra su vacuidad; que además presenta rasgos genotípicos de su problema cognitivo (que salta a la vista), y que todo ello hubiera debido determinar a una natural alerta.

En definitiva, ha de descartarse la alegada disimulación lograda por el padre de la incapaz, por cuanto era indisimulable la limitación exteriorizada de la incapaz.

SEXTO.- Por lo que se refiere a la información documental del Colegio Notarial de Valencia (f. 76) sobre la ausencia de un protocolo de comprobación de capacidad, no es relevante ante un hecho como el aquí juzgado. Puede compartirse el contenido del informe, comprendiéndose la dificultad que pueda representar algún caso en orden a "juzgar" notarialmente la capacidad de un otorgante (en función de las circunstancias cabría desde disculpar el error a rebajarlo al campo civil o estrictamente resarcitario donde, por otra parte, jugarían criterios de responsabilidad cuasiobjetiva), pero el caso enjuiciado, a la vista del grado de limitación de la incapaz, es de los que no puede albergar duda del alcance penal por lo "clamoroso".

Los ejemplos que el informe del Colegio Notarial incluye distan mucho del caso que ocupa la presenta causa. Por ello, sin discrepar de su contenido, las dificultades que expone en el orden de la verificación de capacidad ex art. 156.8.ª del Reglamento Notarial, no eran tales con respecto a la incapaz Genoveva. No eran necesarios -ni se está exigiendo en la sentencia- conocimientos especiales propios de peritos, sino los comunes de una persona normal -pero eso sí, con la obligación profesional de estar atenta- que permiten sobradamente percibir algo que es "clamoroso".

En ello radica la negligencia.

SÉPTIMO.- Incide el recurso en la apreciación que la testigo Serafina, oficial de la notaría, hizo sobre la capacidad de Genoveva, sin embargo lo que manifiesta esta testigo, después de haberse examinado a la incapaz no puede ser creíble. Dijo en la vista oral que al principio sí tuvo dudas, pero luego no tras conversar con ella. Se ignora qué tipo de conversación coherente esta oficial pudo mantener con la cliente, pero se antoja imposible. No porque la patente limitación cognitiva se desprende de la grabación -lo que sería suficienteafectante a la forma de hablar y también al contenido de lo que habla, sino porque lo dictamina la forense. Su conversación es vacía, y equivale a un menor de 5 o 6 años.

Efectivamente, la forense Doña. Elisabeth indicó que la anomalía de Genoveva es visible por los rasgos genotípicos de su minusvalía, y detectable en cuanto se habla con ella.

Ante ello, resulta extraña la evolución detectora de la oficial de la notaría, dijo la Sra. Serafina que primero sí notó algo -la forma de hablar pastosa- pero luego ya no, en cuanto conversó con ella, pues - dijo- empezó a expresarse "con fluidez", "normal" "de lo más coherente" En el juicio la testigo hasta dió una explicación de porqué le pudo venir la duda inicial -la acertada, la que le alertaba de la auténtica realidad, la incapacidad de la cliente- y pensó que sería por venir la cliente agitada de la calle.

El testimonio es claramente inverosímil. Si tuvo ya dudas iniciales, denotativo de una aparente anormalidad, no puede ser razonable que las viera eliminadas por medio de la conversación con la incapaz.

También se señala en el recurso que ya Genoveva fue apreciada como capaz por el notario Sr.

Aymerich Polo, aquél que autorizó en 1989 el negocio de compra de la vivienda de la que era titular, por lo que no sería su estado de deficiencia tan "clamoroso" como para detectarse, sin embargo, se ignoran las circunstancias de aquella operación. Lo que es evidente es que Genoveva ha sido vista por la Juez, por la médico forense y por este Tribunal como manifiestamente deficiente. Se ignora si aquel notario pudo incurrir en la misma ligereza que en este caso se ha exhibido. Tal vez hubiera podido darse una judicialización de aquella compraventa si hubiera sido seguida de un resultado lesivo, como ha ocurrido en el presente caso, pues no se olvide que el ilícito imprudente precisa de una concreción en forma de resultado gravoso, lo que en el otro caso no parece haber concurrido.

OCTAVO.- En cuanto al segundo motivo del recurso que mantiene la atipicidad penal de la opinión apreciativa de un notario sobre la capacidad de los otorgantes que ante el comparecen, debe correr la misma suerte desestimatoria.

En síntesis, se viene a sostener en primer lugar que el juicio de capacidad no es un hecho o dato sobre el que se pueda faltar a la verdad, sino una opinión basada en la percepción personal del notario, y como tal disculpable.

La consecuencia de tal planteamiento, llevada en términos meramente del discurrir dialéctico a sus extremos, sería que nunca un notario podría responder por la apreciación errónea sobre la capacidad de un otorgante, por muy notoria y ostensible que fuera la incapacidad, si el notario -soberano en la materia creyó que la persona era capaz.

Cabe presumir el consenso de que todo tiene un límite. Y si existe una obligación profesional de cerciorarse de la capacidad de los otorgantes o protagonistas de un negocio notarialmente tutelado, la conclusión es que tal deber como exponente de una observación y por lo tanto de un cuidado -corolario de todo deber- puede y debe ser controlado, y obviamente enjuiciado.

En definitiva, no existe una esfera de impunidad como la pretendida, si resulta que sobre él un notorio pesan ciertas obligaciones de cercioramiento común -no médico pericial, de la capacidad de los intervinientes en el contrato-.

Se tiene recordado por el alto Tribunal que la fe pública notarial es el más acreditado contraste de veracidad que existe en las relaciones jurídicas entre las personas físicas y jurídicas, singularmente en el campo de los contratos y de los negocios, por ello -dice la STS. 3 de abril de 2002 - la intervención del notario en cualquier negocio jurídico es sinónimo de veracidad de lo ante él expresado, y por ello cuando quiebra tal presunción de veracidad, sufre y se quiebra la seguridad jurídica y la autenticidad del trafico jurídico por este solo hecho.

A tal efecto puede traerse a colación el art. 1 de la LO. Del Notariado de 28.5.1862, según la cual "... El Notario es el funcionario público autorizado para dar fe, conforme a las leyes de los contratos y demás actos extrajudiciales...".

Igualmente el art. 145 del Reglamento Notarial dispone:

"La autorización o intervención del instrumento público implica el deber del notario de dar fe de la identidad de los otorgantes, que a su juicio tienen capacidad y legitimación de que el consentimiento ha sido libremente prestado y de que el otorgamiento se adecua a la legalidad y a la voluntad debidamente informada de los otorgantes e intervinientes.

Dicha autorización e intervención tiene carácter obligatorio para el notario...Ello no obstante, el notario, en su función de control de la legalidad, no solo deberá excusar su ministerio, sino negar la autorización o intervención notarial cuando a su juicio:... todos o algunos de los otorgantes carezcan de la capacidad legal necesaria para el otorgamiento que pretendan...".

En similar sentido el art. 167 dispone: " El notario, en vista de la naturaleza del acto o contrato y de las prescripciones del Derecho sustantivo en orden a la capacidad de las personas, hará constar que, a su juicio, los otorgantes, en el concepto con que intervienen, tienen capacidad civil suficiente para otorgar el acto o contrato de que se trate ".

Asímismo en no pocos foros, congresos y revistas cercanas a la profesión notarial se recuerda, con absoluta razón y conciencia de responsabilidad, que la función pública notarial, como la seguridad jurídica a la que sirve, es suma de certeza y de legalidad, reconociendo que el documento notarial es la base de la seguridad jurídica, es un t ítulo de legitimación para el tráfico con eficacia -entre otras- probatoria y dotado de autenticidad y dotado de presunción de legalidad porque su autenticidad no es sólo de forma sino de fondo, y por ello tiene reconocido efectos autónomos; y además, como obra de un funcionario, se introduce en el proceso de seguridad que el Derecho supone.

No puede dudarse que tal seguridad buscada, que el "control de la legalidad" de los actos que el notario autoriza, pasa por verificar si la voluntad contractual que ante él se presta es real y si se ajusta a un consentimiento válido y libre, pues de otra manera el negocio será nulo de raíz y en lo más elemental.

En conclusión, sí cabe que un error manifiesto en el juicio notarial sobre la capacidad de los otorgantes, pueda reconocerse como negligente, sin ser aceptable un blindaje por tratarse de una "apreciación subjetiva", pues en numerosos casos el reproche de cualquier negligencia radica ahí, en no haber percibido o apreciado (sea un notario, sea un conductor de vehículo, sea un médico) lo que era perceptible por los demás y era condición para poder tomar decisiones correctas a través de un parecer o un juicio apreciativo (siendo que la función pública de la Sra. Blanca la tenía allí como garante de la capacidad que debía examinar comúnmente).

Por último, al respecto y como es obvio, hay que indicar que no se reconoce penalmente la negligencia de la Sra. Blanca por el hecho de estar Genoveva judicialmente declara incapaz al tiempo de los hechos. No se trata de un enjuiciamiento simple o ventajista sobre la vencibilidad del error sufrido, pues al igual que hay casos donde un notario incurriría en la misma responsabilidad aún cuando un clamoroso deficiente mental o un anciano con enfermedad degenerativa no estuvieren declarados incapaces, al contrario puede absolverse de falsedad por imprudencia graves ex art. 391 pese a la incapacidad judicial, si no la deficiencia no es notorio.

Y en este particular se ha concluido que la exteriorización de la limitación cognitiva por parte de Genoveva , era clamorosa y debió advertirse con facilidad.

NOVENO.- Bajo este mismo motivo en que se defiende la atipicidad del error de apreciación como falsedad ideológica ex art. 390.1.4.ª a la que ha sido reconducido, se arguye que sólo habría falsedad cuando la falta de verdad verse extremos que el concreto documento notarial pruebe por sí, pero no sobre juicio o apreciaciones sobre la capacidad, pues ello no es prueba de nada, sino de una percepción subjetiva.

Se reproduce de nuevo la cuestión tratada. Lo que se reprocha es una falta de control sobre un extremo que es la base o presupuesto de cualquier negocio, tal como comprobar si los protagonistas son capaces o incapaces.

El planteamiento del recurso pudo ser sugerente pero ya no es novedoso, y de concedérsele razón llevaría a preguntarse qué sentido podría tener acudir el servicio notarial si el funcionario encargado de la seguridad no responde de la capacidad de los que intervienen. O por lo mismo, como podría saberse si un fedante público incurre no ya en culpa, sino en dolo, si resulta que tiene un espacio de impunidad inescrutable, cual es su personal "ojo".

Consideramos que el tema puede darse por resuelto con las consideraciones contenidas en la STS de 9 de dic. de 2012 (pte Sr. Berdugo) ante un alegato idéntico. Razona el Alto Tribunal:

En este sentido la jurisprudencia ( SS. 37/2003 de 22.1 ), ha señalado que la conducta típica de la falsedad por imprudencia grave requiere, en contraposición a la modalidad dolosa, que la autoridad o funcionario público haya creado un riesgo previsible para el bien jurídico protegido que debería haber conocido si hubiera actuado con la debida diligencia, que ese resultado esté fuera del riesgo permitido, que la omisión del deber de cuidado sea grave y que además la falsedad le sea objetivamente imputable en cuanto ha constituido la concreción de la conducta realizada. ( SSTS. 1227/2001 de 18.6, 2018/2002 de 3.4 ).

Así pues la imprudencia debe ser calificada, en todo caso de grave, por expresa disposición legal, lo que equivale a la que el CP. derogado calificaba de temeraria, esto es, aquella conducta en la que se omiten las más elementales precauciones, obrando el sujeto activo con inexcusable ligereza, quedando, en consecuencia, fuera del ámbito del art. 391 CP. por atípicos, los supuestos de imprudencia leve. Como ejemplo de imprudencia grave considera el Tribunal Supremo -en la ultima sentencia citada 3.4.2002 - la del Notario que hace constar en la escritura que las firmas y rúbricas de la certificación que se incorpora a la misma, son "legítimas....por reconocerlas como suyas dichos señores....", lo que implica su presencia física en la Notaría, cosa que no era cierto, tratándose, por tanto, de una falsedad cometida por el Notario, en su condición de tal, que debe ser calificada de falsedad por imprudencia sancionada en el art. 391 del Código Penal.

Doctrina aplicable al caso presente. Es cierto que tratándose de una escritura pública lo que el Notario da fe es de la fecha, del conocimiento de los otorgantes y de la conformidad entre la redacción y los términos del negocio contractual y de las declaraciones verificadas por los otorgantes en relación con el mismo, sin que la función federaría alcance a la correspondencia de estas manifestaciones de los particulares con la realidad a que el contrato se refiere; la tipificación falsaria dolosa existirá cuando el Notario, al redactar la escritura atribuye a las parte intervinientes, manifestaciones distintas de las efectuadas-, en este sentido la falsedad ideológica consistiría en aquella manifestación destinada a constar en el documento en la que quien la hace es consciente de que no se corresponde no ya con la verdad absoluta sino con su propia conciencia y convicción sobre la realidad del hecho; y también lo es que un error del Notario sobre la capacidad de los otorgantes en cuanto apreciación subjetiva de un hecho podría excluir la comisión dolosa -salvo los supuestos en que esa incapacidad sea palmaria y evidente- pero en el supuesto enjuiciado, descartada en su actuación cualquier connivencia con la estafa y la intencionalidad dolosa en la falsedad documental, no puede menos que advertirse un descuido negligente por parte del ahora recurrente, que no es que errara en el juicio de capacidad, sino que ni siquiera indagó sobre esa capacidad mental de una persona, que estaba incapacitada de forma palmaria y manifiesta y advertible por todos.

En suma, la Sala sentenciadora calificó de la forma más benigna posible la actuación de este recurrente, ante un comportamiento de indudable gravedad en la función notarial, como es la comprobación del estado mental de los otorgantes, como es sobradamente conocido.

El motivo, por lo expuesto, debe ser desestimado sin que sea atendible la alegación de que no hay falsedad cuando se afecten las funciones esenciales del documento, pues si la falsedad por imprudencia se encuentra en un aspecto tan relevante como la capacidad del interviniente, al punto de que era imposible que pudiera otorgar los documentos públicos -ante ellos un poder para vender- aquella alegación deviene improsperable, máxime cuando dicho poder entró en el trafico jurídico y se utilizo para culminar la trama defraudatoria.

La STS 835/2006 de 17 de julio señala que el notario no podría autorizar el documento si la persona concernida claramente carece de capacidad, lo que ocurre sin duda en el caso sometido a examen.

Y la STS de 14 de abril de 2009 -que después cita el recurrente con otra intención- razona, en la cuestión sostenida de no habría falsedad cuando no se afecten las funciones esenciales del documento, " Pues, bien, si la falsedad por imprudencia se encuentra en un aspecto tan relevante como la capacidad de la vendedora, al punto que, incapacitada como estaba, era imposible que pudiera concertar un contrato como el documentado, la alegación del recurrente se viene inmediatamente abajo ".

Asímismo la SAP de Madrid, sec.15.ª de 28 de octubre de 2008.

El motivo debe desestimarse.

DÉCIMO.- Se aduce como motivo tercero que no existe imprudencia alguna en la actuación de la notaria Sra. Blanca, pues no es cierto que no hubiere empleado la diligencia mínima que refiere la sentencia apelada en la comprobación del estado mental de Genoveva, pues aparte de que sí se realizó -afirma el recurso-, no hay protocolo de actuación en la materia.

Sobre los deberes y cánones de actuación notarial al respecto de apreciar la capacidad de los otorgantes, cabe recordar aquellas normas antes reproducidas de la Ley del Notariado y Reglamento; y naturalmente cabe reconocer razón a la DGN cuando -en la resolución citada en el recurso- categóricamente sostiene que " en ningún caso el notario tiene la obligación de recabar la historia médica de su cliente ", lo cual es cierto entre otras cosas porque nunca podría hacerlo sin autorización, pero en ese trance que sin duda devendría de otro supuesto, cual es una previa duda del notario oficiante sobre la capacidad de la persona que tiene ante sí, lo que parece razonable es negar la autorización o tal vez invitar a que se le aporte una certificación de nacimiento en cuyas marginal aparecería anotada la eventual incapacidad. En definitiva, hacer algo acorde con una normal diligencia de "hombre medio", o mejor de "funcionario medio encargado de cerciorarse de la capacidad", ante una duda semejante, o en último caso no acceder a la autorización.

Con lo anterior quedará entendido cual hubiera debido ser el "comportamiento alternativo" de la acusada al que se alude en el recurso, pero es que ello -como se plantea- no es exactamente el núcleo del reproche ex art. 391 CP, y por ello la resolución de la DGR de 14 de febrero de 1994 está mal traída a un caso donde no se trató de disipar una eventual duda sobre la capacidad de Genoveva, sino que el reproche radica en como pudo ser posible que la Sra. Blanca no advirtiera lo que era un déficit intelectivo clamoroso, distante de un caso dudoso en que pudiera un fedante pensar en el historial médico o en una certificación del registro civil, algo que no hubiera sido necesario ante la patente falta de capacidad negocial de Genoveva.

Asímismo, no es preciso que exista un protocolo de actuación que pueda evidenciar el incumplimiento de la lex artis. Hay normas de sentido común. El elemento normativo que se integra entre los elementos de la culpa no precisa siempre de una norma positiva, como parámetro de actuación exigible.

El factor objetivo o normativo representado por la infracción del deber objetivo de cuidado, puede resultar de normas convivenciales tácitamente aconsejables y observadas en la vida social en evitación de perjuicios a terceros, o específicas reguladoras de determinadas actividades, contenidas en normas reglamentarias, cuya violación introduce el elemento de la antijuridicidad. La referencia al actuar del "hombre medio" o del "buen padre de familia" suelen utilizarse como parámetros desde donde cabe exigir comportamientos, y en lo que atañe al notario autorizante sobre el que pesa una obligación muy concreta, valga la razón que da la STS de 14 de abril de 2009 (Pte Sánchez Melgar) razona: "el notario autorizante de un instrumento público, no es un especialista en la materia, lo que la ley le impone es la consignación de que, a su juicio, el compareciente tenga capacidad legal para otorgar el contrato de que se trate. Es decir, debe llevar a cabo una comprobación personal de tal aspecto, de modo que la mención no es baldía, y así se hace en los instrumentos públicos. Y ello comporta naturalmente una responsabilidad en su cometido profesional, de una gran importancia, siendo un hecho notorio que los fedatarios públicos conocen la trascendencia de tal afirmación, que la ley deja exclusivamente en sus manos. Y para ello, cuando tengan alguna duda, podrán bien negarse a autorizar la escritura, bien asesorarse de especialistas, que informen sobre el estado mental del compareciente. Nada de ello hizo Amadeo. Al contrario, el Tribunal de instancia, con fundamento en las pruebas practicadas, dice que el deterioro cognoscitivo de Mónica al tiempo del otorgamiento de la escritura era "clamoroso" ; también lo apreció así el juez de la incapacitación, en su examen personal (autoridad que tampoco es especialista en psiquiatría, como no lo es el funcionario notarial), lo que se corresponde con la imposibilidad de firmar, y en la "escueta expresividad por gestos", que los jueces "a quibus" dicen que "refirió el inculpado", cuando le preguntó si era viuda y si estaba de acuerdo. Los juzgadores tuvieron también en consideración las testificales del empleado de la notaría, del comprador Cecilio, de los empleados de la inmobiliaria que gestionó la venta, de los empleados del banco, y los informes periciales médicos sobre la situación mental de la vendedora (aspectos éstos que, fruto de la inmediación, no pueden aquí ser ni siquiera cuestionados). Ante ello, el Tribunal de instancia, que no olvidemos descartó de su actuación cualquier connivencia en la estafa, y la intencionalidad dolosa en la falsedad documental, no pudo menos que advertir un descuido negligente por parte del ahora recurrente, ante la falta de indagación de la capacidad mental de una persona que, no en vano, estaba incapacitada por la falta total de sus resortes mentales, y que había sido advertido por todos, incluida la Fundación, cuando ya había dado cuenta, mucho tiempo atrás, ante la Fiscalía. de su deterioro mental.

En suma, la Sala sentenciadora de instancia calificó de la forma más benigna posible la actuación de este recurrente, llegando a una sanción simbólica, ante un comportamiento de indudable gravedad en la función notarial, como es la comprobación del estado mental de los otorgantes, como es sobradamente conocido por cualquier funcionario.

DECIMOPRIMERO.- En negación de la hipotética imprudencia como "grave", hacía la pág. 34 del recurso se vuelve sobre la "puesta en escena" con referencia a las serie de circunstancias que envolvieron la toma de contacto de Genoveva y su padre con la notaria para el otorgamiento del poder, en definitiva para acreditar tanto que fué engañada la notaria por el padre de la incapaz, como que su apreciación de la capacidad fue hecha de forma diligente al haber estado hablando tanto la oficial de la notaría como la propia notaria Sra. Blanca con la cliente explicándola el sentido y contenido del poder.

Al respecto ya hemos hecho antes las oportunas valoraciones.

Hemos indicado que en ocasiones -según se puede ver en cualquier base de datos- se han cometido estafas u otros fraudes en notarías, y en algunas ocasiones por haber aprovechado los autores la relajación de los oficiantes. Es decir, un fedante, como cualquiera, puede ser perfectamente engañado, pero habrá de verse la calidad del engaño y las cautelas profesionales que adoptó o debió adoptar aquel garante de la legalidad que tal vez hubiera podido evitarlo, de cara a que, sin perjuicio del castigo del defraudador, pueda verse una actuación negligente que haya posibilitado o facilitado el hipotético delito. Se trata de algo próximo a la autoría en el delito doloso en que el fraude consistiera, pero que al no haber conciencia scaeleris en el notario, opera tal contribución o aportación causal a título de culpa, lo cual es también punible autónomamente porque así se prevé en un precepto especial, el art. 391, desde el sistema de "crimen culposa" del CP de 1995.

En realidad, y desde el punto de cumplimiento de los deberes profesionales, en este caso no puede aceptarse que los de la notaría fueran verdaderamente engañados, pues el padre de Genoveva aunque silenciara que la poderdante era incapaz, no dejó de llevar a la misma ante la notaria, con la posibilidad de que los oficiantes pudieran cumplir con su deber viendo y comprobando qué capacidad tenía la persona que iba a realizar un poder general. Por lo tanto, cabía preguntarse qué añadió o quitó el Sr. Salvador a las obligaciones propias de verificación que correspondían a la notaria Sra. Blanca.

Se dice que tanto la oficial Serafina -quién vió rara a la cliente al principio- como la notaria Sra. Blanca le explicaron el significado que tenía otorgar un poder, y que respondió algo así como "lo que quiera mi padre" " o que "mi padre lo necesita", (la incapaz en el juicio, con evidente infantilismo sea ha referido a su padre como el "papi" o "papa"), contestación algo extraña. No puede dejar de serlo el que un poderdante justifique un poder por "lo que quiera el apoderado" como si el dominus negotti representativo fuera éste y no la mandante.

Es de notar que el informe forense que Doña. Elisabeth efectuó para la declaración de incapacidad un año antes de los hechos (f. 25), en la misma línea que la pericial hecha para este causa, refiere problemas de lenguaje de la examinada (habla pastosa por dificultad de su expresión motora) debido a un déficit severo de la inteligencia.

Cabe como posible que el problema de la incapacidad necesariamente vista en la notaria (porque la deficiencia era palmaria), no se viera como algo de mayor importancia por tratarse de un poder entre hija y padre no siendo imaginable que el poder pudiera ser utilizado fraudulentamente. Ahí radicaría la relajación, pero ello no modera el descuido evidente.

Tampoco constituye punto de relevancia que se explicara mucho o poco el significado de un poder por la notaria. La verificación de la capacidad no consiste en un monólogo de la autorizante. Lo interesante será verificar que se ha entendido lo explicado, y a tal efecto no parece innecesario pedir al cliente que manifieste razonadamente lo que quiere y en qué términos solicita los servicios de la notaría. Incluso preguntar sobre el uso que se quiere hacer del poder para ajustar la representación conferida,a poder general o especial.

Más indicado si cabe, cuando ante la explicación del negocio, la cliente de 42 años se muestra infantilmente en manos del apoderado El Fiscal preguntó a Genoveva si sabía lo que era un poder, haciéndose el silencio. En este estado de cosas, no cabe presumir qué otro comportamiento muy diferente fue capaz de mostrar aquella en la notaria.

La oficial de la notaría, Serafina, indicó en declaración anterior en Fiscalía que era posible que antes le hubiere llamado alguien de Madrid presentándose como abogado, explicándole que precisaba un poder y diciendo que iría alguien para otorgarlo, lo cual coincide con lo manifestado por el Sr. Salvador de que todo fue dirigido desde Madrid por un abogado.

Por último, se alega en el recurso que la sentencia apelada no ofrece ni un solo argumento para motivar la calificación de la imprudencia como grave, cuestión muy relevante por ser la única típica.

Pero no es así. La juzgadora recoge en la sentencia, además de lo clamoroso del deterioro cognitivo de Genoveva al tiempo del otorgamiento, que la Sra. Blanca " no hizo la mas mínima indagación adecuada , y que d e hacerlo le llevaría a la negativa de la autorización ".

De esta forma, no sólo está haciendo la juzgadora de primer grado referencia al alto grado de descuido, sino al tipo de indagación adecuado que hubiera evitado la relación de causalidad entre su negligencia y el otorgamiento (y también la relación de causalidad por facilitar lo hecho después, indebidamente con un poder que nunca debió permitirse).

Cita la recurrente el supuesto analizado en la STS de 14 de abril de 2009, ciertamente un caso extremo de deterioro cognitivo del incapaz otorgante de unas escrituras, pero ello no implica que dentro de la gravedad (de la imprudencia) no pueda haber supuestos de más o menos temeridad, o incluso que bordeen el dolo eventual, sin que ello (o un caso tan limite como el estudiado en esa sentencia) haga "buenos" otros casos de patente dejación notarial en la materia que pueden merecer tambien el calificativo de grave. Este caso lo merece según la correcta evaluación de la sentencia.

Más, la Stcia del TS aludida no ayuda a la tesis de la recurrente, pues contiene la siguiente consideración: En suma, la Sala sentenciadora de instancia calificó de la forma más benigna posible la actuación de este recurrente, llegando a una sanción simbólica, ante un comportamiento de indudable gravedad en la función notarial, como es la comprobación del estado mental de los otorgantes, como es sobradamente conocido por cualquier funcionario", dando a entender que otro reproche hubiera sido posible como situándolo en un plano de culpabilidad dolosa.

DECIMOSEGUNDA.- Por último, como motivo subsidiario a la pretensión absolutoria, se interesa la moderación de la cuota diaria de multa que ha sido impuesta en 100 euros y se califica de irrazonable.

El TS ha dicho ( SSTS. 976/2007 de 22.11, 349/2008 de 5.6 ) que la sentencia debe individualizar la pena impuesta en los términos que exige el art. 120 de la Constitución y 66 y 72 del Código Penaly no tan sólo aludir inespecíficamente a la gravedad del hecho y a la proporcionalidad, sin explicar, de forma racional, el concreto ejercicio de la penalidad impuesta.

Se trata en definitiva, de un ejercicio de discrecionalidad reglada, que debe ser fundadamente explicado en la propia resolución judicial y controlable por vía de recurso.

En el presente caso, en que se cuestiona no la extensión temporal de la pena (por otra parte el mínimo) sino la cuota diaria, debemos aceptar que las razones ofrecidas en la sentencia no son certeras y son discretamente relevantes como factores de evaluación de este particular punto. Cabe argüir la condición y alta cualificación profesional de la Sra. Blanca en cuanto permite presumir holgada capacidad económica, sin prueba en contrario, y hasta su clara pasividad para no aportar datos sobre su situación económica -en orden a acreditar que fuera modesta o precaria- una vez que se trata de datos personales cuya accesibilidad y facilidad probatoria le traslada la carga de la prueba, en vez convenirle la oscuridad al respecto. Asímismo, el que no se haya incoado pieza de responsabilidad para verificar la capacidad que es razonablemente presumida, es irrelevante.

Un acusado, sobre el que no pesa la carga de probar los elementos inculpatorios por venir beneficiado por la presunción de inocencia, en no pocas ocasiones toma la iniciativa probatoria para aportar datos de su interés en orden a desvirtuar inferencias incriminatorias, y en este caso la acusada no ha perdido ocasión de aportar la documentación que entendía conveniente para su linea exculpatoria. La misma actitud podría haber mostrado para esclarecer su personal situación económica si considera que, por especiales circunstancias singulares, coyunturales, etc.. no se corresponde al nivel mas común del estatus notarial del que participa.

Más no obstante, se considera que los concretos motivos de individualización cuantitativa que la sentencia apelada expone no han sido acertados. Tal como la "gravedad del hecho", la "afectación del bien jurídico", "su forma de ejecución" y "el perjuicio causado" -que se indican- podrían haber incidido en la extensión temporal de la pena de multa. Se solicitaba por el Fiscal nueve meses de multa, y sin embargo se impuso el mínimo de seis meses cuando la juzgadora aludía a esos supuestos desvalores (algunos de ellos inherentes a la apreciación del delito, sin merecer mayor o duplicada valoración), trasladando inapropiadamente el efecto de estos factores a la evaluación cuantitativa de la pena, cuando en el 2.º inciso del núm. 5 del art. 50 CP ha de estarse "exclusivamente" a la situación económica del reo, deducida de su patrimonio, ingresos,obligaciones y cargas familiares y demás circunstancias personales (sin perjuicio de que puedan ser deducidas de su profesión y signos de posición o riqueza, etc..).

Consideramos que, de manera prudente, procede rebajar la cuota diaria de multa a 30 euros, en función de la profesión notarial de la acusada, factor que sin duda la juzgadora no ha podido de obviar, pero sin mas datos.

En definitiva, existe, efectivamente, una insuficiencia en la motivación exigida, y ante ello y como refiere la STS de 8 de octubre de 2013 son posibles tres soluciones:

a) Devolver la sentencia al órgano jurisdiccional de instancia para que dicte otra razonando lo que en la primera quedó irrazonado;

b) Subsanar el defecto en el supuesto de que el órgano jurisdiccional de apelación le facilite la sentencia de instancia los elementos necesarios para motivar la individualización de la pena, bien en la misma extensión fijada por el de instancia, bien en otra que el de apelación considere adecuada.

c) Imponer la pena establecida por la ley en su mínima extensión.

La primera opción, que implica la nulidad parcial de la sentencia, tiene como limitación lo dispuesto en el art. 240.2 párrafo 21 LOPJ. en su redacción dada por la LO. 19/2003 de 23.12 (" en ningún caso podrá el Juez o Tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcionalo se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese tribunal").La segunda opción es posible, cuando los elementos contenidos en la propia sentencia permitan al juzgador de apelación (o casación) hacer las valoraciones necesarias para la fijación concreta de la pena en cumplimiento de las reglas de los distintos apartados del art. 66 CP. y demás aplicables a la penalidad del hecho delictivo enjuiciado.

En cuanto a la tercera, procede únicamente y de forma excepcional cuando se haya intentado infructuosamente la subsanación en la omisión o ésta ya no sea posible y, además, de la sentencia no resulten elementos que permitan al juzgador ad quem la individualización de la pena ".

Siendo la correcta la segunda opción y puesto que la profesión notarial es un dato de interés, tenido en cuenta dado que, por otra parte, constituye la razón del reproche penal, se entiende correcta el moderar la cuota de la multa impuesta, a 30 euros como se indicó.

DECIMOTERCERO.- Es preciso una corrección de oficio sobre la mención de la pena impuesta de suspensión de empleo público de notario, que lo es como pena principal por venir especialmente indicada en el art. 391 CP, no como accesoria que erróneamente recoge el fallo de la sentencia.

DECIMOCUARTO. - Dada la estimación parcial del recurso, las costas de alzada se sufragarán de oficio ( art. 240 LECr ).

Vistos los arts citados y demás de general aplicación:

FALLAMOS

Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de Blanca contra la sentencia de 31 de julio de 2013 del Juzgado de lo Penal núm. 1 de Castellón dado en el J.O. 583/10, revocando al misma en el sentido de rebajar la cuota de la pena de multa impuesta a 30 euros diarios (en vez de 100 euros), así como en fijar la pena de suspensión de empleo público de notario como pena principal (no como accesoria), manteniendo el resto de pronunciamientos de la sentencia.

Las costas de alzada se sufragaran de oficio.

Devuélvanse los autos a su procedencia con testimonio de la presente, que se notificará con instrucción de lo dispuesto en el artículo 248.4 de la L.O.P.J.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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