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  • EDICIÓN DE 01/10/2014
 
 

Declara el TS que el trastorno en la inclinación sexual conocido como pedofilia por sí mismo no supone una disminución de la imputabilidad

01/10/2014
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Se recurre la condenó al actor por un delito de abuso sexual y otro de abuso sexual con acceso carnal, concurriendo la atenuante muy cualificada de confesión. Son hechos declarados probados que el condenado, aprovechando que tenía a su cuidado a sus nietas menores de 13 años, las sometió a diversas prácticas de contenido sexual. Solicitándose la aplicación de la eximente incompleta de alteración psíquica o, en su caso, la atenuante analógica, el TS lo rechaza, ya que estima que la pedofilia limitada al incesto no afectó la voluntad del acusado.

Iustel

Al respeto recuerda la Sala, que la jurisprudencia tiene establecido que en relación al trastorno en la inclinación sexual conocido como pedofilia por sí misma, no supone una disminución de la imputabilidad. Sí estima el Tribunal el recurso en cuanto a la imposición de la pena de prisión y de multa, ya que en la regulación actual sólo se sanciona el abuso a menores de 13 años con la pena de prisión, por lo que en este sentido revoca la sentencia recurrida. Finalmente considera que se ha vulnerado el principio de proporcionalidad en cuanto a la pena de prohibición de aproximación al domicilio de las menores, pues, concurriendo la atenuante de confesión apreciada como muy cualificada, y que justificó la imposición de la pena de prisión rebajada en un grado, dicha atenuante ha de ser aplicada a la prohibición de aproximación a las víctimas.

N.º de Recurso: 10048/2014

N.º de Resolución: 430/2014

Ponente: JOAQUIN GIMENEZ GARCIA SENTENCIA

TRIBUNAL SUPREMO. SALA DE LO PENAL

En la Villa de Madrid, a veintisiete de Mayo de dos mil catorce.

En el recurso de casación por Infracción de Ley y Quebrantamiento de Forma que ante Nos pende, interpuesto por la representación de Juan Salido Leal, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección IV, por delito de abusos sexuales, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan, se han constituido para la Votación y Fallo, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquin Gimenez Garcia, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. De Grado Viejo; siendo parte recurrida Adelaida y Elisenda, representadas por los Procuradores Sr. Rodríguez Orozco y Sra. Galán Padilla.

I. ANTECEDENTES

Primero.- El Juzgado de Instrucción n.º 7 de Valdemoro, instruyó Sumario n.º 1/2012, seguido por delito de abusos sexuales, contra Alejandro, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, Sección IV, que con fecha 31 de Octubre de 2013 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"PRIMERO.- Se declara probado que el acusado Alejandro ha venido sometiendo a sus nietas Elisenda y Patricia, cuando eran menores de trece años, a distintas prácticas de contenido sexual aprovechando la relación familiar que les unía y mientras las niñas, por su menor edad, se encontraban a su cuidado.- Así, en relación con su nieta Elisenda el acusado la sometió en diversas ocasiones a distintos tocamientos en la zona genital, lamiendo los genitales de la diña, dándole besos en la boca y llegando en ocasiones a forzar a la niña para que le tocara el pene y a frotar su órgano sexual contra la zona genital de la menor, sin que en ningún caso llegase a existir penetración.- Estos episodios cesaron al alcanzar la menor la edad de catorce años.- Y respecto de su nieta Patricia, entre los meses de junio y septiembre de 2012, al menos en cuatro ocasiones, el acusado efectuó tocamientos en los pechos y genitales de la menor, le dio besos metiendo la lengua en la boca de la niña, y lamiendo el acusado los genitales de la menor, la cual fue forzada a masturbar al acusado, el cual en una ocasión en un ocasión introdujo uno de sus dedos en la vagina de la menor.- El día 26 de diciembre de 2012, sin que existiese ningún procedimiento abierto contra él, el acusado se personó en el cuartel de la Guardia Civil de Valdemoro, entregándose y confesando los hechos. Desde entonces permanece privado de libertad.- SEGUNDO.- Estos hechos, que se han declarado probados, resultan de la prueba practicada en el acto del juicio tanto de la declaración del acusado, que ha reiterado la primera confesión, reconociendo en el acto del juicio la realización del hecho delictivo, como de la prestada por las menores víctimas de la agresión, las cuales han relatado los diversos abusos a los que fueron sometidas, así el testimonio proporcionado como sus familiares más allegados a los cuales han referido las prácticas a las que las menores fueron sometidas mientras se encontraban al cuidado del acusado". (sic) Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLO: Condenar al acusado Alejandro como autor de un delito de abuso sexual tipificado en el art.

181.1, 2 y 4 del Código Penal, en redacción anterior a la reforma realizada por la LO 5/2010, concurriendo la atenuante muy cualificada de confesión, a la pena de dieciocho meses de prisión, y multa de 18 meses con una cuota diaria de tres euros, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y con la prohibición de aproximarse al domicilio de Elisenda, a su domicilio, lugar de trabajo y cualquier otro frecuentado por ella a una distancia inferior a quinientos metros por el tiempo de cinco años, con la prohibición de comunicar con ella por cualquier medio o procedimiento por el mismo plazo.- 2.- Condenar al acusado Alejandro como autor de un delito de abuso sexual tipificado en el art. 183.1, 3 y 4 d) CP en la redacción dada por la LO 5/2010, y concurriendo la atenuante muy cualificada de confesión, a la pena de cinco años y nueve meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el sufragio pasivo durante el tiempo de condena y con la prohibición de aproximarse al domicilio de Patricia, a su domicilio, lugar de trabajo y cualquier otro frecuentado por ella a una distancia inferior a quinientos metros por el tiempo de diez años, con la prohibición de comunicar con ella por cualquier medio o procedimiento por el mismo plazo.- 3. El acusado indemnizará a Elisenda y Patricia, respectivamente, con la suma de diez mil euros y se hará cargo de las costas causadas por este proceso, a cuyo pago expresamente se le condena.- Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad se abonará a Alejandro el tiempo que lleve ingresado en prisión provisional por esta causa". (sic) Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Alejandro, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente basó su recurso de casación alegando los siguientes MOTIVOS:

PRIMERO: Al amparo del n.º 1 del art. 849 LECriminal.

SEGUNDO: Al amparo del n.º 2 del art. 849 LECriminal.

TERCERO: Al amparo del n.º 1 del art. 849 LECriminal.

CUARTO: Al amparo del art. 5.4 LOPJ y del art. 852 LECriminal.

Quinto.- Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 20 de Mayo de 2014.

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero.- La sentencia de 31 de Octubre de 2013 de la Sección IV de la Audiencia Provincial de Madrid, condenó a Alejandro como autor de un delito de abuso sexual y de otro delito de abuso sexual con acceso carnal concurriendo en ambos la circunstancia atenuante muy cualificada de confesión a las penas y demás pronunciamientos incluidos en el fallo.

Los hechos, en síntesis, se refieren a que Alejandro aprovechando la relación familiar preexistente y mientras las tenía a su cuidado, sometió a sus nietas Elisenda y Patricia, a la sazón menores de trece años, a diversas prácticas de contenido sexual en los términos descritos en el factum.

En relación a Patricia, en una ocasión le introdujo uno de sus dedos en la vagina de la menor.

El 26 de Diciembre de 2012, Alejandro sin que existiese procedimiento abierto contra él, se personó en el cuartel de la Guardia Civil confesando los hechos.

Se ha formalizado recurso de casación por parte del condenado que lo desarrolla a través de cuatro motivos a cuyo estudio pasamos seguidamente.

Segundo.- Por razones de lógica y sistemática jurídicas, comenzamos por el motivo segundo, que por la vía del error facti del art. 849-2.º LECriminal denuncia error por parte del Tribunal al no apreciar la atenuante (sic) --o atenuante analógica-- de alteración psíquica del art. 20-1.º Cpenal en relación con el art.

21-1.º Cpenal, o en su caso, la atenuante analógica.

El recurrente solicita en realidad la eximente incompleta de alteración psíquica, o con el valor de atenuante analógica porque el Tribunal sentenciador no valoró la existencia de tal alteración en modo alguno, estimando el recurrente que en base al informe de los folios 46 y 47 de la instrucción debió haberla tenido en cuenta al menos como atenuante analógica.

Al respecto el Tribunal sentenciador en el f.jdco. tercero rechaza tal expediente de atenuación por estimar que la pedofilia selectiva de mujeres y limitada al incesto no afectó ni limitó la voluntad del recurrente.

La argumentación del Tribunal fue como sigue :

"....En cambio, no cabe apreciar la atenuante de alteración psíquica ( art. 21.1 en relación con el art.

20.1 CP ), cuya concurrencia la defensa ha alegado en sus conclusiones basándose en el resultado de la explotación realizada por la médico forense durante el servicio de guardia. Ni la doctora es especialista en psiquiatría ni en el informe se hace otra cosa que valorar su capacidad para prestar declaración.

Es cierto, no obstante, que en el dictamen se sugiere la existencia de una parafilia del tipo pedofilia, selectiva de mujeres y limitada al incesto. Sin embargo, a la hora de evaluar la imputabilidad del acusado, el dictamen, metodológicamente, carece de la calidad técnica necesaria para poder afirmar que el acusado sufre una merma significativa en su capacidad de culpabilidad (control de impulsos). El acusado solo fue objeto de exploración en una entrevista durante el servicio de guardia y, además, por un médico no especialista. Es más, incluso la exposición realizada por la doctora en la Sala adolece de una cierta superficialidad al sostener que el acusado tenía levemente mermada su capacidad para controlar sus impulsos, refiriéndose a la agresión de la que hizo objeto a sus nietas utilizando nociones de tan escaso rigor técnico y metodológico como "no poder aguantarse" o "ceder a la tentación" o comparando la agresión de las dos menores con el comportamiento de una persona obesa que no se resiste a comer un pastel....".

Por otra parte, el informe médico forense obrante a los folios 46 y 47 de la instrucción citado en el motivo como el documento que acreditaría el error en el que incurrió el Tribunal al rechazar la petición de concurrir o bien la eximente incompleta o la atenuante en su conclusión sexta, lo relevante a los efectos del motivo nos dice que:

"....Respecto de la imputabilidad, no se encontraba en el momento de los hechos alterada su capacidad cognitiva pero si la volitiva en pequeño grado ya que podría padecer una parafilia del tipo pedofilia selectiva de mujeres y limitada al incesto (CIE 10) 302.2 f.54. Habría que valorar la conveniencia de tratamiento adecuado a dicho trastorno independientemente de la aplicación o no de otro tipo de medidas....".

Es obvio que este informe no acredita en modo alguno la existencia del error que se denuncia por el recurrente, ya que, con independencia de la incorrección de hablar de "imputabilidad", concepto claramente jurídico que en cuanto referido a la capacidad de reproche por lo hecho, esto es, a la responsabilidad o si se quiere la capacidad de actuar culpablemente, que supone conocer y querer lo que se hace y en términos de nuestro Código Penal ex art. 20 la imputabilidad supone comprender la ilicitud del hecho y actuar conforme a esa comprensión. Como concepto jurídico debe ser concretado por el Tribunal y no por el médico. Es lo cierto que el Informe en cuanto a la posible existencia de un déficit en su capacidad de querer --voluntad-- se pronuncia en el sentido de que estaría alterada en "pequeño" grado, y de que "podría" padecer una parafilia del tipo pedofilia. En esta situación, es claro que con tal diagnóstico no puede estimarse déficit en la voluntad del recurrente con la suficiente intensidad como para dar vida ni tan siquiera a una atenuante analógica.

La decisión del Tribunal de instancia, de no estimar la concurrencia de déficit volitivo alguno en el recurrente, a la vista del informe médico ya analizado, aparece en este control casacional como correcta y de acuerdo con la jurisprudencia de la Sala.

En efecto, la reiterada doctrina de la Sala en relación al trastorno en la inclinación sexual conocido como pedofilia tiene como afirmación principal que por sí misma, la pedofilia no supone una disminución de la imputabilidad. Tal tendencia sexual desviada y delictiva solo puede tener una valoración atenuatoria --ya vía eximente incompleta o atenuante-- cuando vaya asociada a graves y acreditados trastornos psíquicos relevantes.

En tal sentido podemos citar la STS de 23 de Noviembre de 1995 que anuda el expediente atenuatorio con la existencia de relevantes anormalidades psíquicas:

"....el Tribunal ha considerado que el procesado está afectado "de un trastorno de la inclinación sexual (parafilia), por lo que aún teniendo sus funciones psíquicas normales no posee frenos inhibitorios suficientes para reprimir sus impulsos sexuales". Con carácter general ha de reconocerse, como dice la sentencia de esta Sala de 5 de mayo de 1995, que el tema de los trastornos de la personalidad, es doctrinalmente muy debatido, y al propio tiempo sumamente complejo, como sin duda son también los conceptos de la personalidad, y específicamente el de personalidad anormal cuya clasificación depende de los marcos de referencia que se utilicen, acudiéndose mayoritariamente a las clasificaciones aceptadas por la Organización Mundial de la Salud, el CIE-10 o a la Asociación de Psiquiatría Americana (APA) en su última edición, DSM IV. Desde el punto de vista de la imputabilidad de este tipo de personas, aunque la actitud clásica sostuvo su imputabilidad, salvo que su anormalidad se presentase asociada a toxicomanías o a estados fronterizos con lo psicótico, en la actualidad se reconoce ampliamente que, si bien no pueden darse reglas generales, y sobre todo, por variar ello de las circunstancias concurrentes en cada caso, se admite mayoritariamente que la libertad interna de las mismas puedan estar más o menos limitada, e incluso, en ocasiones anulada. Por tanto, parece fuera de discusión que la anormalidad psíquica de dichas personas ha de provocar, en principio, una atenuación de la pena, si bien tras una adecuada valoración y ponderación de las circunstancias concurrentes en cada caso.

En atención a ellas, puede resultar procedente la apreciación de una exención de responsabilidad, de una eximente incompleta, o finalmente, de una atenuante genérica, que es la postura adoptada por el Tribunal de instancia, como constitutiva de una atenuante analógica de trastorno de la inclinación sexual -parafilia- del n.º 10 del art. 9, en relación con los núms. 1.º de los 8 y 9 ambos del Código Penal, que es correcto, tomando en consideración los dictámenes periciales analizados en el fundamento anterior....".

Y en idéntico sentido, de no apreciar expediente atenuatorio en los casos de paidofilia no asociada a graves a trastornos relevantes de personalidad, la STS 170/2001 de 13 de Febrero nos dice:

"....debe asimismo recordarse la doctrina de esta Sala -también citada en la Sentencia 24 octubre 1997 - que en relación a la pedofilia tiene declarado que por sí solo, esta tendencia desviada y delictiva, no supone una disminución de la imputabilidad a no ser que vaya unida a otros trastornos psíquicos relevantes, lo que el Tribunal sentenciador rechaza en el caso de autos a la vista de las contradicciones internas de las periciales practicadas....".

Y análogamente la STS de 23 de Marzo de 1997 insiste en que:

"....no debe olvidarse que, para el órgano juzgador, tales trastornos no producen merma alguna de la capacidad cognoscitiva ni volitiva del acusado al que los peritos médicos consideran plenamente normales citan una serie de sentencias de esta Sala en las que la paidofilia no ha sido apreciada como circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, salvo cuando vaya asociada a otros trastornos o anomalías que potencien la tendencia sexual....".

En el mismo sentido, SSTS de 24 de Octubre de 1997 y 25 de Septiembre de 2000.

Ello supone que según la doctrina de la Sala la persona afectada de una paidofilia en principio conoce las normas sociales y legales de su prohibición, por lo que, en general deben ser considerados como capaces de comprender la ilicitud de tales actos y de adecuar su conducta a las prevenciones de la Ley, por lo que en consecuencia el diagnóstico de una paidofilia no debe suponer sic et simpliciter una modificación de la imputabilidad.

En el presente caso no se ha acreditado ningún trastorno psíquico relevante asociado a la conducta sexualmente desviada del recurrente de paidofilia.

El recurrente es persona con un grado de socialización normal, no se le han acreditado otros actos paidofilos diferentes de los dos reflejados en las personas de sus nietas. En el informe se recogen como expresiones dichas por él en relación a esta cuestión que "no se podía aguantar", "que se le iba la pinza", "que eso solo lo hace un sinvergüenza lo que yo soy" "que es un juego", "que le gusta ese tipo de sexo", que es "un desliz" y de las aclaraciones dadas por el médico-forense que emitió el informe médico del folio 42, retenemos su manifestación en el sentido de que "este señor puede controlar sus impulsos" --folio 13 del Acta del Plenario--.

Ante este escenario probatorio debemos concluir en el mismo sentido que lo hizo el Tribunal sentenciador. En este caso, no habiéndose acreditado relevantes trastornos de conducta asociados a la paidofilia que padece el recurrente, su imputabilidad en el aspecto de adecuar su actuación a la comprensión de la ilicitud del hecho no está disminuida ni tampoco se acredita con el informe médico-forense ya referido, por lo que no existiendo el error en la valoración de la prueba que se denuncia, debe ser mantenido el factum en su integridad.

Procede la desestimación del motivo.

Tercero.- Pasamos al estudio del motivo primero que por la vía del error iuris del art. 849-1.º LECriminal denuncia como indebidamente inaplicada la eximente incompleta, o en su caso la atenuante analógica de alteración psíquica.

La naturaleza de este motivo es claramente vicaria del anterior motivo, por lo que el rechazo de aquel se traduce en el rechazo del presente motivo ya que mantenido el factum en toda su integridad, y exigiéndose en este cauce casacional un riguroso respeto a los hechos probados, es claro que no apareciendo en ellos ningún dato que pudiera dar vida al expediente atenuatorio cuya aplicación se solicita, se incurre en causa de inadmisión que opera en este momento como causa de desestimación.

En la argumentación del motivo el recurrente efectúa una serie de valoraciones relativas a las explicaciones dadas por el Sr. médico-forense en el Plenario a preguntas del Magistrado-Ponente de la sentencia claramente improcedentes dentro del debate que permite el cauce casacional empleado.

Procede la desestimación del motivo.

Cuarto.- El motivo tercero del recurso, por la vía del error iuris del art. 849-1.º LECriminal, denuncia en relación a la pena impuesta en la sentencia por el primer delito de abuso sexual del art. 181 que se le haya impuesto la pena de dieciocho meses de prisión y además la pena de dieciocho meses de multa a razón de cuota diaria de tres euros.

Al respecto se alega la violación del principio de legalidad en la medida que dicho artículo 181 impone como sanción de forma alternativa no copulativa, la pena de prisión o la pena de multa, y ello en la regulación anterior a la L.O. 5/2010, en vigor cuando ocurrieron los hechos enjuiciados.

En la regulación actual y posterior a la L.O. 5/2010, se introdujo un Capítulo II bis --abusos y agresiones sexuales a menores de 13 años--, en el que solo se sancionan el abuso a menores de 13 años con la pena de prisión, habiendo desaparecido la pena alternativa de multa hasta entonces existente.

En la medida que la sentencia impuso las dos penas de prisión y multa, cuando solo procedía una de ellas, procede la estimación del motivo al que se ha adherido el Ministerio Fiscal, eliminándose la pena de multa.

Procede la estimación del motivo.

Quinto.- El cuarto motivo con la cita del derecho a la obtención de la tutela judicial efectiva se denuncia la falta de proporcionalidad en relación a la fijación de las penas impuestas en la sentencia recurrida en el concreto aspecto de la pena de prohibición de aproximación al domicilio de Elisenda impuesta en la sentencia durante cinco años, y, asimismo se alega igual violación del principio de proporcionalidad en relación a la pena de prohibición de aproximación del recurrente al domicilio de Patricia impuesta durante diez años, en ambos casos a 500 metros.

Se alega en la argumentación del motivo que ambas mujeres --recuérdese que eran menores cuando ocurrieron los hechos, y que son sus nietas-- se dice que ambas viven en el mismo pueblo que el recurrente y que allí también viven sus hijos, y que teniendo en cuenta la edad del recurrente --72 años-- prácticamente tal pena supone un destierro por vida, y que, además no cuenta con medios económicos ni materiales para vivir en otro lugar. Finalmente se dice que la extensión de tal pena fue impuesta en la medida solicitada por la Acusación Particular y que carece de motivación alguna, aunque se haya impuesto dentro de los parámetros del art. 57 del Cpenal.

Dos reflexiones sobre el principio de proporcionalidad y sobre el deber de motivación de la individualización judicial de la pena impuesta.

En relación al principio de proporcionalidad el f.jdco. decimoquinto de la STS 33/2013 de 24 de Enero nos dice que:

"....En relación a la proporcionalidad de la pena, si bien en la Constitución no es concreta esta obligación, ella es consecuencia de la de actividad de enjuiciamiento, cuyo eje definidor de cualquier decisión judicial debe venir dictado desde la proporcionalidad de la decisión a adoptar --SSTS 747/20078-- proporcionalidad que debe operar desde dos perspectivas: el grado de culpabilidad del sujeto y la gravedad del hecho, para, dentro de los límites fijados por la Ley, individualizar en concreto la pena a imponer, ser proporcionada al grado de culpabilidad del sujeto y gravedad de los hechos.

Es obligada en esta materia la referencia a la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea cuyo art. II - 109 - Título VI, reconoce expresamente los principios de legalidad y de proporcionalidad de los delitos y de las penas "....la intensidad de las penas no deberá ser desproporcionada en relación con la infracción....", debiéndose recordar que esta Carta de Derechos está incluida en la Constitución para Europa firmada en Roma el 29 de Octubre de 2004 y ratificada por España en L.O. 1/2005 de 20 de Mayo, BOE de 21 de Mayo de 2005.

En idéntico sentido, SSTS 827/2010 de 30 de Septiembre y 452/2012. Del Tribunal Constitucional SSTC 65/1981 y 136/1999 de 20 de Julio --caso Mesa Nacional HB --....".

En relación al deber de motivación de la individualización judicial de la pena nos referimos, entre otras, a la STS 488/2008 de 17 de Julio :

"....Es reiterada doctrina de la Sala que, en el aspecto de la individualización judicial de la pena, tiene declarado que el deber de motivar su concreta extensión forma parte del deber de motivación de la resolución judicial, de suerte que esta obligación despliega su obligación en un triple frente: la motivación fáctica, la motivación jurídica y la motivación de la decisión.

En relación a la motivación decisional que es la que nos concierne, exige una adecuada fundamentación de todas las decisiones que vertebran el fallo: la concreta extensión de las penas, la indemnización a que hubiera lugar, el comiso --en su caso-- y las costas, siendo de especial reforzamiento tal deber de motivación en lo referente a la pena, y sobre todo a la pena de prisión por su afectación al derecho a la libertad, y, porque no hay que olvidar que este recurso de casación es un recurso efectivo en el sentido al que se refiere el art.

14-5.º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos que declara el derecho de todo condenado a que su condena y la pena impuesta sean revisados por un tribunal superior, y es claro que tal falta de motivación podría impedir conocer a esta Sala Casacional las razones de que estuvo asistido el Tribunal de instancia para imponer la pena en la extensión que lo hizo. También tenemos declarado que en casos de incumplimiento de este deber por el Tribunal de instancia frente a otras soluciones más dilatorias, procedería la imposición del mínimo legal, pues sólo esta extensión podría justificar la ausencia de concreta motivación. En tal sentido, SSTS 1501/2000, 1582/2000, 1644/2001, 715/2002, 1657/2002, 946/2002, 850/2003, 15 de Abril de 2004 , entre otras....".

Por su parte el Tribunal Constitucional también ha incidido en la inexcusable obligación del Tribunal de instancia de justificar la individualización judicial de la pena, y en tal sentido traemos a colación la reciente STC 21/2008 de 31 de Enero donde puede leerse :

"....Este Tribunal ha declarado reiteradamente que el deber general de motivación de las sentencias que impone el art. 120.3 C.E., y que se integra en el contenido del derecho a la tutela judicial efectiva del art.

24.1 C.E. --conforme al cual las decisiones judiciales deben exteriorizar los elementos de juicio sobre los que se basan y su fundamentación jurídica ha de ser una aplicación no irracional-- resulta reforzado en el caso de las sentencias penales condenatorias, por cuanto en ellas el derecho a la tutela judicial efectiva se conecta con otros derechos fundamentales y, directa o indirectamente,con el derecho a la libertad personas (por todas, entre otras muchas, SSTC 43/1997 de 10 de Marzo, f.jdco. sexto; 108/2001, de 23 de Abril, f.jdco. tercero;

20/2003 de 10 de Febrero, f.jdco. quinto; 170/2004, de 18 de Octubre, f.jdco. segundo; 76/2007, de 16 de Abril, f.jdco. séptimo. Un deber de motivación que incluye no sólo la obligación de fundamentar los hechos y la calificación jurídica, sino también la pena finalmente impuesta en concreto (por todas, SSTC 108/2001, de 23 de Abril, f.jdco. tercero; 20/2003, de 10 de Febrero, f.jdco. sexto; 148/2005, de 6 de Junio, f.jdco. cuarto ; 76/2007, de 16 de Abril, f.jdco. séptimo)....".

"....El fundamento de extender el deber reforzado de motivación a las decisiones judiciales relativas a la fijación de la pena radica en que el margen de discrecionalidad del que legalmente goza el Juez no constituye por si mismo justificación suficiente de la decisión finalmente adoptada, sino que, por el contrario, el ejercicio de dicha facultad viene condicionado estrechamente por la exigencia de que la resolución esté motivada, pues sólo así puede procederse a su control posterior en evitación de toda arbitrariedad....".

Pues bien, desde la doctrina expuesta, hay que convenir que en relación a la pena privativa de derechos impuesta en la sentencia al recurrente, constituida por la prohibición de aproximación a una distancia inferior a 500 metros y por tiempo, respectivamente, de cinco años y diez años, pena que recuérdese debe cumplirse simultáneamente a la pena de prisión de acuerdo con lo prevenido en el art. 57 Cpenal, ha sido impuesta sin la menor motivación, apareciendo tal extensión "per saltum" exclusivamente en el fallo y recuérdese que la fuerza de la motivación no radica en la extensión de la argumentación, sino en la fuerza del razonamiento.

En esta situación es claro que ha existido una falta de motivación que, como ya tiene declarado también esta Sala, puede ser suplida por esta Sala si en la causa existieran datos objetivos que permitan suplir tal omisión de motivación, lo que redunda en la evitación de demora y dilaciones -- SSTS de 27 de Enero de 2003; 15 de Mayo de 2004 y 24 de Septiembre de 2004, entre otras--.

En el presente caso sí existe un dato objetivo que claramente aconseja la imposición de una extensión menor. Ese dato está constituido por la concurrencia de la atenuante de confesión apreciada en la sentencia como muy cualificada, y que justificó la imposición de la pena de prisión rebajada en un grado e imponiéndola en su mitad inferior. De análoga manera estimamos debe procederse en relación a la pena de prohibición de aproximación lo que se acordará en la segunda sentencia, respetando en todo caso el límite que fija el art. 57 del Cpenal en el sentido de que tal pena privativa de derechos, debe tener una extensión superior a la pena de prisión entre uno y cinco años y entre uno y diez años, respectivamente.

Procede la estimación del motivo.

Sexto.- De conformidad con el art. 901 LECriminal, procede declarar de oficio las costas del recurso.

III. FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación formalizado por la representación de Alejandro, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección IV, de fecha 31 de Octubre de 2013, la que casamos y anulamos siendo sustituida por la que seguida y separadamente se va a pronunciar, con declaración de oficio de las costas del recurso.

Notifíquese esta resolución y la que seguidamente se va a dictar a las partes, y póngase en conocimiento de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección IV, con devolución de la causa a esta última e interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquin Gimenez Garcia Julian Sanchez Melgar Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Antonio del Moral Garcia Andres Palomo Del Arco

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintisiete de Mayo de dos mil catorce.

En la causa instruida por el Juzgado de Instrucción n.º 7 de Valdemoro, Sumario n.º 1/2012, seguida por delito de abusos sexuales, contra Alejandro, con DNI NUM000, nacido en Villanueva de Córdoba (Córdoba), el NUM001 de 1942, hijo de Jesús Manuel y Tatiana, sin antecedentes penales computables, y en prisión provisional por la presente causa; se ha dictado sentencia que HA SIDO CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquin Gimenez Garcia, se hace constar lo siguiente:

I. ANTECEDENTES

Unico.- Se aceptan los de la sentencia de instancia incluidos los hechos probados.

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

Unico.- Por los razonamientos contenidos en el f.jdco. quinto de la sentencia casacional, debemos imponer al recurrente Alejandro, la pena privativa de derechos, de prohibición de aproximación en relación a su nieta Elisenda por tiempo de dos años y seis meses, teniendo en cuenta que la pena de prisión que se le impuso fue de dieciocho meses.

Igualmente le imponemos a Alejandro idéntica pena de prohibición de aproximación en relación a su nieta Patricia por tiempo de siete años, teniendo en cuenta que la pena de prisión que se le impuso fue de cinco años y nueve meses.

Por los razonamientos contenidos en el f.jdco. cuarto de la sentencia casacional, se elimina la pena de multa de dieciocho meses que se le impuso al condenado en relación al delito de abuso sexual del art.

181 Cpenal.

III. FALLO

Que debemos condenar y condenamos a Alejandro, imponiéndole la pena privativa de derecho, la pena de prohibición de aproximación en relación a su nieta Elisenda, por tiempo de dos años y seis meses . Asimismo le imponemos idéntica pena de prohibición de aproximación en relación a su nieta Patricia, por tiempo de siete años.

Se elimina la pena de multa de dieciocho meses que se le impuso al condenado.

Se mantienen el resto de los pronunciamientos de la sentencia casacional no afectados por la presente resolución.

Notifíquese esta sentencia en los mismos términos que la anterior.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquin Gimenez Garcia Julian Sanchez Melgar Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Antonio del Moral Garcia Andres Palomo Del Arco PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Joaquin Gimenez Garcia, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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