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  • EDICIÓN DE 22/09/2014
 
 

La denegación de la suspensión del juicio oral para aportar prueba sobre la legitimidad de unas escuchas telefónicas, ha producido indefensión al Ministerio Fiscal

22/09/2014
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El TS estima el recurso de casación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la sentencia que absolvió a los acusados de los delitos de asociación ilícita, receptación, delito continuado de falsedad en documento mercantil, delito contra la salud pública y tenencia ilícita de armas.

Iustel

La impugnación de la sentencia se basa en que la Sala “a quo” rechazó la posibilidad de suspender el juicio oral para aportar las pruebas documentales que devenían necesarias a la vista de las cuestiones aducidas en el trámite preliminar por algunas defensas en relación a la legitimidad de las intervenciones telefónicas, imposibilitando la reclamación de los testimonios de otras causas que podrían acreditar la legitimidad de las escuchas. Señala el Tribunal que, habiendo la defensa de los imputados cumplimentado la carga de impugnación en la audiencia preliminar del juicio oral, en ese momento, y no antes, la acusación tenía la carga de acreditar la legitimación de las escuchas telefónicas seguidas en diversos juzgados, cuyo estado procesal se ignoraba, dejando en situación de indefensión al Ministerio Fiscal. En consecuencia, se ordena la reposición de las actuaciones al momento inicial del juicio oral para que el Fiscal pueda aportar los testimonios referidos. Voto particular que formula el Excmo. Sr. Magistrado Don Antonio del Moral García.

Sección: 1

N.º de Recurso: 2163/2013

N.º de Resolución: 428/2014

Ponente: ANTONIO DEL MORAL GARCIA

TRIBUNAL SUPREMO. SALA DE LO PENAL

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinte de Mayo de dos mil catorce.

En los recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción de Ley y precepto constitucional que ante Nos pende, interpuestos por EL MINISTERIO FISCAL, contra Sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Málaga, que absolvió a Celso, Darío, Matilde, Laureano, Marcial , Maximo, Olegario y Rafael de delitos de asociación ilícita, receptación, delito continuado de falsedad en documento mercantil, delito contra la salud pública y tenencia ilícita de armas, los Excmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para deliberación, votación y Fallo bajo la Presidencia del primero y Ponencia del Excmo. Sr. D. Antonio del Moral Garcia. Siendo parte recurrida Santiago, Celso, Darío, Laureano, María Luisa, Olegario, Rafael , representados por los Procuradores Sres. Murillo de la Cuadra, Bermejo García, De vega Suárez, Pequeño Rodríguez, Albarran Gil, Bellon Marin, y Garvin Ceacero.

I. ANTECEDENTES

1.- El Juzgado de Instrucción núm. Tres de los de Marbella instruyó Procedimiento Abreviado con el número 33/09, contra Celso, Darío, Matilde, Laureano, Pedro Francisco, Santiago, María Luisa , Marcial, Maximo, Olegario, Borja, Cesareo y Rafael, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga que, con fecha cuatro de junio de de dos mil trece, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

““PRIMERO.- Como consecuencia de escuchas telefónicas que, por las razones que se expondrán, no se consideran válidas, se vino en conocimiento de ciertos hechos y circunstancias que dieron lugar a que el Ministerio Fiscal formulara escrito de acusación en los siguientes términos;

" Nuria, a quien no se juzga, y los acusados Laureano, Marcial, María Luisa, Pedro Francisco y Matilde, todos mayores de edad y sin antecedentes penales, miembros todos ellos de una misma familia que residía en la vivienda situada en la URBANIZACIÓN000, AVENIDA000 n.º NUM000 de Marbella, junto con si también acusado Darío, mayor de edad y sin antecedentes computables, constituían un grupo organizado que a lo largo del tiempo se dedicaban, con la intención de enriquecerse, a favorecer la actividad delictiva de muy diversas personas facilitándoles vehículos que eran empleados por estas personas para sus ilícitas actividades en su mayoría relacionadas con el tráfico de drogas y estupefacientes y delitos contra el patrimonio y asegurándoles una cobertura para que dichas personas no pudieran ser identificadas ni relacionadas con tales actividades, a cambio de dinero o de efectos procedentes de ésta, llegando, además, a participar los acusados en algunas ocasiones en estos hechos delictivos.

Para desarrollar esta ilícita actividad a la vez que le daban una apariencia de legalidad el grupo se servía del negocio "Reale Car Rental" de alquiler de vehículos bajo la sociedad ''Reale Car 2004 SL" (y con anterioridad de la sociedad Sarade Car Rental SL) con domicilio social en Avenida el Fuerte n.º 20 de Marbella, de la que era socia y administradora única Nuria, a través del cual facilitaban vehículos propiedad de la entidad a los delincuentes confeccionando unos falsos contratos de alquiler con identidades que no se correspondían con la realidad para encubrir así su verdadera identidad. Además, adquiriendo vehículos para ambas sociedades que formalmente servirían para ese aparente negocio de alquiler el grupo conseguía introducir en el circuito económico legal el capital procedente de tal ilícita actividad. Junto a las referidas sociedades el grupo se servía de las sociedades nAmír Bazar S.L." y " Nour Phone SL,", ambas con domicilio, social en Avenida El Fuerte n.º 4 de Marbella y de la que era administradora única Nuria, sociedades éstas que carecían de actividad y en las que en distintos períodos estaban dados de alta como trabajadores Laureano , María Luisa, Pedro Francisco y Matilde a los efectos de simular el ejercicio de una actividad laboral legal por parte de éstos.

En cuanto a la organización de este grupo:

- Nuria, administradora única de las cuatro sociedades, dirigía y organizaba el grupo. Pese a no ejercitar actividad laboral y a los escasos ingresos declarados por su supuesta actividad legal era titular de la vivienda familiar (finca registral n.º NUM001 del Registro de la Propiedad n.º 2 de Marbella) y de los tres locales de las sociedades (fincas regístrales n.ºs 10.020, 33.551 y 40.545 del Registro de la Propiedad n.º 2 de Marbella.

Bajo la supervisión y siguiendo las instrucciones de Nuria se encontraban su hermano Laureano y el cuñado de ésta Marcial quienes junto a Nuria, y también en las ocasionas en las que ésta no estaba disponible, estaban a cargo del negocio de los supuestos alquileres de vehículos. Tras la detención el 13 de marzo de 2007 de Nuria y su entrega a las autoridades italianas en virtud de orden europea de detención por su participación en tráfico internacional de drogas. Laureano pasó a ocupar el Lugar de ésta en la organización.

María Luisa (esposa de Marcial ) ocasionalmente intervenía y estaba a cargo del negocio de alquiler de vehículos y tras la referida detención de su hermana Nuria, y en virtud de poder que ésta le otorgó, pasó a estar facultada para ejercer en nombre de su hermana todo tipo do actos de administración y disposición, para que Nuria pudiera, pese a la privación de libertad o su eventual sustracción a la acción de la justicia, continuar en su actividad y manejo de sus bienes. María Luisa pese a haber estado casi cinco años en total dada de alta como trabajadora primero de Amir Bazar S.L. y luego de Reale Car 2O04 SL y ser socia única de Nour Phone SL nunca declaró tributariamente ingreso alguno ni tiene en España bienes a su nombre, lucrándose sin embargo de las ilícitas ganancias del grupo.

- Por su parte Pedro Francisco y su compañera sentimental Matilde aprovecharon la infraestructura del grupo para estar dados de alta como trabajadores en las sociedades referidas pese a no ejercitar actividad laboral alguna, procediendo sus ingresos de las ilegales ganancias del grupo con los que el 22 de septiembre de 2005 adquirió Matilde las Fincas reqistrales n.ºs NUM002, NUM003 y NUM004 de la BARRIADA000 de Málaga y Pedro Francisco adquirió el 26 de abril de 2007 los derechos de Victoriano, al parecer tío de Matilde, en el contrato de compraventa de la finca registral NUM005 de la URBANIZACIÓN001 de Fuengirola, compraventa que no se llegó a efectuar por las detenciones de los acusados en la presente causa.

- Por último Darío pese a percibir una pensión de INSS se venía dedicando de forma continuada a prestar sus servicios en la empresa de alquiler de vehículos, interviniendo en la confección de los falsos contratos de alquiler, entregando y recogiendo los vehículos que se entregaban a los clientes y encargándose de la recuperación cuando éstos eran intervenidos por fuerzas policiales, teniendo para ello un poder de 5 de agosto de 2004 que le otorgó Nuria.

Durante instrucción del presente procedimiento se ha podido Constatar la actividad delictiva del grupo referido en los siguientes supuestos:

1 - La empresa de alquiler Reale Car Rental facilitó a Agapito (persona con antecedentes policiales habiendo sido detenido el 28 de octubre de 2006 en el marco de la operación policial "Nexo" para la desarticulación de un grupo de personas dedicadas a llevar a cabo delitos contra el patrimonio en Andalucía) el vehículo wolkswagen Golf matrícula.... KLV, si bien, para ocultar la identidad de este individuo se elaboró un contrato por el que la empresa alquilaba este vehículo a Jesús María desde el 30 de enero al 30 de febrero de 2007, impidiendo que se conociera la identidad de la persona a la que se le había facilitada el coche cuando éste fue retenido por agentes do la Guardia Civil sobre las 19'15 horas del día 21 de febrero de 2007 a la altura del kilómetro 172'400 de la Autovía A-S, término de Navalmoral de la Mata, Cáceres, por su implicación en un delito contra la seguridad del tráfico y atentado, encargándose los acusados Laureano, Marcial, Darío y María Luisa de la recuperación del vehículo y de poner de nuevo a Agapito en disposición de un vehículo. Ya en otras ocasiones la empresa Reale Car Rental había facilitado a este individuo otros vehículos como el Wolkswagen matricula.... BCJ, intervenido en la referida operación Nexo, habiendo elaborado un contrato falso de alquiler desde el 3-11-2006 al 3-12-2006 en el que constaba costo arrendatario Eduardo y otro contrato por el que alquilaba el mismo vehículo a Fabio desde el 29-10-200 al 29-11-2006.

2 - La empresa Reale Car Rental facilitó varios vehículos a un grupo de ciudadanos albanokosovares que fueron detenidos el 30 de marzo de 2007 por hechos objeto de las diligencias previas 317/07 del Juzgado de Instrucción na 4 de Baracaldo, interviniéndose cinco vehículos propiedad de Reale Car 2004 SL, entre los que se encontraban el Ford matrícula.... RMG, el Renault matrícula.... YCR y el Renault.... KDB, aportando Laureano y Darío facilitaron a las fuerzas policiales contratos de arrendamiento en los que habían hecho constar unos arrendatarios y fechas de alquiler falsos.

3.- La empresa Reale Car Rental facilitó el vehículo Renault....-VDF a las personas que el día 2 de abril de 2007, con intención de enriquecerse, tras saltar un muro y romper el cierre de aluminio de la puerca de la terraza de la vivienda propiedad de Eva María, domicilio n.º NUM006 de Nerja, se introdujeron en su interior y se apoderaron de diversos efectos entre los que se encontraba un televisor de plasma marca Sony que introdujeron en el vehículo referido, ofreciendo con posterioridad el televisor a Laureano. Quien a sabiendas de su ilícita procedencia y con la intención de enriquecerse lo aceptó. Practicadas las gestiones policiales para identificar a los ocupantes del vehículo responsables de la sustracción. Laureano aportó a los agentes de la Guardia Civil un contrato de alquiler del vehículo en el que hizo constar como falso arrendatario a Jacinto, ocultando la identidad del verdadero poseedor del coche cuando de nuevo fue requerido por los agentes para ampliar la información que tuviera del arrendatario. Con posterioridad Laureano volvió a facilitar a la misma persona el vehículo Renault matrícula....WWW confeccionando un falso contrato de alquiler por el que supuestamente Reale Car Rental alquilaba el vehículo desde el 11 de junio hasta el 18 de Junio de 2007 a un tal Cecilio.

4.- El acusado Laureano facilitó el vehículo Peugeot.... MBJ propiedad de Reale Car 2004 SL a personas no identificadas que preparaban una operación de trasporte de hachís, en la que participó Laureano al ponerles a su disposición sobro las 19 horas día 16 de abril de 2009 la furgoneta Renault Traffic matrícula....- SPY propiedad de Reale Car 2004 S.L, preparándola para tal fin retirando los asientos traseros para aumentar el espacio de carga. Sobre las 22 horas del día 16 cíe abril de 2007 personas no identificadas transportaron a bordo de la embarcación DIRECCION000 con número de casco NUM007 un total de cincuenta y nueve fardos de hachís hasta la playa de la Urbanización Bahía Dorada de Estepona, donde introdujeron treinta y siete fardos en la furgoneta y dejaron los veintidós bultos restantes en una casa abandonada, alejándose del lugar la furgoneta seguida del vehículo Peugeot.... MBJ, pudiendo ser interceptada aquélla por agentes de la Guardia Civil si bien su conductor logró escapar. Analizado el total de la sustancia intervenida resultó ser hachís con un peso neto total de 1727,878 Kilogramos y un THC entre el 5,1 y el 19,5%, sustancia que alcanzaría en el Mercado ilícito un valor aproximado de 2.401.733, 14 euros.

La embarcación DIRECCION000 NUM007 había sido adquirida por Celso, titular del negocio deportes Aqua Sub, establecimiento situado en calle Playa Benítez n.º 11 de Ceuta, quien a su vez la facilitó o transmitió a persona no identificada a sabiendas de que sería utilizada en el transporte de hachís ya que al ser requerido por agentes de la Guardia Civil para justificar la supuesta transmisión a terceros, ocultó el verdadero destino de la embarcación confeccionando una factura en la que so simulaba una venta de está y otras embarcaciones consignando una fecha y comprador ficticio.

Al ser requerido Laureano por agentes de la Guardia Civil como responsable de la expresa de alquiler Keale Car Rental para facilitar la identidad de la persona que supuestamente alquiló la furgoneta matrícula....- SPY, este acusado presentó un falso contrato de alquiler por el que la empresa Reale Car Rental alquilaba la furgoneta a un tal Abilio desde el 13-4- 1007 al 30-4-2007.

5.- Entre los "clientes" del negocio de alquiler de vehículos se encontraban Olegario, Borja, Santiago y Maximo, personas éstas que se venían dedicando al trasporte y distribución de hachís. Entre otros vehículos el acusado Laureano facilitó a Borja el vehículo Wolkswagen matrícula.... XMD que fue retirado en Marbella por la grúa municipal el 25 de abril de 2007, presentando Laureano cuando fue a recuperado un contrato de alquiler del referido vehículo en la que hizo constar como falso arrendatario a Efrain. En esa actividad que venía realizando los acusados Olegario, Borja, Santiago, Maximo junto con los también acusados Cesareo y Rafael, dirigieron y organizaron una operación de transporte de hachís que se efectuaría el día 10 de mayo de 2007 a bordo de lo embarcación " DIRECCION001 " con matricula RN-...., embarcación que tenían a su disposición y cuyo verdadero titular no ha podido ser determinado, resultando que sobre las 20.30 horas del día 10 de mayo de 2007 a unas seis millas mar adentro frente al Faro de Calaburras de Nijas Se procedió a la detención de Jose Carlos, Jesús Manuel y Marco Antonio cuando, siguiendo el plan de los anteriores acusados, trasportaban a bordo de la referida embarcación diez fardos de hachís con un peso neto de 239,100 Kgs con un THC de 1,50%. 20,28 Kgs con un THC de 13,7% y de 17,14 Kgs con un THC de 8,65%, sustancia que alcanzaría en el mercado ilícito un valor aproximado de 384.362,80 euros, pasando los tres detenidos a disposición judicial en las Diligencias Previas 1724/07 del Juzgado de Instrucción 3 de Fuengirola".

SEGUNDO.- Sobre la base del conocimiento adquirido a través de las conversaciones telefónicas anteriormente mencionadas, el Juzgado de Instrucción n.º 3 de Marbella acordó el 20 de julio de 2007 autorizar la entrada y registro en loe domicilios y oficinas de los acusados interviniéndose lo siguiente: 1- En el domicilio de la familia Nuria María Luisa Laureano Pedro Francisco sito en AVENIDA000 n.º NUM000 de Marbella, 1.755#, nueve teléfonos móviles, un reloj, un CPS, una PDA, una cámara de fotos y de vídeo digitales, una memoria USB y un ordenador portátil; en el dormitorio utilizado por Nuria un televisor y una CPU; en el dormitorio de su hijo dos relojes, un teléfono móvil y un televisor de pantalla plana cuyo número de serie parecía haber sido arrancado; en el dormitorio ocupado por María Luisa y Marcial dos teléfonos móviles, una cámara de vídeo, dos televisores de pantalla plana, uno de ellos sin la pegatina con el número de serie, una cámara de fotos digital y dos ordenadores portátiles; en la cocina de la vivienda un televisor de pantalla plana y un teléfono móvil; en el sótano una báscula de precisión, un GPS, una agenda digital y un televisor de pantalla plana en el salón una pantalla plana marca LG y un ordenador portátil.

2.- En el establecimiento de Reale Car Rental sito en Avenida del Fuerte n.º 20 de Marbella se intervino un reloj Lotus y numerosa documentación, entre ella cinco cartas de identidad italiana, cuatro de ellas en blanco y una de ellas cumplimentada sin fotografía.

3.- En el domicilio de Darío sito en CALLE000 n.º NUM008 NUM009 de Málaga, 2 teléfonos móviles y un GPS y en el vehículo de su propiedad matrícula....GGG, también intervenido, tres teléfonos móviles y seis tarjetas SIM.

4.- En el establecimiento de Deportes Aqua Sub, en Ceuta, un ordenador.

5.- En e1 de domicilio de Santiago, sito en la calle RONDA000 n.ºl NUM010 portal NUM011 NUM012 NUM013, de Fuenqirola, 4020 euros, diez teléfonos móviles y quince tarjetas de teléfonos móviles.

Con posterioridad se intervino el vehículo de su propiedad marca Mercedes matrícula....-JJS.

6.- En el domicilio de Borja sito en la CALLE001 n.º NUM014, NUM015 de Marbella, varios teléfonos móviles y un ordenador portátil.

7.- En el domicilio de Olegario sito en la URBANIZACIÓN002 portal NUM015 casa nc NUM016 de Marbella una bolsa que contenía hachís y otra que contenía marihuana, cuatro teléfonos móviles y una balanza digital. La cantidad de hachís ascendía a 336,64 gramos siendo su THC de entre el 2,64 a 11; 1 marihuana, cannabis sativa, pesaba 3,83 gramos su THC era del 2,06%. Su valor en el mercado habría sido de 1596 y 15,80 euros respectivamente. Cuando se procedió a la detención de este acusado se le intervino dos teléfonos móviles.

8.- En el domicilio de Cesareo y Maximo sito en PLAZA000. EDIFICIO000, una pistola de aire comprimido; dos revólveres de gas comprimido y un revólver de avancarga en buen estado de conservación y funcionamiento que carecía de la guía de pertenencia, resultando haber sido sustraída, al parecer, el 25 de julio de 1996 a Vicente; una balanza de precisión, varias placas de hachís, seis teléfonos móviles, una tarjeta SIM y un machete. Analizada la sustancia intervenida resultó ser, en efecto, hachís con un peso neto de 333.07 gramos y un THC de entre 14,9 y 10.5%, siendo su valor de 1596 euros.

9.- En el domicilio de Rafael, sito en CALLE002 n.ºl NUM017. de Zaragoza, NUM018 teléfonos móviles”“.

2.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

““FALLO.- 1.- Estimando la cuestión previa afectante a la legitimidad de las autorizaciones para la escucha y grabación de las conversaciones telefónicas concedidas por autos de 16-2-07 y sucesivos, las declaramos nulas con el efecto consiguiente de la nulidad de todas y cada una de las diligencias de entrada y registro practicadas como consecuencia de las mismas.

2.- Absolvemos a los acusados Celso, Darío, Matilde, Laureano, Pedro Francisco, Santiago, María Luisa, Marcial, Maximo, Olegario y Rafael de todas y cada una de las imputaciones formuladas, declarando de oficio las costas causadas.

3.- Firme esta resolución, cesen todas las medidas cautelares, personales y reales, que hubiesen sido adoptadas y devuélvanse todos los efectos intervenidos, a excepción de la droga, que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 742 en relación con el 635, ambos de la LECrim, será destruida de no haberlo sido ya, del revólver de avancarga, que será, en su caso, devuelto a su legítimo propietario, y de aquéllos cuya propiedad, caso de ser precisa su acreditación documental, no esté probada y a los que se dará el destino legal.

Contra esta sentencia cabe recurso de Casación que se anunciará en término de cinco días desde la última notificación en los términos establecidos en los artículos 856 y siguientes de la LECrim ““.

3.- Notificada la Sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley y vulneración de precepto constitucional por el Ministerio Fiscal que se tuvo por anunciado;

remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso, alegando los motivos siguientes:

Motivos aducidos por el Ministerio Fiscal.

Motivo único.- Por infracción de ley y precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el art. 852 LECrim y 5.4 LOPJ, por vulneración de los derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva, a la práctica de la prueba, a utilizar medios de prueba pertinentes y no sufrir indefensión.

4.- La representación legal de las partes recurridas se instruyeron del recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal, impugnándolo; la Sala admitió el recurso, quedando conclusos los autos para señalamiento y Fallo cuando por turno correspondiera.

5.- Realizado el señalamiento para Fallo se celebró la deliberación y votación prevenidas el día seis de mayo de dos mil catorce.

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- El bien construido recurso del Fiscal se desarrolla en un único motivo apoyado en el art.

852 LECrim. Combate la decisión mediante la que la Audiencia rechazó la posibilidad de suspender el juicio oral para aportar las pruebas documentales que devenían necesarias a la vista de las cuestiones aducidas en el trámite preliminar por algunas defensas (legitimidad de las intervenciones telefónicas). Tal negativa habría lesionado el derecho a la tutela judicial efectiva de la parte acusadora.

No se discute ya la legitimación del Fiscal para invocar derechos fundamentales procesales de los que son titulares todas las partes. No es óbice para tal aseveración la configuración del Ministerio Público como órgano del Estado. La asunción por el Fiscal de intereses sociales ( art. 124 CE ) -que no propios-, ante los Tribunales deshace la aparente paradoja (derechos del Estado frente al mismo Estado).

El proteico derecho fundamental invocado es apto para acoger en su versátil contenido la queja, de marcado relieve constitucional aunque no estrictamente legal, que eleva el Fiscal.

En efecto: este tipo de impugnación no encontraría fácil acomodo en los clásicos motivos de casación.

La denegación de la solicitud de suspensión o de prueba (vid. arts. 850.1.º y 746 LECrim ) no cobija propiamente un supuesto como el ahora analizado: ni la protesta versa sobre prueba propuesta en tiempo y forma por el Fiscal (en su escrito de acusación, o, subsidiariamente al comienzo del acto del juicio oral;

pero en este caso de propia iniciativa y siempre y cuando fuese susceptible de ser practicada en el acto); ni rehusar la petición de suspensión en ese momento es decisión que sea fiscalizable en casación a través de los cauces tradicionales.

Ahora bien, en este supuesto, el acuerdo de la Audiencia situaba al Fiscal en una posición de indefensión: sin capacidad de rebatir una alegación novedosa. Si se admite que ese alegato era tempestivo y que de él brota la carga del Fiscal de acreditar determinados extremos, principios constitucionales procesales exigen otorgar al Ministerio Público (o, a cualquier otra acusación o parte que haya sido colocada en igual trance) un trámite procesal idóneo para contrarrestar fundadamente el argumento introducido, so pena de ocasionarle una constitucionalmente repudiada indefensión (obstáculo insorteable que le impida hacer valer su pretensión). Está, pues, bien seleccionado el cauce casacional y el correspondiente precepto constitucional a través de los cuales el Ministerio Fiscal hace circular su queja.

SEGUNDO.- La secuencia procesal, a los efectos que aquí interesan, se sintetiza en las siguientes vicisitudes:

a) La causa se inició en virtud de unas intervenciones telefónicas acordadas por el Juez de Instrucción a la vista de los indicios recopilados en unos oficios policiales que instaban la medida. Buena parte de esos elementos indiciarios consistían en diálogos telefónicos grabados en otras investigaciones judiciales. Los oficios daban cuenta de esas significativas conversaciones mediante su transcripción literal.

b) En el curso de la instrucción se aportaron nuevas actuaciones judiciales emanadas de una causa seguida en otro Juzgado en el que también obraban conversaciones telefónicas, obtenidas a raíz de las intervenciones allí acordadas.

c) Clausurada la fase de investigación el Ministerio Fiscal formuló su escrito de acusación. No se unieron los antecedentes procesales de las escuchas realizadas en otras causas para investigar delitos y personas diferentes (delitos contra la salud pública o contra la propiedad). Nadie lo había interesado. Mediante un OTROSI el Fiscal reclamaba el cotejo y adveración sólo de las escuchas efectuadas en esta causa.

d) Las defensas evacuaron sus correspondientes escritos oponiéndose a la acusación. Dos de ellas mediante OTROSI consignaban una genérica impugnación de las escuchas telefónicas acordadas en esta causa así como sus prórrogas. Lo hacían en los siguientes términos:

" Que esta parte desea IMPUGNAR, por considerarlo nulo, el auto inicial de intervención telefónica, así como aquellos que prorrogan las mismas en el presente procedimiento, incluyendo los autos que acuerden la intervención inicial de otros teléfonos; por entender que los mismos adolecen de nulidad absoluta ya que no cumplen tanto los requisitos de forma, en cuanto al quebrantamiento de normas de carácter ordinario, como de fondo, en cuanto a la grave vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, así como a la intimidad personal conforme a los dispuestos en el artículo 18 de la Constitución Española y que deberá conllevar la nulidad de las presentes actuaciones conforme a lo dispuesto en el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial " (folios 4.152 y 4.375 de la causa) ".

e) Al comienzo de las sesiones del juicio oral el Fiscal, al constatar que no se había llevado a la práctica el cotejo reclamado, reclamó la suspensión con esa finalidad. Se acordó así. Una vez cumplimentada la diligencia se procedió a nuevo señalamiento.

f) Al iniciarse otra vez el juicio, en el trámite previsto en el art. 786.2 LECrim varias defensas impugnaron las escuchas telefónicas invocando expresamente al acuerdo de esta Sala Segunda de 26 de mayo de 2009. Era necesario unir todos los antecedentes precisos de las causas precedentes para comprobar que las escuchas que indirectamente habían fundado las acordadas en estas diligencias, eran regulares y se habían efectuado respetando todas las exigencias constitucionales. De no ser así, la investigación estaría contaminada pues se habría iniciado por virtud de unas informaciones que serían inutilizables si aquéllas escuchas estaban viciadas de nulidad. Se citó expresamente la STS 385/2013, de 18 de abril.

g) Ante esa alegación -a la que se adhirieron otras defensas- el Fiscal, buscando abrigo en el mismo Acuerdo de 26 de mayo, instó la suspensión del juicio oral para que se pudiesen aportar tales antecedentes procesales trayéndolos mediante testimonio extraído de los respectivos procedimientos.

h) Tras retirarse a deliberar, la Audiencia denegó la petición, lo que provocó la consiguiente y explícita protesta del representante del Ministerio Público a los efectos de un eventual recurso de casación. Las razones de la Audiencia, ya expuestas en aquel momento sintética y verbalmente por el Presidente, son reiteradas en la sentencia en estos términos:

"Que el acuerdo del Pleno no Jurisdiccional aludido se refiere a los casos en que la causa nazca de un testimonio de otras diligencias previas, admitiendo, eso sí, que el conocimiento de los datos indiciarios aportados para la obtención de la autorización judicial con que se inició la investigación en esta causa proviene de otro proceso. Y manifestando que, dado que el párrafo 2.º del acuerdo mencionado exige a la acusación aportar la documentación relativa a esas otras autorizaciones previas y ajenas a esta causa, solicitó la suspensión del juicio a fin de hacerlo, petición que fue denegada por este Tribunal por cuanto, habiendo sido señalado inicialmente para el comienzo del juicio el 5 de marzo de 2012, en el acto de dicha fecha solicitó la representante del Ministerio Fiscal la suspensión del juicio a fin de que se llevara a cabo por el Juzgado lo interesado en el otrosí 4.º del escrito de acusación, consistente en la adveración y cotejo por el secretario del juzgado de procedencia de la causa del contenido de las grabaciones realizadas en el curso de la investigación, tanto de esta causa, como de otra seguida por el Juzgado de instrucción n.º 1 de Torrevieja, posteriormente acumulada a ésta, sin que, pese a la demora que tal petición supuso para el proceso -finalmente ha sido de un año- y al tiempo de que, por tanto, dispuso el Ministerio Público, y a que ya en dos de los escritos de defensa (los de Santiago, folios 4152 y ss, y el de Rafael, folios 4374 y ss) se advirtiera expresamente la impugnación expresa de las autorizaciones de las intervenciones telefónicas, se hubiese tratado de aportar los correspondientes particulares.

Unas páginas más adelante apostilla la sentencia:

"... en Pleno no Jurisdiccional de 26 de Mayo de 2009, la Sala 2.ª del Tribunal Supremo, rechazando la presunción de ilegalidad de las resoluciones de la autoridad judicial que implícitamente se desprende de la tesis de la plena vinculación del segundo proceso respecto del primero y respetando los principios sobre la carga de la acreditación de la ilicitud de la prueba habitualmente aplicados en el proceso penal, adoptase el siguiente acuerdo: "En los procesos incoados a raíz de la deducción de testimonios de una causa principal, la simple alegación de que el acto jurisdiccional limitativo del derecho al secreto de las comunicaciones es nulo, porque no hay constancia legítima de las resoluciones antecedentes, no debe implicar sin más la nulidad. En tales casos, cuando la validez de un medio probatorio depende de la legitimidad de la obtención de fuentes de prueba en otro procedimiento, sí el interesado impugna en la instancia la legitimidad de aquel medio de prueba, la parte que lo produjo deberá justificar de forma contradictoria la legitimidad cuestionada. Pero, si, conocido el origen de un medio de prueba propuesto en un procedimiento, no se promueve dicha debate, no podrá suscitarse en ulteriores instancias la cuestión de le falta de constancia en ese procedimiento de las circunstancias concurrentes en otro relativas al modo de obtención de las fuentes de aquella prueba".

Conforme expone el mismo Tribunal en su sentencia 605/2010, que a su. vez sigue la doctrina, derivada del expresado Acuerdo, de la n.º 777/2009, la lectura íntegra del acuerdo referido conlleva lo siguiente: a) que no existen nulidades presuntas; b) que la prueba de la legitimidad de los medios de prueba con los que pretenda avalarse la pretensión de condena, incumbe a la parte acusadora; c) que pese a ello, la ley no ampara el silencio estratégico de la parte imputada, de suerte que si en la instancia no se promueve el debate sabré la legalidad de una determinada prueba, esa impugnación no podrá hacerse valer en ulteriores instancias".

Por fin en el séptimo fundamento de derecho se concluye:

"En suma, y conforme a lo que antecede, partiendo de que el planteamiento de la cuestión de la legitimidad de las intervenciones telefónicas ha sido correcto, por cuanto fue realizado precisamente en el momento previsto específicamente para el procedimiento abreviado para ello ( art. 786.2 de la LECrim ) sin perjuicio de que dos de las defensas hubiesen adelantado su impugnación en sus respectivos escritos de defensa, no podemos menos que afirmar que, pese a que la validez del medio probatorio fundamental de los hechos ahora enjuiciados dependía de la legitimidad de la obtención de fuentes de prueba en otro procedimiento, la parte a ello obligada no ha justificado de forma contradictoria la legitimidad cuestionada".

En coherencia con tal argumentación la sentencia prescinde de la valoración de tales escuchas proclamando querer guardar fidelidad a la doctrina derivada del Acuerdo del Pleno de esta Sala Segunda tantas veces invocado. Ello arrastra a su vez la inutilizabilidad de gran parte de los medios de prueba que quiso hacer valer la acusación pública.

TERCERO.- Frente a esa decisión se alza el Fiscal. No pretende en casación que esta Sala declare valorables las escuchas y las pruebas derivadas, sino que se anule por ser contraria a derecho la decisión de la Audiencia imposibilitándole para reclamar los testimonios de otras causas que podrían acreditar la legitimidad de las escuchas, impugnadas tardíamente en ese particular concreto.

Tiene razón el Fiscal.

El acuerdo plenario no jurisdiccional de esta Sala Segunda reiteradamente citado se despliega en dos estadios consecutivos: i) la carga de alegar la eventual irregularidad de unas escuchas telefónicas con influjo en la investigación pero no se encuentran incorporadas corresponde a quien invoca la inutilizabilidad de la prueba; ii) una vez efectuada la alegación, la carga de acreditar la legitimidad de esas escuchas corresponderá a la parte que pretende hacerlas valer como prueba; en este caso, la Acusación Pública.

En lo que se refiere al primer escalón es de resaltar que no basta una impugnación genérica como la que se realizó aquí en los escritos de conclusiones de dos defensas. No se ajusta a las exigencias de la buena fe procesal ese cuestionamiento puramente estratégico y no concretado. De la lectura del párrafo antes transcrito, no cabía inferir una queja por la no incorporación de los antecedentes de las escuchas. No se aducía y ni siquiera se insinuaba la posibilidad de que las conversaciones que fundaron las intervenciones no contasen con respaldo judicial y legal suficiente. Desarrollar (o, mejor "extender") y detallar luego esa queja al inicio del juicio oral en esos términos anulaba toda capacidad de reacción y atentaba a la lealtad procesal.

No son incompatibles derecho de defensa y lealtad procesal: pueden combinarse e ir de la mano.

CUARTO.- Desde el punto de vista procedimental esta Sala viene considerando que esa impugnación -específica y no puramente retórica- exigible como carga, ha de hacerse en los momentos habilitados a tal fin. Por supuesto que cabe durante toda la fase de instrucción; también, indudablemente, en el escrito de calificación. En los procedimientos en que existe la previsión de una audiencia preliminar es factible aflorarla al inicio del juicio oral (procedimiento abreviado: art. 786.2 LECrim ). Sobrepasado ese instante se cancela la posibilidad de esa alegación, lo que tiene toda lógica. Cerrada ya la fase probatoria, la acusación se vería imposibilitada de acreditar la legitimidad de la prueba tardíamente combatida. Sería ya extemporánea una impugnación que apareciese en el informe del juicio oral o en el recurso contra la sentencia.

La STS 477/2013, de 3 de mayo, expresamente invocada en el acto del juicio constituye uno de los varios precedentes que respaldan esa afirmación.

Se lee en tal sentencia:

"El recurrente... replica a este reproche advirtiendo que al inicio del juicio oral, en el trámite de cuestiones previas ( art. 786.2 LECrim ), se planteó de forma expresa y extensa esa cuestión. Le acompaña la razón en esa puntualización que se ajusta a la realidad como demuestra el visionado de la grabación del juicio oral...

Ciertamente al inicio del plenario esta parte introdujo de manera cumplida y detallada en el debate esta cuestión a través del trámite conocido como audiencia saneadora o alegaciones previas que se regula en el art. 786.2 LECrim. Otras defensas se adhirieron a continuación a su alegato. Además aclaró explícitamente que lo hacía en ese momento y no en el informe final para evitar una posible indefensión del Ministerio Público mediante una alegación sorpresiva en los momentos finales del juicio.

El Ministerio Público contestó a esas alegaciones. El Tribunal anunció que resolvería en sentencia lo planteado.

¿Era ese momento hábil para suscitar esta cuestión? No cabe duda. Estamos ante un trámite legalmente previsto, entre otros eventuales contenidos, para la alegación de posibles vulneraciones de derechos fundamentales. Así lo recordaba la reciente STS 4/2013, de 24 de enero de la que compensa transcribir unos pasajes por la estrecha analogía del supuesto allí resuelto con el aquí contemplado:

La resolución comienza enmarcando el problema que, si no idéntico sí es paralelo al aquí suscitado:

"...En los supuestos en los que la autorización judicial se ha producido en otra causa, hemos recordado que la restricción de un derecho fundamental, como es el secreto de las comunicaciones, exige una justificación previa explícita y fundada para que no exista duda acerca de la licitud de la misma, justificación que ha de estar documentada en la causa, pues su inexistencia hace imposible el control jurisdiccional y su fiscalización por los afectados.

Cuando se trata de injerencias que han sido adoptadas en otra causa, de la que se ha desgajado la que es objeto de enjuiciamiento, si bien no existe una presunción de ilegalidad de lo actuado en otro proceso, ni el principio in dubio pro reo autoriza a cuestionar, o sospechar de la ilicitud a lo allí actuado, sí que es preciso traer al enjuiciamiento los presupuestos de actuación que habilitan las diligencias subsiguientes acordadas en estos procesos, para que no exista duda acerca de la licitud de las mismas, y para hacer posible el control jurisdiccional y su fiscalización por los afectados, cuyos derechos fundamentales se ven perjudicados.

Este cuestionamiento ha de ponderar que la causa enjuiciada es una causa diferente a la original, por lo que el testimonio remitido solo necesita referirse a los elementos sustanciales que permitan el referido control.

La solución jurisprudencial a los problemas planteados debe ser unitaria, para garantizar la unidad del ordenamiento penal y procesal penal, la seguridad jurídica y el derecho de todos los ciudadanos a la igualdad en la aplicación de la ley. Para ello se reunió el Pleno de esta Sala el 26 de mayo 2009, celebrado, como prevé el art 264 de la LOPJ, para unificación de criterios entre todos los Magistrados que integran las diversas secciones funcionales en que se reúne esta Sala a los efectos de la resolución de los diferentes recursos.

En el referido Pleno se adoptó un criterio, que debe ser asumido por todos sus integrantes para garantizar, como se ha expresado, el correcto ejercicio de la función unificadora que compete a esta Sala como órgano jurisdiccional supremo en el orden penal, ( art 123 CE ), criterio que posteriormente se ha plasmado y razonado motivadamente en numerosas sentencias.

Dicho criterio contiene los acuerdos siguientes: "En los procesos incoados a raíz de la deducción de testimonios de una causa principal, la simple alegación de que el acto jurisdiccional limitativo del derecho al secreto de las comunicaciones es nulo, porque no hay constancia legítima de las resoluciones antecedentes, no debe implicar sin más la nulidad". En consecuencia, la simple alegación por cualquier recurrente de la falta de documentos referidos a la legitimidad de las escuchas telefónicas adoptadas en un proceso penal precedente, no obliga, de forma necesaria, al acogimiento de esa impugnación.

Sigue expresando el referido acuerdo que "... en tales casos, cuando la validez de un medio probatorio dependa de la legitimidad de la obtención de fuentes de prueba en otro procedimiento, si el interesado impugna en la instancia la legitimidad de aquel medio de prueba, la parte que lo propuso deberá justificar de forma contradictoria la legitimidad cuestionada. Pero, si, conocido el origen de un medio de prueba propuesto en un procedimiento, no se promueve dicho debate, no podrá suscitarse en ulteriores instancias la cuestión de la falta de constancia en ese procedimiento de las circunstancias concurrentes en otro relativas al modo de obtención de las fuentes de aquella prueba...".

"... la lectura íntegra del acuerdo de 26 de mayo de 2009 conlleva, según explica la Sentencia de 26 de junio del mismo año que desarrolla el Acuerdo, lo siguiente:

a) que no existen nulidades presuntas;

b) que la prueba de la legitimidad de los medios de prueba con los que pretenda avalarse la pretensión de condena, incumbe a la parte acusadora;

c) que pese a ello, la ley no ampara el silencio estratégico de la parte imputada, de suerte que si en la instancia no se promueve el debate sobre la legalidad de una determinada prueba, esa impugnación no podrá hacerse valer en ulteriores instancias".

A continuación la sentencia proclama de forma tajante y rotunda que el trámite de cuestiones previas del procedimiento abreviado es momento apto para esa impugnación sin la cual decaería la legitimación de la parte para quejarse por tal cuestión:"... En la presente causa el cuestionamiento de la injerencia fue oportunamente interesado por las defensas al comienzo del juicio oral. La Sala sentenciadora reconoce expresamente que ante tal impugnación "incumbía a la acusación pública aportar las solicitudes policiales " en las que se fundamentaban las resoluciones judiciales que justifican la injerencia en el derecho fundamental, si bien acaba admitiendo la validez de éstas porque "tienen la apariencia, por el modo en el que están redactadas, de responder con seriedad y fundamento a una previa petición policial".

Esta bienintencionada fundamentación es manifiestamente contraria a la doctrina jurisprudencial de esta Sala.

Si se ha admitido la validez de las resoluciones judiciales limitativas de un derecho fundamental motivadas por remisión a los antecedentes policiales es con el condicionamiento de que los afectados puedan, en todo caso, ejercer su derecho fundamental a la tutela judicial efectiva por la vía de los recursos, sometiendo a la fiscalización y al control jurisdiccional de esta Sala si la fundamentación de la injerencia dispone de una justificación previa explícita y fundada, para lo que es imprescindible que dicha justificación esté documentada en la causa.

Es cierto que esta exigencia no es meramente formal, y no alcanza a los supuestos en los que los acusados, pudiendo hacerlo, no han impugnado en momento procesal hábil la fundamentación de las escuchas. En consecuencia, el motivo no puede prosperar si la alegación de nulidad de las resoluciones judiciales por falta de constancia de los oficios policiales que complementan su motivación, se realiza "per saltum" en esta alzada, aun cuando se trate de una cuestión que afecta a un derecho fundamental, y tampoco cuando se alega en la instancia cuando ya ha transcurrido el período de prueba, en la calificación definitiva o en el informe oral, pues en tal caso ya ha concluido el debate probatorio y su silencio anterior permite concluir que considera suficientes las resoluciones judiciales, sin necesidad de las demoras derivadas de la obligación de aportar adicionalmente la documentación policial, si no consta previamente en la causa.

Pero cuando, como consta expresamente en el caso actual, la parte acusada ha cuestionado expresamente al comienzo del juicio oral, como cuestión previa, la validez de las escuchas telefónicas, invocando precisamente como causa de nulidad la falta de fundamentación de las resoluciones judiciales al no constar en la causa los oficios policiales a los que se remiten, es claro que dicho cuestionamiento, expresado en tiempo hábil, impone a la acusación la carga de aportar la documentación pertinente al proceso, para acreditar que la injerencia en el derecho fundamental de los acusados se ha producido motivadamente.

El juicio oral se celebró el 8 de febrero de 2012, casi tres años después del Acuerdo Plenario de esta Sala. Constaba, por tanto, al Ministerio Público, como acusación, y a la Sala sentenciadora, como órgano de enjuiciamiento, el contenido de la doctrina unificada de esta Sala en esta materia específica. No existía razón alguna que impidiese al Ministerio Público solicitar y a la Sala acordar, la pertinente suspensión para incorporar al proceso la documentación necesaria para poder constatar, o en su caso descartar, la eventual violación de un derecho constitucional. Procede, en consecuencia, la estimación del motivo, declarando la nulidad de las intervenciones telefónicas y de toda la prueba derivada de las mismas".

QUINTO.- Este excurso evidencia que la defensa cumplimentó esa carga de impugnación en un momento hábil: la audiencia preliminar del juicio oral. En ese instante -y no antes- emerge la carga de la acusación de acreditar la legitimidad de las escuchas telefónicas acordadas en causas diferentes.

Si se conviene, como hace la doctrina de esta Sala, que el inicio del juicio oral en el procedimiento abreviado es trámite apto para hacer tal alegación, será preciso reconocer a la contra-parte la capacidad de aportar o recabar esos testimonios. Si no es razonablemente posible esa aportación en el momento o a lo largo del juicio oral, será necesario acceder a la suspensión o, en su caso, a la "interrupción" de las sesiones del juicio oral. Pero no puede escamotearse a la acusación la oportunidad real y no puramente teórica de rebatir documentalmente tal alegación sobre una, hipotética que no demostrada, irregularidad.

En algunos casos la gestión de esa incidencia puede ser extremadamente simple. Si se tratase de aportar el testimonio de una única resolución de un órgano radicado en la misma sede, puede reclamarse directamente o concederse al Fiscal un breve aplazamiento o postergar las siguientes sesiones del juicio para permitirle recabar esos documentos testimoniados (en alguna ocasión esta Sala ha convalidado la exigencia de que la copia esté testimoniada). En otros supuestos será inevitable, si no la suspensión, sí al menos un aplazamiento o distanciamiento de las sesiones para que pueda obtenerse la documentación necesaria. Habrá que estar a cada caso concreto.

No podemos olvidar que aquí estamos ante varias causas, seguidas en diversos juzgados, cuyo estado procesal se ignora. Algunas de esas causas, además, se había seguido en un órgano judicial radicado en otro territorio. No puede aducirse seriamente, como hace alguno de los recurridos, que la Acusación pública debería haber reclamado esos testimonios dado que el juicio se prolongó a lo largo de varios días, para introducirlos a través de alguno de los portillos que abre el art. 729 LECrim. No era exigible, ni seguramente factible, esa inusitada agilidad en un caso como el presente, en que es presumible que se trata de un volumen significado de documentación (oficios que determinaron cada intervención; autos correspondientes; prórrogas sucesivas y conversaciones en las que se basaban esas prórrogas o ampliaciones; y, en su caso, resoluciones que habían puesto fin a cada una de las causas; sin ignorar la eventualidad de que a su vez en aquellos procedimientos las escuchas trajesen causa de otras diligencias diferentes que también habrían de ser aportadas para completar toda la cadena).

No accediendo la Sala a la razonada y razonable petición del Ministerio Fiscal lo instalaba en una posición de indefensión; le negaba la capacidad para rebatir la hipotética ilegitimidad de las escuchas blandida en ese último instante hábil. Ni le era exigible que presumiese o adivinase a partir de las impugnaciones genéricas que esas defensas luego, desviándose de lo que cabalmente proclamaban sus escritos, iban a quejarse por la no aportación de los testimonios de las otras causas para fundar ahí la nulidad (inicialmente solo referida a causas inmanentes); ni, por tanto, que reclamase esa prueba documental (amplios testimonios) que legítimamente podía haber sido rechazada por la Audiencia con el argumento de que no habían sido impugnadas. Esa es la situación objetiva real: es indiferente que la suspensión acordada anteriormente se hubiese prolongado durante un año o durante una semana. Eso no cambia los términos en que están planteadas las cosas; tan solo despierta lógicas reticencias a una nueva suspensión. Pero si procede esa suspensión no queda más remedio que acordarla, sin perjuicio de las repercusiones sustantivas que pueda comportar (atenuante de dilaciones indebidas, siempre que se considere que los retrasos no son reprochables a la defensa). En este caso por lo expuesto procedía la suspensión.

En consecuencia procede estimar el recurso del Ministerio Público.

SEXTO.- No se aprecian razones que puedan ensombrecer la imparcialidad del Tribunal. No será, por tanto, necesaria una composición diferente de la Sala en el nuevo enjuiciamiento. En los casos en que declaramos en casación la valorabilidad de una prueba que el Tribunal de instancia indebidamente considera ilícita se reenvía la causa al mismo órgano para que dicte nueva sentencia ponderando la prueba indebidamente excluida sin que se entienda afectada su imparcialidad. Aquí la situación es sustancialmente igual.

En otro orden de cosas, no puede acogerse la petición de algunos recurridos de quedar al margen de la nulidad decretada: no puede afirmarse de forma rotunda, como pretenden, que la inutilizabilidad de las conversaciones telefónicas y pruebas derivadas no repercuta en su posición procesal.

SÉPTIMO.- Procede la declaración de oficio de las costas procesales ( art. 901 LECrim).

III. FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por EL MINISTERIO FISCAL, contra Sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Málaga, que absolvió a Celso, Darío, Matilde, Laureano, Marcial, Maximo, Olegario y Rafael de delitos de asociación ilícita, receptación, delito continuado de falsedad en documento mercantil, delito contra la salud pública y tenencia ilícita de armas; y en su virtud anulamos la Sentencia dictada por la Audiencia mencionada a que este recurso se refiere. Remítanse las actuaciones a la Sala de origen para que se repongan las actuaciones al momento inicial del juicio oral a los fines que se exponen en los fundamentos de esta resolución y permitiendo al Fiscal la aportación de los testimonios referidos.

Comuníquese la presente resolución al Tribunal Sentenciador a los efectos procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Joaquin Gimenez Garcia Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Luciano Varela Castro Antonio del Moral Garcia Ana Maria Ferrer Garcia

Voto Particular VOTO PARTICULAR CONCURRENTE QUE FORMULA EL EXCMO. SR. MAGISTRADO D. Antonio del Moral Garcia, A LA SENTENCIA NÚMERO 428/2014 DE FECHA 20 DE MAYO de 2014, DICTADA EN EL RECURSO DE CASACIÓN n.º 2163/2013.

I.- Coincido con mis compañeros de Sala en el tratamiento dado al recurso -estimación-. Pero creo que el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas exigía de este Tribunal algo más:

a) De una parte y sobre todo, un análisis exhaustivo y completo de todas las cuestiones explícita o implícitamente traídas a casación por el Ministerio Fiscal, no limitándonos a la primera y más visible. El recurso se resuelve con el acogimiento de la petición del Fiscal de que se repongan las actuaciones al momento inicial del juicio para permitirle previamente aportar o recabar los medios de prueba que repute pertinentes y necesarios para rebatir la alegación de la parte sobre la eventual nulidad de las escuchas telefónicas acordadas en otros procedimientos y en las que tomaban fundamento las aquí acordadas. Quedan sin resolver otros temas presentes en el recurso y que presumiblemente sólo hemos postergado a un momento ulterior.

Habrán de resolverse si se impugna la nueva sentencia que recaiga. Hemos dejado diferidas varias cuestiones sin una causa justificada y con la posibilidad real, más que probable, de generar todavía más retrasos en una causa que ya arrastra bastantes. Estoy pensando -luego me explayaré en ello- en el silencio que guardamos sobre dos puntos que son también blandidos por la Audiencia para rechazar el valor probatorio a las escuchas y pruebas derivadas: la falta de motivación externa de los autos; y la decisión del Instructor de autorizar las intervenciones sin haber recabado los testimonios cuya unión reclama ahora el Fiscal.

b) Al acordar la nulidad total del juicio oral con la consiguiente necesidad de su íntegra repetición creo que prestamos un flaco servicio a la debida agilidad procesal e incluso a recurrente y, eventualmente, a recurridos. La nulidad ha de limitarse cuando ello sea posible a los actos aquejados por el vicio que la determina y no a aquellos otros que queden razonablemente salvados y no pueden verse afectados por la nulidad. La repetición del juicio coloca a los recurridos frente a la tesitura de una prueba que puede serles más perjudicial que la practicada en el juicio ya celebrado. No sin cierta razón alguno de ellos reclama quedar al margen de la nulidad aduciendo que su absolución estaba apoyada en razones adicionales diferentes a la invalidez de las escuchas y compatibles con su valoración. No tiene del todo razón como argumenta la sentencia mayoritaria. No puede asegurarse que la decisión absolutoria hubiera sido la misma de valorarse las pruebas derivadas de las escuchas. Pero es verdad que respecto de ellos las otras pruebas pudieron mostrar una debilidad convictiva que, en rigor, podría verse mutada en un nuevo juicio oral por otro rendimiento más fecundo y perjudicial para ellos. O pueden aportarse nuevas pruebas ( art. 729.2 y 3 LECrim ). Aunque también es cierto que puede darse la hipótesis contraria.

Todo esto son en último término secuelas de lo que entiendo que es básico: reinterpretar la nulidad derivada de un recurso de casación a la luz del derecho constitucional a un proceso sin dilaciones indebidas y la normativa posterior a nuestra vetusta y más que centenaria Ley Procesal Penal.

II.- Tres son en definitiva las razones que brinda la Audiencia para tachar de invalorables tanto las escuchas telefónicas como aquellas otras diligencias de prueba conectadas causalmente con aquéllas:

a) Por una parte la no constancia de la legitimidad de las escuchas acordadas en otros procedimientos.

b) De otra parte, la deficiente motivación externa de los autos de intervención, ampliación o prórrogas:

se aduce que es una motivación estereotipada que no responde a la realidad pues evoca seguimientos y vigilancias que realmente no se habían producido. Ni siquiera la doctrina de la motivación "por remisión" al oficio policial permitiría salvar esa deficiencia c) Por fin, la consideración de que el Instructor antes de autorizar unas intervenciones telefónicas cuya solicitud se apoyaba en conversaciones interceptadas en el seno de otras causas, debería haber verificado la legalidad de esas escuchas. Solo una vez comprobada su legalidad podía tener justificación la medida. Como se intuye con facilidad este argumento es diferenciable del primero y la Audiencia hace un cierto esfuerzo en destacarlo. No se trata de comprobar ahora si efectivamente las escuchas habían sido regulares; sino que era el Instructor el obligado a hacer esa comprobación antes de acordar nuevas injerencias en el derecho al secreto de las comunicaciones.

La sentencia mayoritaria solo se pronuncia sobre la primera cuestión. Orilla las otras dos en la idea de que aquélla es previa y que los temas han de resolverse escalonadamente, por su orden. Antes que nada hay que testar la legitimidad de las escuchas acordadas en otras causas concediendo al Fiscal la oportunidad de recabar esos testimonios.

En mi opinión estábamos obligados a resolver también las dos cuestiones indicadas que en cierta manera se erigen en presupuesto de la prosperabilidad del recurso del Fiscal. Aunque hayamos llegado a la conclusión compartida de que el tribunal a quo no debió denegar la suspensión, el motivo no debería ser estimado si consideramos que cualquiera de las otras dos circunstancias aducidas invalidaba las escuchas; por las mismas razones que no puede prosperar un motivo por denegación de prueba, la absolución se apoya en cuestiones ajenas al medio de prueba improcedentemente denegado (v.gr., la atipicidad de la conducta); o un motivo por infracción de ley si, aún siendo incorrecta la declaración de que los hechos no son constitutivos de delito, la absolución se impone en todo caso (v.gr., por prescripción). Un recurso de casación que desemboca en una nulidad ha de dejar resueltas todas aquellas cuestiones que han sido traídas a casación explicita o implícitamente (aquí, al menos una de ellas, lo ha sido explícitamente) y pueden ser adecuadamente zanjadas ya y no diferir su resolución a un ulterior recurso. Otra solución es disfuncional.

Algunos ejemplos ilustran lo que quiero decir. No tiene sentido si se plantean varios motivos por quebrantamiento de forma (851.1, 851.3.º, vgr.) anular la sentencia por el vicio de "contradicción" y dejar sin respuesta la incongruencia omisiva. O si va a prosperar un motivo por falta de motivación de la sentencia, no pronunciarse ya también sobre la indebida no valoración de un medio de prueba que la Audiencia reputó inutilizable en decisión por la que se queja una parte; o zanjar solo la cuestión de la nulidad del auto inicial de intervención telefónica y dejar imprejuzgada la legalidad de las prórrogas que también consideró la Audiencia en su sentencia casada no ajustadas a la legalidad (vid. STS 71/2014, de 5 de febrero ). Eso provoca lo que se ha denominado con expresión plástica un indeseable efecto "ascensor" en que la sentencia se ve anulada en sucesivas y escalonadas ocasiones.

Hemos anulado la sentencia y hemos ordenado la repetición del juicio. Pues bien, no es demasiado arriesgado aventurar que el criterio del Tribunal a quo sobre la insuficiente motivación externa de los autos difícilmente va a cambiar. Desde luego nada tiene que ver eso con los testimonios que podrán aportarse.

Como tampoco resulta muy descabellado pronosticar que algo similar podrá suceder con la otra causa de nulidad (el Instructor no verificó la legitimidad de las escuchas que se le presentaban para justificar la inicial intervención telefónica). Si en efecto el criterio no varía y el Fiscal no encuentra muy buenas razones para persuadir a la Audiencia de que no eran correctas esas decisiones, la sentencia deberá ser absolutoria por las mismas razones que la ahora anulada: las escuchas no eran legítimas. Y la reacción del Fiscal probablemente será la misma: acudir a casación para quejarse de esa decisión, aduciendo los mismos argumentos ahora invocados (al menos respecto de la falta de motivación de los autos de injerencia). En ese hipotético escenario tan disfuncional será acoger el recurso de casación (vuelta atrás otra vez para nueva sentencia valorando las escuchas); como confirmar el criterio de la Audiencia que ya conocemos pues lo ha dejado plasmado en esta sentencia (en esa segunda hipótesis tendrían buenas razones testigos, partes, acusados y Tribunal para preguntarse por qué ha debido repetirse el juicio si ya estaba anunciado su resultado).

El tema gana en complejidad si tenemos en cuenta que esas causas de nulidad invocadas acumulativamente (es decir, a mayor abundamiento) por la Audiencia operarían respecto de las escuchas acordadas en esta causa, pero no respecto de las producidas en la causa inhibida referida a hechos separables de los demás.

Si el Tribunal es convencido de que debe cambiar su criterio, tampoco será nada impensable, si recae alguna condena en virtud de ese replanteamiento, que la defensa articule un recurso de casación para combatir esa decisión: han venido impugnando las escuchas también por esa razón. Otra vez la solución final sería muy perturbadora si este Tribunal considerase que ese defecto convierte en ilegítimas las intervenciones. Se habría reproducido inútilmente un largo juicio oral.

Ciertamente pueden sobrevenir acontecimientos que no nos aboquen a ese horizonte tan poco deseable: que se produzca una conformidad (posible en abstracto, aunque seguramente dificultosa en una causa en la que el Tribunal ya ha anunciado oficialmente -mediante una sentencia bien argumentadaque con independencia del contenido de los testimonios que puedan aportarse hay otras razones para considerar inválidas las escuchas); que no se interponga recurso por el Fiscal; que no se lleguen a aportar esos testimonios; que de ellos se derive la ilegitimidad de las escuchas; que el Tribunal mute su criterio y; considerando válidas las escuchas, dicte una sentencia -condenatoria o absolutoria- por otras razones consentida por las partes... En todos esos casos y otros imaginables resultará irrelevante que ahora no nos hayamos pronunciado sobre esas dos razones adicionales que en opinión de la Audiencia fundaban la nulidad.

Ahora bien, se convendrá que ninguna perturbación puede ocasionar en ninguno de esos supuestos que se cierren ya esos dos debates abiertos; que queden ya esas cuestiones decididas, definitivamente juzgadas (a salvo un posible recurso de amparo). Sin embargo muchas disfunciones se pueden derivar en cuanto a dilapidación de esfuerzos procesales y generación de nuevas dilaciones ( indebidas, en el sentido de que podían evitarse) de dejar imprejuzgados esos puntos que de forma expresa (motivación de los autos) o implícita (necesidad de que el Instructor contase con los testimonios) están planteados por la sentencia y por el Fiscal en su recurso. Si el Fiscal está pidiendo que se aporten testimonios que acrediten la regularidad de las escuchas, su petición será inacogible si estas se revelan ya como nulas por razones distintas. Por eso el Fiscal expresamente sale al paso de la argumentación de la Sala sobre la insuficiencia motivadora de los autos;

e implícitamente da por supuesto que no le era exigible al Instructor contar con las actuaciones obtenidas de otras causas como paso previo a su auto de intervención. Solo si nos planteamos eso y resolvemos en sintonía con el criterio del Fiscal era estimable el motivo.

No habiéndose deliberado estas cuestiones, que probablemente aparezcan de nuevo en la agenda de este Tribunal en unos meses, no creo procedente formarme anticipadamente una opinión sobre esos temas definitiva y por tanto tampoco exteriorizarla. En este voto me limito a plasmar las razones por las que creo que debíamos haberlas resuelto ya. Así lo intenté argumentar sin éxito en la deliberación sin lograr persuadir a mis colegas cuya más autorizada opinión, que respeto y valoro profundamente, ha determinado la respuesta de esta Sala. Estoy convencido de que el fracaso de la tesis que enarbolo en este voto tiene mucho que ver con la torpeza argumental de quien se erigió en su defensor en la deliberación.

Mi discrepancia fundamental queda así expuesta: creo que veníamos obligados a pronunciarnos no solo sobre la procedencia de acceder a la petición de suspensión del Fiscal, sino también sobre la potencialidad de esas cuestiones señaladas por la Audiencia para privar de eficacia a la prueba de las escuchas y las derivadas.

Porque, si llegásemos a compartir el criterio de la Audiencia, en rigor el recurso tenía que ser desestimado, aunque se conviniese en que teóricamente en esa tesitura lo procedente sea suspender (solución en abstracto que puede no ser procedente en un asunto concreto: cuando hay razones que convierten en irrelevante la aportación de esos testimonios pues carecen de idoneidad para alterar el signo de la decisión).

III.- Solo esa razón desarrollada explica la génesis de este voto concurrente. Su emisión, no obstante, abre la puerta para aflorar otras divergencias que surgieron en la deliberación, y que seguramente por sí solas hubiesen sido insuficientes para activar el expediente que permite hacer pública una opinión minoritaria en el seno del Tribunal.

La primera ya ha sido anunciada: versa sobre la posibilidad de acordar una nulidad parcial. Es decir, salvar la validez de prueba ya desarrollada.

Este es un tema muy discutible. Soy consciente de ello. Pese a que explícitamente no está previsto en la Ley Procesal (tampoco lo contrario) son admisibles las nulidades parciales cuando sean razonablemente factibles y la solución contraria no depare ningún beneficio y sí muchos inconvenientes ( STS 48/2014, de 27 de enero ). Es ésta una vía que debemos explorar más profusamente en mi opinión.

En la LECrim las nulidades anudadas a la estimación de un recurso de casación parecen ser totales.

O, al menos, no está expresamente prevista otra cosa.

Dispone el art. 901 bis a) LECrim : " Cuando la Sala estime haberse cometido el quebrantamiento de forma en que se funda el recurso, declarará haber lugar a él y ordenará la devolución de la causa al Tribunal de que proceda para que, reponiéndola al estado que tenía cuando se cometió la falta, la sustancie y termine con arreglo a derecho".

No se introduce distingo ni matización. Estimado el motivo por quebrantamiento de forma ha de acordarse la nulidad con retroacción al momento en que se apreció la falta. La previsión se viene extendiendo a los casos en que vía art. 852 LECrim se desemboca en una anulación de la sentencia.

Pese a ello, no son insólitos los casos de "nulidades parciales" cuando el objeto de una causa es subjetivamente plural -varios acusados- (v.gr., uno de los acusados no estaba citado, pero para el resto se celebró el juicio válidamente; la sentencia carece de motivación suficiente en cuanto a la participación solo de un recurrente, pero los recursos interpuestos por los demás son desestimados lo que lleva a anular la sentencia sólo en los extremos referidos a ese recurrente y la sentencia gane firmeza para los coacusados; la prueba denegada indebidamente afectaba tan solo a uno de los recurrentes por ser personalísima mientras que las quejas de los demás condenados no podían prosperar y se repone el juicio exclusivamente para ese acusado). Esas soluciones cuentan con el apoyo indirecto de ciertas previsiones legales que admiten - o imponen- en determinados casos el enjuiciamiento separado de los distintos acusados, o que consienten la posibilidad de que la sentencia alcance firmeza para algunos mientras está pendiente de recurso frente a otros ( arts. 861 bis b ) y 903 LECrim ). Esta causa representa un vivo ejemplo de la posibilidad legal bien frecuente de enjuiciamientos diversos y separados de los distintos partícipes: hay algunos en rebeldía. No es una "herejía" procesal ese enjuiciamiento subjetivamente separado, aunque la regla general por ser lo más coherente como principio sea el enjuiciamiento conjunto.

Menos frecuentes pero no absolutamente extravagantes son los supuestos en que esa nulidad parcial podría referirse a un objeto plural: varios delitos cuando solo uno de ellos -perfectamente deslindable- se ve afectado por el motivo de nulidad. Tampoco esa solución es totalmente inédita si se bucea en los repertorios.

No tiene sentido anular todo un complejo juicio oral, que ha durado muchas sesiones, y que tenía un objeto plural (muchos acusados, muchos delitos) para su repetición íntegra por el hecho de que se haya denegado una pregunta de trascendencia pero solo relevante para uno de los múltiples delitos (o para una falta conexa, por buscar ejemplos que por hiperbólicos hacen más visible la irracionalidad de ese maniqueísmo; o una cuestión atinente exclusivamente a la responsabilidad civil) y que en nada afectaría al resto del enjuiciamiento.

Esta eventual vía intermedia -"nulidad parcial"- no está excluida por la Ley Procesal vigente, aunque bien es cierto que tampoco cuenta con una previsión legal explícita. Sin embargo encontramos un soporte legal claro en el art. 243 LOPJ que es manifestación de un clásico postulado procesal: el principio de conservación de los actos procesales. Tal principio se despliega en vertientes diversas. Una, muy significada, es el axioma a tenor del cual la nulidad de un acto no puede afectar a los que hubiesen permanecido inalterados; es decir aquellos en los que no podía incidir la irregularidad. El principio cristalizó primero en la vieja y ya derogada Ley de la Jurisdicción contencioso administrativa. Hoy tiene un alcance generalizado a través del art. 243.1 LOPJ, aplicable a todos los órdenes jurisdiccionales. No es una previsión contradictoria con la LECrim, sino complementaria. No existe impedimento para entender que el principio de conservación de los actos procesales puede jugar también respecto de las nulidades que se acuerdan en casación siempre que no genere indefensión alguna, queden salvaguardadas todas las garantías y haya razones de fuste que justifiquen esa solución. Es más en la LECrim aparece expresamente admitida esa posibilidad en sede de procedimiento abreviado para las sentencias que resuelven un recurso de apelación ( art. 792.2 LECrim "Cuando la sentencia apelada sea anulada por quebrantamiento de una forma esencial del procedimiento, el Tribunal, sin entrar en el fondo del fallo, ordenará que se reponga el procedimiento al estado en que se encontraba en el momento de cometerse la falta, sin perjuicio de que conserven su validez todos aquellos actos cuyo contenido sería idéntico no obstante la falta cometida" ). Ha sido habitual reinterpretar algunas normas del procedimiento ordinario a la luz de la más moderna regulación del procedimiento abreviado (asistencia letrada, art. 733 LECrim, limitación de la libertad del Tribunal para fijar la duración de la pena -art. 794-...).

Esta fórmula -nulidad parcial- ha de utilizarse con extremada cautela para no romper injustificadamente el principio de unidad del juicio oral ( art. 744 LECrim ). Pero no hay razón alguna para entender que la legislación procesal penal prohíbe en casación nulidades parciales incluso en esos casos excepcionales cuando no se viola ningún principio y no existe el riesgo de indefensión o merma de garantías. El principio de unidad del juicio oral es instrumental: no es un dogma. Lo demuestran las excepciones presentes en la propia ley: la formación de piezas separadas en el procedimiento abreviado o, singularmente, la posibilidad de que en apelación se practique prueba. También los artículos de previo pronunciamiento en cierta medida en supuesto con analogías con éste (es una cuestión "previa" lo que se está ventilando) representan un ejemplo de la posibilidad de "separar" las cuestiones a resolver y relativizan el postulado de que todo ha de resolverse conjuntamente, de forma que si se anula un aspecto, todo lo demás quede arrastrado.

Lo habitual ha de ser la repetición íntegra del juicio, pero no pueden excluirse situaciones en que eso no sea congruente con la nulidad impetrada. Eso sucede aquí en que el tema afectado por la nulidad se refiere a la prueba encaminada a acreditar la legitimidad de unas escuchas. Es nítidamente deslindable y separable.

De hecho viene legalmente configurado como "cuestión previa": es decir, susceptible de ser decidida previa y autónomamente. No condiciona la prueba ya practicada. Sirve para decidir qué prueba es valorable y cúal no puede ser utilizada. Pero no afecta a la práctica de la prueba ya desarrollada.

El ordenamiento, interpretado entrelazadamente, proporciona elementos de derecho positivo suficientes para esa solución, que en este caso es aconsejable; muy aconsejable, diría yo. Sea cual sea su contenido, las documentales a aportar no van a incidir en el desarrollo de la prueba. Si se acredita que las escuchas se ajustaban a la legalidad el Tribunal habrá de limitarse tras oír a las partes sobre tal extremo, a valorar toda la prueba ya practicada y dictar nueva sentencia, susceptible a su vez de casación. Si no se justifica, el criterio de la sentencia se consolidará.

La anulación indiscriminada contradice el tenor y la filosofía del art. 243.1 LOPJ y comporta malgastar medios procesales, escasos, con la repetición de un juicio que ya se celebró válidamente.

La actividad probatoria ya válidamente practicada se reproducirá pero no necesariamente de forma idéntica; y se reproducirán estérilmente esfuerzos procesales.

El inconveniente derivado de la distancia temporal se salvaría depositado en la Sala de instancia la facultad que le otorga el art. 747 LECrim (decretar la necesidad de repetir íntegramente el juicio). Es ella la que está en las condiciones ideales para decidir si es indispensable esa repetición, o ha de salvarse la validez de la prueba sin que el tiempo transcurrido enturbie esa labor.

La desvinculación entre la irregularidad y el resto del juicio es lo suficientemente nítida como para por aplicación del art. 243.1 LOPJ en combinación con los arts. 901 y 792 LECrim poder fundar una decisión consistente, no en la ordinaria y habitual, sino en la anulación de la sentencia pero salvando la validez de la actividad probatoria. Esa es la solución que propugné en la deliberación sin lograr convencer a los restantes integrantes de la Sala.

Habrían de aportarse tales documentos y celebrar un nuevo juicio con el exclusivo objeto de debatir sobre tal extremo, preservando la validez del juicio ya celebrado; es decir todos aquellos actos que hubiesen permanecido inalterados y no pueden verse condicionados por esos testimonios. El objeto de ese nuevo y "singular" juicio complementario habrá de ceñirse a esa cuestión -legalidad de las escuchas-, dictándose nueva sentencia en que se valore la prueba practicada incluida la derivada de las escuchas si es que la Sala considera acreditada su legitimidad.

La perfecta deslindabilidad del tema afectado convierte en irrazonable hacer tabla rasa de toda la actividad procesal realizada y en inútil la repetición íntegra del juicio (que ya no será el mismo juicio sino otro).

V.- Por fin, estimo inevitable por coherencia remitirme al voto concurrente que formulé a la STS 477/2013, de 3 de mayo. No es tema planteado ahora pero creo que debo dejar constancia de esta disensión por su estrecha relación. En tal voto razonaba por qué entendía que la posibilidad de impugnar las escuchas en casos como el aquí contemplado debía quedar clausurada con los escritos de conclusiones precisamente para evitar las suspensiones a las que aboca la otra solución que es la que ha triunfado en la doctrina de esta Sala.

Consideraba que suponía una..."extremada indulgencia" situar el momento hábil para atacar la legitimidad de unas escuchas telefónicas por razones "presuntas", que no acreditadas o acreditables...en el inicio del juicio:

"Exigir del Ministerio Público que solicite en ese momento inicial del juicio oral la suspensión para reclamar esos antecedentes no tiene lógica. El incidente previo del procedimiento abreviado ( art. 786.2 LECrim ) está pensado para alegaciones que no acarreen la suspensión del juicio cuando podían haberse efectuado previamente. Por eso si se trata de nuevas pruebas el legislador se preocupó de apostillar que habían de ser susceptibles de practicarse en el acto. Y por eso cuando en una situación similar a la presente esta Sala se refirió a la impugnación de los informes sobre droga se exigía habitualmente que esa impugnación se hiciese en el escrito de calificación provisional ( SSTS 1520/2003, de 17 de noviembre, 1153/2003, de 15 de septiembre , 652/2011, de 16 de abril, 156/2004, de 9 de febrero ó 72/2004 de 29 de enero ). Postergarla a los momentos iniciales del juicio suponía poner en manos de una parte la disponibilidad sobre el proceso: la capacidad de situar a la acusación Pública en el trance de pedir la suspensión para citación de los peritos so riesgo de ver desestimada su pretensión. Cuando ha podido evitarse previamente esa situación, la estrategia defensiva carece de la nobleza y lealtad que ha de presidir la lid procesal. No son reprochables esas "tácticas" más cercanas a lo que podríamos llamar "picaresca" procesal sin ánimo peyorativo pero sí como contraposición a lo que es una estrategia leal. Pero que no sean reprochables, no significa que hayan de secundarse.

El Acuerdo de 26 de mayo de 2009 ha de ser interpretado en esos términos en mi opinión. Una impugnación temporánea significa aquélla que permite reaccionar a la otra parte no solo mediante sus alegaciones, sino también dejándole margen para incorporar sin disfunciones procesales, como es provocar la suspensión del juicio ya señalado (con preparativos a veces muy costosos: múltiples acusados, testigos y peritos citados y comparecidos en ocasiones tras desplazamientos incómodos) los medios probatorios que pueda exigir esa impugnación. "... no es dable guardar un táctico silencio sobre tal punto o limitarse a una impugnación de las conversaciones telefónicas por razones bien diferentes para posteriormente introducir tardíamente como argumento la inexistencia de los autos autorizando las escuchas acogiéndose al error padecido en su aportación, error que ya conocían y que posiblemente obedezca a un lapsus en las referencias del oficio policial. Eso significa situarse deliberadamente en una posición ventajista. Las partes tienen la carga de hacer constar de forma clara, y no sibilina o escondida, esas sospechas para que la contraparte pueda reaccionar. No es lógico, cuando nada hace dudar de la legitimidad de una decisión judicial y nadie ha expresado dudas sobre determinados puntos (en este caso, existencia de la habilitación judicial) trasladar por sistema de uno a otro procedimiento todas las actuaciones a veces muy voluminosas. No es razonable exigir a la acusación en cada caso y en cada uno de los procedimientos que hayan podido derivarse del inicial que acredite la conformidad con la Constitución de unas actuaciones judiciales no impugnadas. El principio in dubio no conduce a entender que de no estar plenamente acreditado lo contrario los autos judiciales carecían de base indiciaria suficiente.

El derecho a la presunción de inocencia -cerraba la argumentación- no comporta presumir la invalidez de los medios de prueba sobre los que una parte tardíamente arroja una sospecha fundada de incorrección.

La presunción de inocencia obliga a presumir que una persona es inocente en tanto no concurran pruebas que acrediten su culpabilidad. Pero no obliga a presumir que las pruebas inculpatorias son ilegítimas mientras no conste de manera plena lo contrario ( SSTS 6/2010 de 27 de enero y 406/2010, de 11 de mayo ). La acusación no está obligada a adivinar dudas no exteriorizadas o a hacer frente a inexistentes alegaciones sobre la ilegitimidad de un medio probatorio. Si alguien quiere hacer valer esas dudas ha de alegarlas en momento apto para no sorprender la buena fe de las otras partes. La exteriorización tardía de dudas habrá de ser resuelta a favor de la utilizabilidad del medio de prueba. Está en juego también el derecho fundamental a valerse de los medios de prueba pertinentes que no puede ser limitado sin una base probatoria sólida. El fundamento del principio in dubio estriba en evitar a toda costa la condena de una persona inocente. Pero no se ha pensado para evitar la condena de una persona culpable en virtud de pruebas que probablemente sean lícitas. Una persona probablemente culpable ha de ser absuelta y tenida a todos los efectos como inocente. Una persona cuya culpabilidad ha quedado plenamente acreditada en virtud de pruebas probablemente lícitas puede ser condenada. ( STS 1064/2012, de 12 de noviembre ).

Hacer recaer en la defensa la carga de alegar las dudas sobre la legitimidad y en el Fiscal la carga en esos casos de acreditarla, exige, rectamente entendida, que la alegación se efectúe (salvo imposibilidad o causa justificada) en un momento (escrito de defensa) en que permanezca abierta la capacidad el Ministerio Público de aportar pruebas sin necesidad de forzar una siempre perturbadora, suspensión.

En cualquier caso este apartado final es una simple apostilla que busca salvar la coherencia con anteriores opiniones. En el caso presente el Fiscal, aquietándose lógicamente con la posición asumida en la jurisprudencia, reclamaba no que se declarase la extemporaneidad de la impugnación; ni la valorabilidad de las pruebas; sino tan solo que no se le cerrara la posibilidad de acreditar su legitimidad.

Antonio del Moral Garcia.

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr.

D Antonio del Moral Garcia, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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