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La Administración ha incurrido en responsabilidad patrimonial en los daños sufrido por un trabajador a su servicio, siendo la causa de los mismos la falta de medios personales y materiales en su puesto de trabajo para poder desempeñarlo con seguridad

11/09/2014
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Se recurre la resolución denegatoria de la indemnización solicitada por responsabilidad de la Administración. El actor, que prestaba servicios en el Servicio de Anatomía Patológica en el Hospital Clínico de Valencia, sufrió un accidente de trabajo al realizar un sobreesfuerzo cuando movilizó, sin ninguna ayuda ajena, un cadáver de elevado peso produciéndose la ruptura del tendón de ambos hombros, que terminó con la declaración de incapacidad permanente total para su profesión habitual.

Iustel

Considerando que la causa del siniestro era la falta de medios personales y materiales en su puesto de trabajo para poder desempeñarlo con seguridad, como constató el Servicio de Prevención de Riesgos Laborales de la Conselleria de Sanidad, formuló reclamación de responsabilidad frente a la Administración autonómica, en solicitud de una indemnización por las lesiones y secuelas padecidas. A juicio de la Sala, la realidad del daño está acreditada; en cuanto a la relación de causalidad entre el daño y el funcionamiento del servicio público deriva de la inexistencia de evaluaciones de riesgos laborales. Ahora bien, para calcular la indemnización, tiene en cuenta que en la producción del daño concurre también la propia conducta de la víctima, al mover el cadáver pese a ser consciente de que el sobreesfuerzo que ello requería superaba sus posibilidades físicas, y sin recabar la necesaria ayuda de terceras personas.

N.º de Recurso: 1120/2011

N.º de Resolución: 232/2014

Procedimiento: CONTENCIOSO

Ponente: RAFAEL SALVADOR MANZANA LAGUARDA

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SENTENCIA NÚMERO 232/14

En Valencia, a siete de abril de dos mil catorce.- VISTO, por la Sección Segunda de este Tribunal, el presente Recurso Contencioso-Administrativo num. 1120/11, promovido por D. Carlos Alberto, contra la desestimación presunta, mediante silencio administrativo, por parte de la Conselleria de Sanidad, de su reclamación de responsabilidad patrimonial formulada el 23/marzo/2009 (expediente 127/09), en el que han sido partes, el actor, representado por la Procuradora de los Tribunales D.ª. Maria Luisa Sempere Martínez y defendida por la Letrada D.ª. Beatriz López Cosín, y como demandada, la GENERALITAT, a través de sus propios servicios jurídicos, y codemandada, la mercantil aseguradora HDI HANNOVER INTERNATIONAL ESPAÑA SA, representada por la Procuradora de los Tribunales D.ª. María Isabel Faubel Vidagany y defendida por el Letrado D. Leonardo Navarro Ibiza ha pronunciado la presente Sentencia.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. RAFAEL S. MANZANA LAGUARDA.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Interpuesto el presente Recurso y seguidos los trámites previstos en la Ley, se emplazó a la parte demandante al objeto de que formalizara su escrito de demanda, lo que verificó en tiempo y forma, solicitando se dictara Sentencia anulando por no ser ajustado a derecho el acto recurrido y reconociendo sus pretensiones.

SEGUNDO.- La Administración contestó a la demanda mediante escrito en el que se solicitó la desestimación del recurso y la confirmación íntegra de las resoluciones objeto del mismo, por estimarlas ajustadas a derecho. En similares términos se contestó la demandapor parte de HDI.

TERCERO.- Habiéndose recibido el proceso a prueba, se practicó la propuesta por las partes que resultó admitida, y cumplido dicho trámite se dio traslado a éstas para que formalizaran sus escritos de conclusiones, verificado lo cual quedaron los autos pendientes de deliberación y fallo.

CUARTO.- Se señaló para la votación y fallo del presente Recurso el día uno de los corrientes, en cuya fecha tuvo lugar.

QUINTO.- En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS JURIDICOS

PRIMERO.- El recurrente, que venía prestando sus servicios como personal estatutario fijo, con la categoría de Celador, en el Servicio de Anatomía Patológica, necropsias clínicas, del Hospital Clínico de Valencia, sufrió un accidente de trabajo el día 5/julio/2007, al realizar un sobreesfuerzo cuando movilizó, sin ninguna ayuda ajena, un cadáver de elevado peso, para colocarlo sobre la mesa de autopsias, produciéndose la ruptura del tendón supraespinoso de ambos hombros, que, tras diversas vicisitudes, terminó con la declaración de su incapacidad permanente total para su profesión habitual (resolución INSS de 20/ noviembre/2008). Considerando que la causa del siniestro no es otra que la falta de medios personales y materiales en su puesto de trabajo para poder desempeñarlo con seguridad, como constató el Servicio de Prevención de Riesgos Laborales de la Conselleria de Sanidad, formula su reclamación de responsabilidad patrimonial frente a la Administración autonómica, en solicitud de una indemnización de 165.255,86 # por las lesiones y secuelas padecidas.

La Administración y su compañía aseguradora de responsabilidades civiles, se oponen a la pretensión, argumentando la inexistencia de nexo causal entre el resultado dañoso sufrido y la prestación del servicio público, y al propio tiempo consideran excesiva la indemnización reclamada.

Es sabido que la declaración de responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas supone la acreditación de los siguientes requisitos:

a) Efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupos de personas.

b) Que el daño o lesión patrimonial sufrida sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos en una relación directa, inmediata y exclusiva de causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir alterando el nexo causal.

c) Que el daño sea antijurídico, no ya porque la conducta de su autor sea contrario al derecho (antijuridicidad subjetiva) sino, más simplemente, porque el sujeto que lo sufre no tenga el deber jurídico de soportarlo (antijuridicidad objetiva):

d) Ausencia de fuerza mayor.

Debemos analizar, pues, si concurren estos requisitos en el caso que nos ocupa.

SEGUNDO.- En concreto, por lo que atañe a la responsabilidad que corresponde a la Administración frente a los daños y perjuicios sufridos por los empleados públicos a su servicio, derivados de hechos vinculados al ejercicio de sus cometidos, debe recordarse, como ya se indicara en la Sentencia de este Tribunal de fecha 1/diciembre/2010 (Rec. 892/07 ), que la Constitución española, en su art. 106 reconoce a " los particulares " el derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos.

Es cierto que en su momento se planteó la problemática relativa a si los " empleados públicos " pueden incluirse dentro del concepto de " particulares ", cuando sufren un daño con ocasión y como consecuencia del ejercicio de sus funciones, o si la referencia a los particulares afecta a los ciudadanos en general, esto es, como usuarios de servicios públicos o de actividades administrativas, pero no a losfuncionarios, que en cuanto ciudadanos que libremente se habrían integrado en un servicio público, asumirían voluntariamente los riesgos inherentes al concreto servicio que prestan, por lo que tendrían el deber jurídico de soportar los daños o perjuicios connaturales a dicho servicio público.

Pero la jurisprudencia ha superado dicha controversia, y ha aplicado el principio comúnmente admitido en el seno de la relación de prestación de servicios funcionariales, cual es que el empleado público debe resultar indemne por todos los gastos que le ocasione el desempeño de sus funciones; este principio que prescribe que del ejercicio del cargo no puede derivarse para el empleado público ningún perjuicio patrimonial, tiene su fundamento en el art. 63.1 de la LFCE/1964 (" El Estado dispensará a sus funcionarios la protección que requiera el ejercicio de sus cargos... "), y en el art. 23.4 de la LMRFP/1984 (" los funcionarios percibirán las indemnizaciones correspondientes por razón del servicio "); y al mismo responden asimismo tanto el RD. num. 462/2002, de 24/Mayo, sobre indemnizaciones por razón del servicio, como las propias previsiones de los arts. 179 y 180 del RD. 2038/1975, que aquí se analizan. Por ello, debe garantizarse la reparación integral del daño padecido por el mismo; tesis ésta ya sostenida por una reiterada doctrina jurisprudencial ( SSTS de 26/julio/1995, 20/mayo y 19/septiembre/1996, 16/abril/1997, 17/abril/1998, 4/febrero/1999 o 17/ noviembre/2000, por todas).

Y, aunque surgida con ocasión de la procedencia del empleo por parte del funcionario del cauce de la responsabilidad patrimonial de la Administración, cuando la cobertura íntegra del daño sufrido no se obtiene a través de a través de los mecanismos del Régimen General de la Seguridad Social, existe una consolidada doctrinajurisprudencial ( STS. 18/marzo/2009, 23/abril/2008, 6/julio / 21005, 14/octubre/2004, 1/febrero/2003 o 10/abril/2000 ), que ha venido entendiendo que la clave para resolver el enunciado conflicto está en la normalidad o deficiencia en la prestación del servicio y, en su caso, si ésta última es o no imputable al funcionario o servidor público.

Así, ha distinguido dos situaciones:

I.- En el supuesto de funcionamiento normal, el servidor público ha asumido voluntariamente un riesgo que, de acuerdo con la ley, tiene el deber jurídico de soportar, por lo que el daño no sería antijurídico y la Administración no vendría obligada a indemnizarle por el concepto de responsabilidad patrimonial sino con las prestaciones previstas expresamente en el ordenamiento jurídico aplicable a su relación estatutaria (v.gr:

es el caso del auxiliar de enfermería lesionado a causa de una agresión por parte de un paciente de la Unidad psiquiátrica en la que prestaba sus servicios y en la que se cumplían todos los protocolos (STSJ Castilla-León, num. 1.054/2010, de 7/mayo).

II.- Sin embargo, en el caso de funcionamiento anormal del servicio público, debe diferenciarse:

A).- Si la deficiencia o anormalidad es consecuencia exclusiva de la propia actuación del servidor o funcionario público, en cuyo caso su misma conducta sería la única causante del daño o perjuicio sufrido, con lo que faltaría el requisito del nexo causal, requerido para que nazca la responsabilidad patrimonial de la Administración; así en STS de18/marzo/2009, se afirma que el daño sufrido por el recurrente tiene su causa en una maniobra realizada por el mismo, por lo que, sólo tiene derecho a ser indemnizado a través de las prestaciones previstas expresamente en el ordenamiento jurídico aplicable a su relación estatutaria, careciendo, en definitiva, de derecho a obtener el reconocimiento de responsabilidad de la Administración.

B).- Si tal deficiencia del servicio responde a otros agentes; en tal supuesto habría que distinguir, a su vez:

b.1).- El caso en que ninguna participación hubiese tenido el funcionario público perjudicado en el resultado producido; en tal supuesto debe ser resarcido por la Administración Pública de todos los daños y perjuicios que se le hubiesen irrogado hasta alcanzar su plena indemnidad. Es el caso contemplado por la STSJ Galicia, núm. 134/2010, de 10/febrero, con relación a una trabajadora hospitalaria que resultó lesionada por un problema imputable al defectuoso mantenimiento del ascensor del centro, concluyendo el Tribunal que " el daño sufrido... no deriva de un riesgo propio de su actividad al servicio de la Administración sanitaria.....", por lo que " ha de reputarse antijurídico ", y habida cuenta de que sus consecuencias dañosas no están plenamente cubiertas por las previsiones de la Seguridad Social en materia de accidentes de trabajo, deben serle indemnizadas, si bien " sólo los gastos no cubiertos por la seguridad Social, que le haya producido el accidente enjuiciado y el agravamiento de las lesiones previamente padecidas, puede ser objeto de resarcimiento por la vía de la reclamación patrimonial promovida ".

b.2).- Pero en el supuesto de que hubiese cooperado en el funcionamiento anormal del servicio, la indemnización en su favor habrá de moderarse en atención a su grado de participación.

Ahora bien, como se dijo anteriormente, sólo podrán ser reparados los daños sufridos por los funcionarios públicos con fundamento en el instituto de la responsabilidad patrimonial regulada en los arts.

139 y ss. de la Ley 30/92, cuando no exista una regulación específica o cuando existiendo ésta, su aplicación no repare íntegramente los daños causados. En este sentido se ha pronunciado con reiteración el Consejo de Estado en múltiples Dictámenes (Dictámenes números 128/1987, 522/91, 742/91, 195/93, o 210/98, entre otros).

TERCERO.- Desde estas premisas doctrinales, en el caso que nos ocupa aparece acreditada la realidad del daño: el actor sufrió el accidente de trabajo el 5/julio/2007, siendo intervenido quirúrgicamente en enero, marzo y mayo de 2008, de reparación del supraespinoso en el hombro izquierdo mediante artroscopia y de desbridamiento quirúrgico, pese a lo cual empeoraron sus lesiones, sufriendo en marzo de 2010 una rotura completa del tendón conjunto del hombro derecho; sus lesiones y secuelas determinaron la declaración de su incapacidad permanente total para su trabajo por el INSS. El informe pericial del facultativo Dr. Constancio , profesor titular de Cirugía Ortopédica y Traumatología, ratificado en sede jurisdiccional, descarta que las lesiones fueran derivadas de una patología previa y concluye que el accidente padecido en julio/2007 es directamente responsable de las lesiones sufridas en ambos hombros, así como de sus complicaciones posteriores.

Y por lo que se refiere a la relación de causalidad entre el daño causado y el funcionamiento del servicio público, el informe que emite el 27/septiembre/2012 el Consell Juridic Consultiu, descarta tal nexo causal, por cuanto considera que en los dos informes del Servicio de Prevención de Riesgos Laborales no se expone, ni siquiera de forma sucinta, cuál es la evaluación de los riesgos del puesto de trabajo del actor, por lo que no hay constancia de las medidas de prevención que la Administración hubiera debido adoptar y, en consecuencia, no se puede determinar si la Administración ha incumplido o no tales medidas de seguridad; de otra parte, los informes de dicho Servicio solo contienen recomendaciones, por lo que la Administración no habría incumplido los arts. 18 y 19 de la Ley 31/95 de Prevención de Riesgos Laborales.

Ahora bien, la relación causal, a juicio de esta Sala, derivaría de la propia inexistencia de dicha evaluación de riesgos; la Ley 31/1995, de Prevención de Riesgos Laborales, que resulta de aplicación en el ámbito delas relaciones de carácter administrativo o estatutario del personal al servicio de las Administraciones Públicas (art.3.1),dispone en su art. 14.1 que los trabajadores tienen derecho a una protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo, lo que supone la existencia de un correlativo deber del empresario de protección de los trabajadores frente a los riesgos laborales. Este deber de protección constituye, igualmente, un deber de las Administraciones públicas respecto del personal a su servicio; y forman parte de ese derecho a la protección eficaz, los derechos de información, consulta y participación, formación en materia preventiva, paralización de la actividad en caso de riesgo grave e inminente y vigilancia de su estado de salud, en los términos previstos en la presente Ley, debiendo la Administración, en cumplimiento del deber de protección, garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo. Su art. 16.2.a) obliga a la Administración a realizar una evaluación inicial de los riesgos para la seguridad y salud de los trabajadores, teniendo en cuenta, con carácter general, la naturaleza de la actividad, las características de los puestos de trabajo existentes y de los trabajadores que deban desempeñarlos; y en sus arts. 18 y 19 se regulan los derechos de información y de formación de los empleados.

En el informe de octubre/2008 del Servicio de Prevención de Riesgos Laborales, se emiten como recomendaciones sobre las causas básicas del accidente, la necesidad de proporcionar información y formación en el manejo manual de cargas dirigida al personal que realiza tales tareas, mecanizar en lo posible la manipulación de tales cargas y disponer de materiales con asideros adecuados a la actividad, a fin de facilitar el traslado de los cadáveres sobre la mesa de autopsias; y como recomendaciones sobre las causas inmediatas, la de no manipular pesos mayores de 15 Kgs con carácter general y, en personal especialmente entrenado, no exceder nunca de los 40 Kgrs, según lo que establece la Guía Técnica para la Evaluación y Prevención relativos a la Manipulación Manual de Cargas; resultando imprescindible que los trabajadores que realizan movilización de cargas adquieran conocimientos adecuados sobre higiene postural, debiendo evitarse la manipulación manual de cargas manteniendo las posturas forzadas que entrañen lateralización, torsión y/o flexión del cuerpo y articulaciones, pues dichas posturas aumentan significativamente el riesgo de sufrir lesiones musculoesqueléticas. Y precisamente, se señalan como factores de riesgo biomecánico que han podido influir en el accidente padecido por el actor, la postura forzada adoptada por el mismo (flexión forzada del cuerpo con dificultad de alcance) y la fuerza requerida para colocar el cadáver sobre la mesa de autopsias. Frente a la aparente devaluación del carácter de las Recomendaciones del Servicio de Prevención de Riesgos Laborales, contenida en la resolución del Consell Juridic Consultiu, debe tenerse en cuenta que, como se señala en el propio informe del Servicio, sus Recomendaciones " están basadas en datos normativos y en consideraciones contempladas en estudios de Organismos acreditados y Asociaciones científicas de reconocido prestigio ".

De hecho, en la propuesta de resolución que formula el 20/julio/2012 la instructora del procedimiento de responsabilidad patrimonial, se entiende que debe declararse la existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración, habida cuenta que no existían los medios mecánicos adecuados para minorar el riesgo de sufrir lesiones músculo esqueléticas, así como tampoco soportes para el traslado de cadáveres, por lo que las condiciones de trabajo no eran las adecuadas para la manipulación de pesos elevados. Estas conclusiones son plenamente asumidas por este Tribunal, pues consta acreditado que sólo existe un único Celador durante la preparación de las autopsias, lo que supone una manifiesta insuficiencia de medios personales para llevar a cabo tareas que requieren de importantes esfuerzos de carga, muy por encima de los 40 Kgrs, máximos recomendados por la normativa vigente, obligando al trabajador a recabar ayuda puntual de terceras personas, y sin proporcionarle la información y formación necesarias en materia de higiene postural en el manejo de cargas, constatándose asimismo la falta de los medios materiales (mecanización o asideros) imprescindibles para garantizar su seguridad, evitando las posturas forzadas que, como aquí sucedió, constituyen factores de riesgo biomecánico para la producción de trastornos musculoesqueléticos. En definitiva, se omitió la evaluación de los riesgos del puesto de trabajo, y se confió al puro voluntarismo del recurrente el hacer frente a situaciones excepcionales como la aquí producida, lo que constituye suficiente título de imputación sobre la Administración como para estimar existente el nexo causal entre el funcionamiento anormal del servicio público y la causación del daño antijurídico padecido por el actor.

CUARTO.- Ahora bien, junto a la antedicha actuación de la Administración, concurre también en la producción del resultado la propia conducta de la víctima, al adoptar ésta la decisión de movilizar el cadáver hasta la mesa de autopsias, pese a ser consciente de que el sobreesfuerzo que ello requería superaba sus posibilidades físicas, y sin recabar la imprescindible ayuda de terceras personas para dicho cometido.

Como se hace ver en el Informe de 6/julio/2010 del Servicio de Prevención de Riesgos Laborales, el recurrente es un trabajador de 55 años con una antigüedad mayor a los 17 años y con importante experiencia laboral en la realización de actividades en la sala de autopsias, por lo que ante casos excepcionales de manejo de cargas significativas, parece adecuado que hubiera solicitado la ayuda de otros compañeros para realizar las tareas de modo seguro.

También en el Informe de dicho Servicio, de octubre/2008, entre las recomendaciones relativas a las causas inmediatas de accidente, se advierte de la necesidad de solicitar la ayuda de otros compañeros cuando la tarea presente dificultad.

A ello cabe añadir que, según declaran los Médicos Forenses D. Fernando y D. Adolfo, habitualmente durante las autopsias cuentan con la colaboración de un solo Celador, ayudando ellos mismos a la movilización de los cadáveres en algunas ocasiones; y según declara D. Roque, Jefe del Servicio de Anatomía Patológica del Hospital Clínico de Valencia, en algunas ocasiones ha ayudado a la movilización de los cadáveres durante las autopsias por la dificultad de la actividad.

En definitiva, y en la disyuntiva de no llevar a cabo el traslado del cadáver (de 160 Kgs de peso según se afirma en el expediente) hasta tanto contara con la ayuda de terceras personas para realizarlo, o, por el contrario, proceder a efectuar dicho traslado por sí solo, consciente del riesgo que ello conllevaba para su propia integridad, habida cuenta de que sobrepasaba sus capacidades físicas, optó por esta última solución, conocedor de los riesgos que comportaba, lo que supone una asunción, al menos parcial, de las consecuencias de tal decisión.

Así las cosas, frente a una jurisprudencia tradicional, que venía exigiendo que el nexo causal fuera directo, inmediato y exclusivo, lo que suponía desestimar sistemáticamente todas las pretensiones de indemnización cuando interfiere en aquel, de alguna manera, la culpa de la víctima ( SSTS de 20/junio/84 y 2/ abril/86, entre otras) o de un tercero, surge otra línea jurisprudencial posterior que no exige la exclusividad del nexo causal y, por tanto, no excluye la responsabilidad patrimonial de la Administración cuando interviene en la producción del daño, además de ella misma, la propia víctima o un tercero, salvo que la conducta de uno y de otro sean tan intensas que el daño no se hubiera producido sin ellas. Y en estos supuestos procede hacer un reparto proporcional del importe de la indemnización entre los agentes que participaron en la producción del daño, bien moderando ese importe, o acogiendo la teoría de la compensación de culpas para efectuar un reparto equitativo del montante de aquélla. Nos hallamos, pues, ante un concurso de causas, y como pone de relieve la Sentencia del TS de 25/mayo/2000, no cabe sostener de manera absoluta el principio de exclusividad puesto que la interferencia de terceros no es bastante “per se” para eliminar en todo caso la influencia que en la producción del resultado final haya podido tener el actuar de la Administración; otra cosa es que tal interferencia pueda generar una serie de concausas con relevancia a la hora de fijar el "quantum" indemnizatorio, si bien la cuestión habrá de dilucidarse en cada caso concreto en función de las circunstancias concurrentes".

En el caso que nos ocupa, se estima ajustada y razonable la distribución porcentual que se contiene en la propuesta de resolución formulada por la instructora del expediente de responsabilidad (80 % la Administración y 20% el recurrente), atendiendo a la trascendencia del prolongado incumplimiento por parte de la Administración de las obligaciones que le imponía la Ley 31/95 y de las insuficiencias personales y materiales, cuya subsanación le recomendó el Servicio de Prevención de Riesgos Laborales, y a la contribución que la conducta del propio recurrente ha tenido en la producción del daño.

QUINTO.- Y respecto de la cuantificación indemnizatoria, el principio imperante en esta materia es el de la "reparación integral" dado que tanto el art. 106.2 CE, como el art. 139.1 de la Ley 30/1992, se refieren a "toda lesión" que los particulares "sufran en cualquiera de sus bienes y derechos"; de ahí que el Tribunal Supremo haya afirmado que la obligación de indemnización ha de tender a proporcionar "la indemnidad" ya que " sólo con este criterio se cumple la exigencia constitucional de que la tutela sea efectiva y, por lo tanto, completa " ( SSTS, entre otras, de 29/noviembre/1.990, 21/enero y 12/marzo/1.991 o 25/junio/1.992 ).

La pretensión indemnizatoria del actor se basa en que tanto en el hombro derecho como en el izquierdo, se ha producido la rotura completa del tendón supraespinoso, habiendo curado sus lesiones en el plazo de 18 meses, y quedándole como secuelas el dolor en movimientos y esfuerzos, sensación de pérdida de fuerza, dolor a la presión y al forzar la movilidad, valoradas en 36 puntos, y habiendo sido declarada por el INSS su incapacidad permanente total para su trabajo habitual, como consecuencia de sus lesiones y secuelas;

reclama 29.910,60 # por los días impeditivos, 52.659,68 # por las secuelas y 82.685,58 # por la incapacidad, lo que totaliza 165.255,86 #. La descripción de sus lesiones vendría avalada por el informe de 12/julio/2010 del Dr. Adolfo, Jefe del Servicio de Traumatología y Cirugía Ortopédica del Hospital Clínico de Valencia, y la valoración de sus secuelas y demás daños y perjuicios de ellas derivados se contiene en el informe pericial que a sus instancias elabora el facultativo especialista Dr. Constancio, ratificado a presencia judicial, que establece el plazo de estabilización de sus lesiones tras la rehabilitación posterior a su última intervención, en coincidencia con el plazo estimado por el EVI, y valora, conforme a la normativa sobre seguros privados, en 10 y 15 puntos respectivamente, las limitaciones de movilidad del hombro derecho e izquierdo, y en 3 y 2 puntos, el dolor en uno y otro, así como en 7 puntos el perjuicio estético en el hombro izquierdo.

Frente a ello, no puede darse prevalencia a lo afirmado en el informe médico aportado a instancias de la aseguradora que, sobre bases teóricas generales y sin referencia expresa al caso concreto, concluye que el origen traumático corresponde a menos de un 5 % de los casos, siendo el 95 % debido a factores degenerativos, y por ello realiza una valoración del daño como si se tratara de un agravamiento de patología previa y fija 11 puntos por secuelas funcionales en el hombro izquierdo y 5 en el derecho, así como 2 puntos por el perjuicio estético, así como un tiempo de curación de 496 días. Como señala el Tribunal Supremo, en Sentencia de 21/diciembre/2012 (rec. 4229/2011 ): " Esta preferencia por las conclusiones de uno de los informes periciales no convierte a la valoración de la prueba en irracional, arbitraria o vulneradora de las reglas de la sana crítica, máxime si en el presente caso, queda constancia de la especialidad de los informantes, y de su relación al caso (.....) En este sentido, el principio de libre valoración de la prueba pericial permite al Juez decantarse por uno u otro dictamen en función de su fuerza técnica, generador de convicción, sin que ello suponga valoración arbitraria o contraria a las reglas de la sana crítica ".Por su parte, el informe que emite la Comisión de Valoración del Daño de la Conselleria de Sanidad, se concluye que el recurrente sufrió 417 días de baja impeditiva - incluyendo 10 de hospitalización- y 88 días de baja no impeditiva; y sus secuelas de limitación de movilidad (inferior al 50%) en la flexión y abducción de ambos hombros, dolor y perjuicio estético, se valoran en 29 puntos, por lo que fija una indemnización por importe de 81.119 #.

Sin embargo, tal prevalencia del antedicho informe pericial, no supone que el Tribunal asuma con automatismo las conclusiones que del mismo deriva la parte actora; como ha reiterado el TS (SS. 12/ Septiembre/2008 o 23/Enero/2.001, por todas), " las normas sobre valoración de daños corporales obrantes en el ámbito de circulación de vehículos de motor, tienen un valor orientativo pero no vinculante para los tribunales sentenciadores en supuestos como el que nos ocupa ". Desde esta perspectiva, la indemnización por los días de baja del recurrente, debe establecerse atendiendo a que la incapacitación de ellos derivada no puede hacerse, como ha señalado reiteradamente este Tribunal, por la mera referencia a los partes de altas y bajas, sino que se requiere la efectiva acreditación de los perjuicios realmente sufridos, sin que puedan equipararse a días impeditivos aquellos en los que el paciente debe someterse a sesiones de rehabilitación, o a meros controles periódicos; así las cosas, procede fijar en CINCUENTA MIL EUROS la suma a satisfacer por este concepto; por lo que se refiere a las secuelas, descontando el factor de corrección, y atendiendo a calificaciones y valores promedio de las mismas, se establece prudencialmente en CUARENTA MIL EUROS la indemnización por las mismas; y por lo que atañe a la indemnización por la incapacidad, valorando asimismo la compensación administrativa a través de los mecanismos de cobertura de esta contingencia, debe establecerse razonablemente en la cantidad de CUARENTA Y CINCO MIL EUROS. Todo lo cual totaliza un importe indemnizatorio de CIENTO TREINTA Y CINCO MIL EUROS, de cuyo importe la Administración deberá abonar el ochenta por ciento, es decir: CIENTO OCHO MIL EUROS (108.000 #), asumiendo el recurrente los restantes perjuicios sufridos.

Las anteriores razones determinan la estimación parcial del presente recurso.

SEXTO.- No se aprecian motivos para un especial pronunciamiento de imposición de costas, a tenor del art. 139 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción.

VISTOS los preceptos citados, concordantes y demás de aplicación al caso,

F A L L A M O S

I.- Se estima parcialmente el Recurso Contencioso-Administrativo interpuesto por D. Carlos Alberto, contra la desestimación presunta, mediante silencio administrativo, por parte de la Conselleria de Sanidad, de su reclamación de responsabilidad patrimonial formulada el 23/marzo/2009 (expediente 127/09).

II.- Se anulan los actos administrativos objeto del presente recurso, se declara la responsabilidad patrimonial de la Administración y se reconoce, como situación jurídica individualizada de la parte recurrente, su derecho a ser indemnizado por todos los conceptos en la suma de CIENTO OCHO MIL EUROS (108.000 #), condenando a la Administración a estar y pasar por este pronunciamiento, y a abonar la referida suma y sus intereses legales devengados desde su reclamación en sede administrativa, respondiendo solidariamente de su pago, dentro de los límites y condiciones de su póliza de aseguramiento, la mercantil aseguradora HDI HANNOVER INTERNATIONAL ESPAÑA SA. Se rechazan las restantes peticiones del recurso.

III.- No procede hacer imposición de costas.

A su tiempo, y con Certificación literal de la presente, devuélvase el expediente administrativo a su centro de procedencia.

Así, por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de la que, como Secretario de la misma, certifico en Valencia, y fecha que antecede.

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