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Juan Bautista Vivero Serrano

¿Hay que regular los servicios mínimos?

10/07/2014
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Tras la mayoría absoluta obtenida por el Partido Popular en las elecciones generales de noviembre de 2011 era solo cuestión de que subiese la conflictividad laboral, más que probable tras la reforma laboral de 2012, y de que despuntara alguna huelga mediática, como la reciente de la limpieza de Madrid, para que el Gobierno de la nación anunciara su intención de regular legalmente el derecho de huelga. El hecho de que dicha regulación no apareciera en el programa electoral jugaba a favor del anuncio, a la vista de lo acontecido durante los dos primeros años de la legislatura. Y el anuncio ha acabado haciéndolo nada menos que el propio Presidente en una entrevista radiofónica y bajo una terminología preocupante: “Yo soy partidario de una ley de servicios mínimos para que se cumplan”. La coincidencia del anuncio con otro más, relativo a la llamada segunda ronda de la reforma laboral, y con el Anteproyecto de Ley para la Protección de la Seguridad Ciudadana, no puede sino acentuar la inquietud. (…)

Juan Bautista Vivero Serrano es Profesor titular de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Salamanca y Profesor tutor del Centro Asociado de la UNED de Madrid.

El artículo fue publicado en El Cronista n.º 45 (mayo 2014)

I. EL PREOCUPANTE ANUNCIO DE REGULACIÓN LEGAL DE LOS SERVICIOS MÍNIMOS

Tras la mayoría absoluta obtenida por el Partido Popular en las elecciones generales de noviembre de 2011 era solo cuestión de que subiese la conflictividad laboral, más que probable tras la reforma laboral de 2012, y de que despuntara alguna huelga mediática, como la reciente de la limpieza de Madrid, para que el Gobierno de la nación anunciara su intención de regular legalmente el derecho de huelga. El hecho de que dicha regulación no apareciera en el programa electoral jugaba a favor del anuncio, a la vista de lo acontecido durante los dos primeros años de la legislatura. Y el anuncio ha acabado haciéndolo nada menos que el propio Presidente en una entrevista radiofónica y bajo una terminología preocupante: “Yo soy partidario de una ley de servicios mínimos para que se cumplan”.

La coincidencia del anuncio con otro más, relativo a la llamada segunda ronda de la reforma laboral, y con el Anteproyecto de Ley para la Protección de la Seguridad Ciudadana, no puede sino acentuar la inquietud. Pese a la falta de documentos concretos que analizar, no parece que vaya a tratarse de una iniciativa legislativa llamada a colmar la irresponsable falta de desarrollo del artículo 28.2 CE, el único a la espera de la correspondiente ley orgánica. Una iniciativa centrada en el régimen jurídico integral del derecho de huelga, sin perjuicio del especial hincapié en la huelga en los servicios esenciales como manda la Constitución. Una iniciativa legislativa consecuente con el carácter fundamental del derecho de huelga. Más bien cabe temer, a temor del contexto en el que surge el anuncio de regulación y de los términos literales del anuncio, una intervención puramente restrictiva, en la que los usuarios de los servicios esenciales sean la excusa para domesticar el siempre incómodo derecho de huelga.

Vuelven así a cobrar actualidad las ideas de quienes proclamaban hace mucho tiempo que la mejor ley de huelga es la que no existe, y las de quienes con criterio más ponderado sostenían que el debate debía centrarse en qué ley de huelga frente a ley de huelga sí/ley de huelga no. Una síntesis de ambas tesis vendría a poner de manifiesto que en determinados momentos, los de elevada conflictividad laboral, es conveniente no plantear una regulación de la huelga pues cualquier regulación en dicho contexto sería a la fuerza muy restrictiva; antihuelga si se prefiere. Que el presente es uno de esos momentos es tan obvio como que en un sistema democrático a los poderes constituidos les corresponde ejercer su responsabilidad constitucional -y el control del tempus forma parte de la misma- y a los ciudadanos pronunciarse en las elecciones y fuera de las elecciones también.

Tanto si el Gobierno de la nación cumple su inquietante anuncio como si no lo hace, y no faltaran quienes así se lo aconsejen, parece oportuno aprovechar la ocasión brindada por el mismo para ofrecer una visión panorámica del marco jurídico de la huelga en los servicios esenciales. Visión panorámica, ya se adelanta, extraordinariamente crítica y que reclama de una vez por todas la necesaria ley orgánica de desarrollo del artículo 28.2 CE, aunque quien esto escribe es de los que piensan que los momentos de alta conflictividad laboral no son los mejores para acometer una empresa tan delicada Y delicada debe de ser a la vista del largo silencio legislativo tanto en España como en muchos de los países que nos rodean, por no hablar de la exclusión expresa de esta materia de las competencias de la Unión Europea -art. 153.5 TFUE-.

En todo caso, se requiere una ley orgánica que no solo piense en la protección a ultranza de los usuarios de los servicios esenciales, condenada de antemano al fracaso por cierto, sino que tutele también a los trabajadores cuyo derecho de huelga no por casualidad merece la condición de fundamental, cosa que muchos parecen obviar. Una ley orgánica condicionada en buena medida por la abundante jurisprudencia constitucional. Una ley orgánica que sea fuente en sí misma y, sobre todo, fuente de fuentes, ya que la misma no puede abordar exhaustivamente todos los problemas, debiendo limitarse a sentar las paredes maestras y dejar para otras fuentes, cuyo peso relativo tiene igualmente que contemplar, el desarrollo completo del sistema. Paredes maestras como la definición y enumeración de los servicios globalmente considerados esenciales; el catálogo de medidas garantizadoras a utilizar para alcanzar el mantenimiento, así como la articulación de las mismas; el procedimiento a seguir y los criterios a respetar en la puesta en práctica de cada medida; el papel de los distintos sujetos interesados -trabajadores, empresarios, usuarios y Administración-; el cuadro de responsabilidades; la tutela judicial; etc.

II. VISIÓN PANORÁMICA Y CRÍTICA DEL MARCO JURÍDICO DE LA HUELGA EN LOS SERCICIOS ESENCIALES

La huelga ejercida en el ámbito de los servicios esenciales es objeto de una regulación específica y adicional a la que toda huelga tiene. Regulación que constituye la respuesta que el ordenamiento jurídico ofrece a una determinada realidad social de creciente importancia para el Derecho. De manera algo simplista la realidad social que está detrás de la huelga en los servicios esenciales es la presencia junto a los tradicionales protagonistas del conflicto, los trabajadores y empresarios, de los usuarios cuyos intereses resultan perjudicados por el ejercicio del derecho de huelga. Para ser precisos lo relevante no es tanto la presencia de terceros usuarios en los conflictos como la enorme importancia cuantitativa y cualitativa que esa presencia ha alcanzado. Siempre ha habido usuarios perjudicados por las huelgas, pero ni su número era significativo ni, sobre todo, existía conciencia generalizada de que el perjuicio ocasionado constituyese un grave y específico problema social.

La respuesta que el ordenamiento español, muy influido por el italiano, da a esta importante realidad social se plasma nada más y nada menos que en la propia Constitución de 1978, cuyo artículo 28.2 tras reconocer el derecho fundamental de huelga recoge el complejo concepto jurídico indeterminado de mantenimiento de los servicios esenciales de la comunidad. El criterio que está detrás de este concepto constitucional, tal y como ha corroborado el TC, es el de la protección selectiva de los usuarios perjudicados por el ejercicio del derecho de huelga. De la totalidad de usuarios perjudicados merecen protección jurídica específica solo los usuarios de los servicios considerados esenciales. Protección específica que, obvio es decirlo, las más de las veces exige la limitación en mayor o menor medida del derecho fundamental de huelga. El resto de usuarios tendrá que conformarse con la protección que pudiera derivar de la regulación general del derecho de huelga y, en su caso, de la autorregulación de los propios huelguistas. Sin ninguna duda, el hecho de que la huelga sea un derecho subjetivo y fundamental de los trabajadores en lugar de un derecho subjetivo ordinario ha motivado que sólo determinados usuarios, los de los servicios esenciales, vean específicamente protegidos sus intereses frente al ejercicio del derecho de huelga.

Hasta aquí lo que podría denominarse el núcleo de las líneas maestras, unánimemente aceptadas. Cuando del núcleo incontrovertido de las líneas maestras se pasa a la articulación técnico-jurídica de dichas líneas a través de conceptos, principios y reglas el panorama cambia por completo: la controversia es el denominador común y, lo que es peor, la elaboración técnica es muy deficiente. Pocas materias jurídico-laborales hay con una elaboración técnica tan deficiente como la de la regulación jurídica de la huelga en los servicios esenciales.

Deficiencias técnicas que se aprecian ya en el plano formal de las fuentes. Así, el edificio jurídico de la huelga en los servicios esenciales, cuyos cimientos están en la Constitución, en lugar de descansar en la ley orgánica anunciada por el artículo 28.2 CE reposa en la regulación administrativa emanada por multitud de órganos y en la regulación jurisprudencial del TC y del TS. La autonomía colectiva juega un papel ciertamente marginal, lo que contrasta con el protagonismo que dicha fuente singular asume en el modelo democrático de relaciones laborales que diseña la Constitución. Y lo que es más importante, la postergación de la autonomía colectiva dejar sentir sus efectos en la eficacia del sistema, cuyas soluciones heterónomas raramente son compartidas y acatadas pacíficamente por los trabajadores.

Sin salir del terreno formal de las fuentes, y a tenor de la inequívoca jurisprudencia del TS, una parte considerable de la regulación administrativa sobre la que descansa el edificio jurídico de la huelga en los servicios esenciales, aquella que tiene carácter reglamentario, es inconstitucional pues vulnera la garantía constitucional de la reserva de ley que rodea esta materia. La regulación de la huelga en los servicios esenciales forma parte de la política de los derechos fundamentales y ésta compete primariamente al legislador y desde otra perspectiva al TC. En ausencia del legislador, como es el caso, el ejecutivo no puede elaborar con carácter abstracto una determinada política de derechos fundamentales, que es lo que precisamente ha venido haciendo. Sólo por esta circunstancia debería cambiarse radicalmente de rumbo, comenzando por emanar la ley orgánica anunciada por el artículo 28.2 y reclamada más de una vez por el propio TC.

Si desde el punto de vista formal el edificio jurídico de la huelga en los servicios esenciales es un edificio declarado en ruinas, desde el punto de vista de la regulación material y procesal las deficiencias técnicas son todavía mayores. Puede comenzarse, a este respecto, con el propio concepto de servicios esenciales. Concepto que debiera haber definido y en su caso concretado el legislador orgánico, lo que como se sabe no ha tenido lugar. En este contexto el TC no ha hecho otra cosa que asumir el papel institucional que le corresponde, creando un marco lo suficientemente amplio como para que quepan distintas opciones políticas. La definición de servicios esenciales efectuada por el TC tiene por ello unos contornos amplios. En todo caso, constituye un acierto del TC haber construido el concepto de servicios esenciales a partir de las categorías de derechos fundamentales y bienes constitucionales, y con arreglo a un criterio teleológico.

La inevitable amplitud de la definición jurisprudencial de servicios esenciales ha posibilitado una concreción extensiva del concepto por parte de la constelación de autoridades gubernativas, que han calificado como esenciales servicios cuya conexión instrumental con intereses de relieve constitucional es más que dudosa. En otros casos, y esto es especialmente inaceptable, la autoridad gubernativa de turno ha prescindido de los parámetros acogidos por el TC y ha calificado como esenciales, por ejemplo, todos los servicios prestados por la Administración -huelga general de 1988 y otras posteriores-, apelando al perjuicio para el interés general y a la continuidad de los servicios públicos; criterios éstos que no cuentan con el respaldo del TC.

... (Resto del artículo) ...

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