Iustel
El TSJ de Andalucía declara que si no hay derecho a utilizar el ordenador para usos personales, no habrá tampoco derecho para hacerlo en unas condiciones que impongan un respeto a la intimidad o al secreto de las comunicaciones. Añade que, en el caso presente, ante la comunicación efectuada por la empresa a sus trabajadores de una prohibición especifica genérica de utilización de los equipos de ordenadores para un uso particular, no era necesario informarles de la instalación de un sistema de comprobación denominado Ardamax, que capta un fotograma cada diez segundos y que posteriormente es archivado, y que permite conocer el número de páginas consultadas por cada uno de los trabajadores. En consecuencia, concluye que los despidos de las demandantes fueron procedentes, pues incumplieron la prohibición impuesta por el empresario de la que eran plenamente conocedoras.
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
Sala de lo Social
Sentencia 2083/2013, de 14 de noviembre de 2013
RECURSO Núm: 1632/2013
Ponente Excmo. Sr. RAFAEL PUYA JIMENEZ
En la ciudad de Granada a catorce de noviembre de dos mil trece.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación núm. 1632/13, interpuesto por INVERSIONES HOTELES MARTIN MORENO S.L., MYMGRA S.L. Y HOGRAMA S.L. contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 DE GRANADA en fecha 4/7/13 en Autos núm. 581/12, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. RAFAEL PUYA JIMENEZ.
ANTECEDENTES DE HECHO
Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Custodia, Fátima, Juana en reclamación sobre DESPIDO contra INVERSIONES HOTELES MARTIN MORENO S.L., MYMGRA S.L. Y HOGRAMA S.L., TURISMO SIGULO XXI S.L., ADMINISTADORA CONCURSAL D.ª Mónica Y FOGASA y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 4/7/13, por la que estimando la demanda interpuesta por D.ª Custodia, D.ª Fátima y D.ª Juana, contra Turismo Siglo XXI S.L., administración concursal, Inversiones Hoteles Martin Moreno S.L., HOGRAMA S.L. y MYMGRA S.L., y con intervención del FOGASA, se declara la improcedencia del despido realizado por las empresas demandadas y se las condena solidariamente a que opten entre la readmisión de las trabajadoras, en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, o les abonen en concepto de indemnización las siguientes sumas: 50.387,40 euros en el caso de D.ª Custodia, 28.804,84 euros en el caso de D.ª Fátima, y 16.101,55 euros en el caso de D.ª Juana.
Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:
PRIMERO.- D.ª Custodia, ha venido trabajando para las demandadas desde el 5-03-1992, la categoría es de auxiliar administrativa, la relación indefinida a tiempo completo, y el salario era de 53,32 euros.
D.ª Fátima ha venido trabajando para las demandadas desde el 11-05-2000, la categoría es de auxiliar administrativa, la relación indefinida a tiempo completo, y el salario era de 53,17 euros.
D.ª Juana ha venido trabajando para las demandadas desde el 20-02-2006, la categoría es de oficial de reservas, la relación indefinida a tiempo completo, y el salario era de 57,66 euros.
En los tres casos el centro de trabajo se encontraba en el Hotel Nazaríes, sito en C/ Maestro Montero n.º 12 de Granada. Es de aplicación el Acuerdo Estatal del Sector de la Hostelería.
SEGUNDO.- Las demandadas forman un grupo de empresas a efectos laborales.
TERCERO.- En fecha 19-04-2012, a las tres trabajadoras se les entrega carta de despido disciplinario (folios 6 a 9, 15 a 18 y 26 a 30 que se dan por reproducidos).
CUARTO.- En fecha 10 de febrero de 2012, las tres demandantes al igual que el resto de trabajadores de la empresa, suscribieron un documento sobre obligaciones del personal (folios 295 a 297 vuelto que se dan por reproducidos).
QUINTO.- Por parte del técnico de informática de la empresa, se ha instalado en los equipos informáticos de los trabajadores de las demandadas un programa denominado Ardamax, que captura cada 10 segundos una imagen de la pantalla de cada uno de los ordenadores. A los trabajadores no se les ha comunicado que iba a establecer algún sistema de vigilancia o control del uso de los equipos. La información obtenida se conserva por parte del informático durante seis meses.
SEXTO.- Cuando se les comunicó la carta de despido, las trabajadoras reconocieron haber hecho uso del ordenador para fines privados, manifestando que creían que eso estaba permitido. A D.ª Fátima se le había sancionado en fecha 20 de mayo de 2011 por enviar desde el correo electrónico de la empresa peticiones de espacios publicitarios gratuitos para partidos que concurrían a las elecciones.
SÉPTIMO.- Las demandantes promovieron conciliación en fecha 7-05-2012, que se celebró ante el CEMAC con el resultado de "sin avenencia" el día 17-05-2012, interponiendo posteriormente demanda con fecha 22-05-2012.
OCTAVO.- Los demandantes no ostentan la condición de delegado de personal, delegado sindical o miembro del comité de empresa, ni la han ostentado en el último año.
Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por INVERSIONES HOTELES MARTIN MORENO S.L., MYMGRA S.L. Y HOGRAMA S.L., recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.
FUNDAMENTOS JURÍDICOS
PRIMERO.- En la sentencia de referencia se estima la demanda interpuesta por Doña Custodia; Doña Fátima, y Doña Juana contra las empresas TURISMO SIGLO VEINTIUNO SL. Administración concursal, Inversiones Hoteles Martín Moreno SL, Hograma SL y Mymgra SL con intervención del FOGASA declarando nula la prueba practicada así como la improcedencia del despido y la condena solidaria en caso de no readmisión de indemnización a Doña Custodia de 50.387,40 E; a Doña Fátima 28.804,84 E; y a Doña Juana 16.101,55 E.
SEGUNDO.- Al amparo del apartado a) del artículo 193 de la LRJS se alega por la demandada la nulidad del actuaciones con reposición de los autos al estado en que se encontraban el momento de cometerse la infracción o garantía del procedimiento en concreto
A) Por no constar la prueba en que se basa para determinar los hechos probados.
B) Al amparo del mismo apartado y artículo se alega la nulidad por la inadmisión de la prueba aportada en el acto del juicio. Al no determinar el juez que derecho fundamental ha sido infringido y la motivación del mismo expresando de forma genérica que, a los trabajadores no se les ha advertido de la prohibición del uso del ordenador, ni de internet declarando que la obtención de dicha prueba a través del programa Ardamax es "ilegal".
C) Por admitirse la modificación de la demanda y de los términos en que se planteó la demanda, añadiendo motivos de oposición totalmente nuevos en fase de contestación a las alegaciones realizadas en contra por la parte actora, que no fueron introducidas ni en el momento de ratificación de la demanda.
Para responder a esta argumentación que a la Sala se nos plantea, se ha de partir, tal y como reiteradamente ha declarado el Tribunal Constitucional (entre otras STC 16/10/1989 [ RTC 1989, 163]), de la consideración de que la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24 de la Constitución supone el estricto cumplimiento por los órganos judiciales de los principios rectores del proceso, explícitos o implícitos en el ordenamiento procesal, que configura un ajustado sistema de garantías para las partes (audiencia, contradicción, defensa, motivación).
Sin embargo también ha de tenerse en cuenta que para que la infracción de lugar a indefensión se ha precisado la concurrencia de determinadas circunstancias y requisitos que justifiquen la excepcionalidad de esta previsión, pues como también señala nuestro TC, resulta evidente, que no toda infracción de normas procesales cometida por los órganos judiciales determina la indefensión constitucionalmente prohibida por el artículo 24.1 de la Constitución ( Auto del Tribunal Constitucional núm. 1110/1986 [RTC 1986, 1110]).
Así se hace preciso que el defecto o la falta de garantía sea alegada por la parte que no la provocó, en aplicación del principio de que no pueda alegar indefensión quien no ha actuado en el proceso con la diligencia exigida por la Ley; que, si fuere el caso, se haya formulado protesta en tiempo y forma pidiendo la subsanación de la falta, de forma que nadie puede invocar una infracción por él consentida, pues en definitiva, el recurso por quebrantamiento de forma exige un previo recurso ordinario que es la protesta previa en su momento, en aras de la efectiva subsanación del defecto cuando éste se cometió; y que la indefensión sea material y no meramente formal, transcendiendo por ello al fallo de la sentencia.
No podemos olvidar que la declaración de nulidad de una resolución constituye un remedio procesal que ha de ser manejado con el mayor cuidado y ponderación, en cuanto supone una frustración, aunque sea provisional, del proceso seguido en la instancia, con el consiguiente estado de insatisfacción para los justiciables, por lo que se refiere a la obtención de una resolución fundada en derecho que dé respuesta a las cuestiones debatidas en el litigio sin dilaciones indebidas.
Por ello la nulidad no ha de llevarse más allá de los límites impuestos por el propio derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, que nuestra Constitución proclama, y de ahí, que haya de limitarse a los supuestos legalmente tipificados en la Ley Orgánica del Poder Judicial en sus artículos 238.3 y 240.
Conforme a ellos, los defectos de forma en los actos procesales no determinan por sí solos la nulidad de pleno derecho, en todo caso, sino que para la procedencia de ésta se requiere, además, la concurrencia alternativa de una de estas dos circunstancias: o bien que los defectos de forma impliquen ausencia de los requisitos indispensables para alcanzar su fin o, en su caso, que determinen efectiva indefensión.
El objeto de protección de la nulidad, por tanto, no es la forma en sí, sino los objetivos y principios que, con la observancia de dicha forma, se pretenden conseguir, que se identifican con la finalidad del acto procesal en concreto y con el principio de defensa.
Tanto el artículo 97.2 del Texto Procesal Laboral, cuando establece que la sentencia deberá expresar, dentro de los antecedentes de hecho, resumen suficiente de lo que haya sido objeto de debate en el proceso y apreciando los elementos de convicción, declarará expresamente los hechos que estime probados, como el artículo 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, cuando dice que "en la sentencia se expresen los hechos probados", han sido interpretados por la doctrina unificada en el sentido de que el juzgador "a quo", debe constatar no sólo lo que, acreditado, le sirva para dictar su sentencia, sino también todo aquello que sea necesario para que el Tribunal "ad quem" pueda pronunciar la suya, concordante o no con la recurrida, y conforme o no con las pretensiones del recurrente ( SSTS de 6 de marzo de 1987 ( RJ 1987, 1345), 7 de noviembre de 1986 (RJ 1986, 6293 ) y 15 de julio de 1983 (RJ 1983, 3799)
Ya precisó el Tribunal Supremo en su Sentencia de 4 de octubre de 1995 (RJ 1996, 1292) que proclama que en estos casos es facultad exclusiva y excluyente del Tribunal Superior apreciar la insuficiencia de la declaración de hechos probados como vicio insuperable que lleva consigo la nulidad de la resolución judicial de instancia, con la finalidad de que se pronuncie una nueva sentencia que incluya los elementos mínimos precisos para estudiar y solucionar todas las acciones y excepciones ejercitadas en el pleito, "sin que, como norma general, las partes puedan basar los motivos de sus recursos de casación o de suplicación en esa particular alegación de nulidad de lo actuado, pues el cauce procesal que, para remediar esa insuficiencia, pueden utilizar las partes es, como se acaba de decir, la pertinente adición o revisión fáctica basada en documentos o pericias obrantes en autos. Así lo ha declarado con reiteración esta Sala IV del Tribunal Supremo en numerosas Sentencias de las que mencionamos las de 4 (RJ 1988, 8528) y 7 de Noviembre de 1988 ( RJ 1988, 8540), 7 de Junio ( RJ 1989, 4548), 11 de Octubre (RJ 1989, 7159 ) y 27 de Diciembre de 1989 (RJ 1989, 9278 ) y 21 de Mayo de 1990 (RJ 1990, 4477)".
Analizando la Sentencia recurrida, no podemos en modo alguno derivar ni la inexistencia total de motivación en materia de prueba, ni la irrazonabilidad o arbitrariedad de lo decido, ni tampoco indefensión alguna si entendemos como tal la situación en la que queda el titular de un derecho o interés discutido cuando se ve imposibilitado y sin alternativa para obtener o ejercer los medios legales suficientes para su defensa. Efectivamente, la parte recurrente puede perfectamente, de una parte, instar -como lo hace- la revisión de la narración fáctica de la resolución de instancia por la vía del apartado b) del artículo 193 de la Ley Procesal Laboral; y de otra puede combatir el fallo desestimatorio -como asimismo lleva a cabo- por la vía del apartado c) del mismo precepto y Ley, frente a los argumentos y los preceptos jurídicos en los que el Magistrado de lo Social funda dicho fallo.
En el caso, el primer motivo de nulidad de actuaciones por predeterminación del fallo ha de ser rechazada puesto que su articulación habría de efectuarse por vía del apartado b) debiendo razonar ser error en la valoración de la prueba proponiendo una redacción alternativa y la trascendencia en orden a la resolución del recurso.
El segundo de los motivos que se articulan base al apartado a) que en realidad lo que pretende es la modificación de los hechos probados en relación con la prohibición de acceso interno para los trabajadores y cuyo fundamento es sustancialmente idéntico al del motivo articulado en séptimo lugar por la vía del apartado c) ambos del artículo 193 de la LRJS. La cuestión que plantea la recurrente es la de que estando los trabajadores advertidos por la comunicación de 10 de febrero de 2012, no cabe declarar la nulidad de la prueba obtenida por el programa Ardamax y por tanto la misma sería válida a efectos de justificación del despido como procedente, conclusión totalmente diversa a la que llega el juzgador de primera instancia, de que dicha comunicación no es entendible como la prohibición expresa e imperativa de acceso interno para uso privado, sino el acceso a la información que tiene almacenada la empresa para uso privado y por tanto no estando los trabajadores advertidos de que se iba a instalar un programa de control la prueba así obtenida y siguiendo la exigencia de la doctrina jurisprudencial no puede ser considerada más que como nula y no válida a efectos del proceso.
Está cuestión se trata tambien en el apartado de censura jurídica al amparo del apartado C) del art. 193 cuestión que habrá de ser analizada en dicho apartado.
Por último se solicita la nulidad por una supuesta introducción de hechos nuevos o pedimentos nuevos en el acto de la vista, no pudiendo entenderse como pedimentos los de que, obtenido el programa de soporte informático que fundamenta los despidos mediante el control instalado, la actora no pueda mas que alegar entre otras razones, la de su rechazo total a los despidos y de las causas alegadas para ello, fundada en la ilegalidad de la prueba obtenida por ese método, por tanto careciendo de justificación la alegación de indefensión este motivo que se alega debe ser rechazado, esta cuestión debe ser analizada en el apartado de censura jurídica de la sentencia prevista en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS.
TERCERO.- Al amparo de lo establecido en el artículo 193 apartado b) de la LRJS se pretende: A) la modificación del hecho probado sexto de la sentencia a fin de suprimir la primera frase del mismo, quedando del siguiente modo: SEXTO: "A Doña Fátima se le había sancionado en fecha 20 de mayo del año 2011 por enviar desde el correo electrónico de la empresa peticiones de espacios publicitarios gratuitos para partidos que concurrían a las elecciones. Suprimiendo la conclusión de que "creían que eso estaba permitido" conclusión que predetermina el fallo y que tampoco podría haber obtenido de las declaraciones de las interesadas que no fueron interrogadas en juicio.
Es evidente que si no fueron interrogadas, las manifestaciones de que "creían que eso estaba permitido" precisa de mayor concreción y determinación para su inclusión como hecho probado y en su consecuencia procede acceder a tal motivo del recurso.
B) Se pretende por la parte añadir un nuevo hecho probado que sería el séptimo que diría: "SÉPTIMO.: "D.ª Custodia en fecha 17 de abril de 2012 en el chat de Facebook comentaba a su interlocutor que si la empresa la pillaba en Facebook la despedirían"
Si no se admitió la prueba por la supuesta ilegalidad de su obtención sobre la utilización personal de los programas, tampoco podría ser admitido su contenido. sin embargo de acuerdo con la jurisprudencia que posteriormente, se invocará y en parte se transcribirá, dicha prueba ha de ser admitida, por tanto constituye un hecho acreditado que asimismo procede su incorporación como hecho probado
CUARTO.- Al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS se efectúa reproche jurídico de la sentencia por infracción del art. 54. 2 d) y del artículo 20.3 del ET, en relación con el artículo 38.19 del acuerdo laboral de ámbito estatal del sector de hostelería y de la jurisprudencia relacionada.
La doctrina reiteradamente invocada contenida en la sentencia de 6 de octubre del año 2011 Recurso 4053/2010. En su fundamento de derecho cuarto párrafo tercero manifiesta:
" A este respecto es necesario partir de lo dispuesto en el art. 20 ET, -no del art. 18- es decir: el derecho de dirección del empresario, que tiene la titularidad del medio de trabajo utilizado (en este caso un ordenador) para imponer lícitamente al trabajador la obligación de realizar el trabajo convenido dentro del marco de diligencia y colaboración establecidos legal o convencionalmente y el sometimiento a las órdenes o instrucciones que el empresario imparta al respecto dentro de tales facultades, conforme a las exigencias de la buena fe y, consecuentemente, la facultad empresarial para vigilar y controlar el cumplimiento de tales obligaciones por parte del trabajador, siempre con el respeto debido a la dignidad humana de éste.
El conflicto surgirá, pues, si las órdenes del empresario sobre la utilización del ordenador -propiedad del empresario-, o si las instrucciones del empresario al respecto -en su caso la inexistencia de tales instrucciones- permitisen entender, de acuerdo con ciertos usos sociales, que existía una situación de tolerancia para un uso personal moderado de tales medios informáticos, en cuyo caso existiría una "expectativa razonable de confidencialidad" para el trabajador por el uso irregular, aparentemente tolerado, con la consiguiente restricción de la facultad de control empresarial, que quedaría limitada al examen imprescindible para comprobar que el medio informático había sido utilizado para usos distintos de los de su cometido laboral.
Sólo si hay un derecho que pueda ser lesionado habrá un conflicto entre este derecho y las facultades de control del empresario, que, a su vez, pueden conectarse con la libertad de empresa, el derecho de propiedad y la posición empresarial en el contrato de trabajo.
La cuestión clave -admitida la facultad de control del empresario y la licitud de una prohibición absoluta de los usos personales- consiste en determinar si existe o no un derecho del trabajador a que se respete su intimidad cuando, en contra de la prohibición del empresario o con una advertencia expresa o implícita de control, utiliza el ordenador para fines personales.
La respuesta parece clara: si no hay derecho a utilizar el ordenador para usos personales, no habrá tampoco derecho para hacerlo en unas condiciones que impongan un respeto a la intimidad o al secreto de las comunicaciones, porque, al no existir una situación de tolerancia del uso personal, tampoco existe ya una expectativa razonable de intimidad y porque, si el uso personal es ilícito, no puede exigirse al empresario que lo soporte y que además se abstenga de controlarlo.
En el caso del uso personal de los medios informáticos de la empresa no puede existir un conflicto de derechos cuando hay una prohibición válida. La prohibición absoluta podría no ser válida si, por ejemplo, el convenio colectivo reconoce el derecho a un uso personal de ese uso. La prohibición determina que ya no exista una situación de tolerancia con el uso personal del ordenador y que tampoco exista lógicamente una "expectativa razonable de confidencialidad". En estas condiciones el trabajador afectado sabe que su acción de utilizar para fines personales el ordenador no es correcta y sabe también que está utilizando un medio que, al estar lícitamente sometido a la vigilancia de otro, ya no constituye un ámbito protegido para su intimidad. La doctrina científica, habla de los actos de disposición que voluntariamente bajan las barreras de la intimidad o del secreto. Una de las formas de bajar las barreras es la utilización de un soporte que está sometido a cierta publicidad o a la inspección de otra persona: quien manda una postal, en lugar de una carta cerrada, sabe que el secreto no afectará a lo que está a la vista; quien entra en el ordenador sometido al control de otro, que ha prohibido los usos personales y que tiene ex lege facultades de control, sabe que no tiene una garantía de confidencialidad. En el caso ahora examinado, existía una prohibición absoluta que válidamente impuso el empresario sobre el uso de medios de la empresa (ordenadores, móviles, internet, etc.) para fines propios, tanto dentro como fuera del horario de trabajo, y no caprichosamente sino entre las sospechas fundadas de que se estaban desobedeciendo las órdenes impartidas al respecto. Y sentada la validez de prohibición tan terminante, que lleva implícita la advertencia sobre la posible instalación de sistemas de control del uso del ordenador, no es posible admitir que surja un derecho del trabajador a que se respete su intimidad en el uso del medio informático puesto a su disposición. Tal entendimiento equivaldría a admitir que el trabajador podría crear, a su voluntad y libre albedrío, un reducto de intimidad, utilizando un medio cuya propiedad no le pertenece y en cuyo uso está sujeto a las instrucciones del empresario de acuerdo con lo dispuesto en el art. 20 E.T. Nuestra sentencia de 26 de septiembre de 2007 no lleva a conclusión contraria. Lo que decidió esta sentencia fue un supuesto en el que se excluyó la validez de la prueba practicada de registro del ordenador por entender que se había vulnerado el derecho a la intimidad del actor, porque, al no existir prohibición de uso personal del ordenador ni advertencia de control, existía para el trabajador una expectativa de confidencialidad en ese uso personal, expectativa que debió ser respetada. El supuesto es claramente distinto del que contempla la sentencia aquí recurrida, pues en esta el uso extra laboral estaba prohibido expresamente por la empresa, con lo que, al no existir tolerancia del uso personal, no podía tampoco existir una expectativa razonable de confidencialidad. Es cierto que en el fundamento jurídico cuarto la sentencia de 26 de septiembre de 2007 dice que la empresa debe establecer previamente las reglas de uso de los medios informáticos y debe también informar a los trabajadores de la existencia de control y de los medios empleados para este fin. Pero es claro que, al hacer estas reflexiones, que presenta como matizaciones, la sentencia razona "obiter dicta" y en el marco de la buena fe o de la legalidad ordinaria ( art. 64.1.c) del ET ). Se trata de matizaciones que operan ya fuera del marco estricto de la protección del derecho fundamental, como obligaciones complementarias de transparencia. Lo decisivo a efectos de considerar la vulneración del derecho fundamental, es que, como reitera la sentencia citada, "la tolerancia" de la empresa es la que "crea una expectativa de confidencialidad" y, por ende, la posibilidad de un exceso en el control llevado a cabo por el empleador que vulnere el derecho fundamental de la intimidad del trabajador. Pero si hay prohibición de uso personal deja de haber tolerancia y ya no existirá esa expectativa, con independencia de la información que la empresa haya podido proporcionar sobre el control y su alcance, control que, por otra parte, es inherente a la propia prestación de trabajo y a los medios que para ello se utilicen, y así está previsto legalmente."
En la misma sentencia y a través de un voto particular se discrepa de la mayoría y se concreta el criterio seguido por el juzgador de instancia en el presente caso cuando se manifiesta: "En definitiva la doctrina de la Sala establece que la empresa, de acuerdo con las exigencias de la buena fe, para realizar el control del uso del ordenador facilitado por ella al trabajador, ha de proceder: a) Establecer previamente las reglas de uso de esos medios -los proporcionados por la empresa-, con aplicación de prohibiciones absolutas o parciales. b) Informar a los trabajadores de que va a existir control y de los medios que han de aplicarse en orden a comprobar la corrección de los usos, así como de las medidas que han de adoptarse, en su caso, para garantizar la efectiva utilización laboral del medio, cuando sea preciso. c) posibilidad de aplicar otras medidas de carácter preventivo, como la exclusión de determinadas conexiones."
En el presente caso a la luz de la anterior doctrina mayoritaria, en base a que en el documento de obligaciones del personal, en el párrafo analizado por la sentencia se indica: " queda prohibido utilizar los recursos del sistema de información a los que tenga acceso para uso privado o para cualquier otra finalidad diferente de la estrictamente laborales" y en el párrafo al anterior se establecía: " no está permitido instalar de "motu proprio" ningún software ni aplicación informática en los sistemas de información de Inversiones Hoteles Martín Moreno SL. todas aquellas aplicaciones necesarias para el desempeño de su trabajo serán instaladas únicamente por personal del departamento de sistemas de información a petición del interesado y previa justificación de su necesidad".
Esta redacción lleva a la conclusión, en contra de lo que determinan la sentencia, de que por sistema de información se refiere al conjunto de ficheros automatizados, programas, soportes y equipos empleados para el almacenamiento y tratamiento de datos de carácter personal. Haciendo referencia a un concepto genérico que tiene diferentes significados según el campo de conocimiento en los que se aplique dicho concepto, en informática un sistema de información es cualquier sistema computacional que se utilice para obtener, almacenar, manipular, administrar, controlar, procesar, transmitir o recibir datos para satisfacer una necesidad de información, lo que se contradice con lo razonado por el magistrado de instancia, acerca de que no había instrucciones concretas de la empresa acerca de la prohibición del uso de los ordenadores o aparatos de informática, ya que también el informático de la empresas que depuso en juicio manifiesto que antes del 10 de febrero podía existir un acceso ocasional para fines privados y uso de internet, efectuando una distinción difusa entre los medios informáticos y el sistema informático, siendo este el género y aquel especie lo que no coincide con lo dispuesto en el Real Decreto 994/1999 de 11 de junio por el que se aprueba el Reglamento de Medidas de Seguridad de los Ficheros Automatizados que contengan datos de carácter personal cuando define los sistemas de información como: "el conjunto de ficheros automatizados y programas, siendo parte los equipos empleados para el almacenamiento y tratamiento de datos de carácter personal, una parte del conjunto del sistema de información, por lo tanto se debe entender qué existió, con la comunicación efectuada a los trabajadores del Hotel una prohibición especifica genérica de utilización de los equipos de ordenadores para un uso particular.
En consecuencia con dicha conclusión, no era necesaria la comunicación expresa a los trabajadores de la instalación de un sistema de comprobación denominado Ardamax, que capta un fotograma cada diez segundos y que posteriormente es archivado, el número de páginas consultadas por cada una de las actoras según consta en informe informático fue de: Doña Custodia 1744; de Doña Juana 1978 y de Doña Fátima 1174, hechos y prueba que no es nula a raíz de lo expuesto.
Por otro lado, pone de relieve el recurrente, que la prohibición era conocida tanto por la expedientada Doña Fátima que ya había sido sancionada en 20 de mayo del año 2011 por hechos similares, como también lo era por D.ª Custodia que el 17 de abril de 2012 en chats de facebook comentaba a su interlocutor que "si la empresa la pillaba en facebook la despedirían", con lo cual también era consciente de su prohibición.
De acuerdo con la doctrina anteriormente expuesta, y aún cuando el juez a quo opta por la doctrina minoritaria expresada en el voto particular acompañado a la mencionada sentencia. En aplicación de la doctrina mayoritaria de la sentencia invocada, lo procedente es la estimación de recurso de suplicación, con la revocación de la sentencia recurrida y en su lugar dictando otra por la que se desestima la demanda y se declaran procedentes los despidos.
F A L L A M O S
Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por INVERSIONES HOTELES MARTIN MORENO S.L., MYMGRA S.L. Y HOGRAMA S.L. contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 DE GRANADA en fecha 4/7/13, en Autos seguidos a instancia de Custodia, Fátima, Juana en reclamación sobre DESPIDO contra INVERSIONES HOTELES MARTIN MORENO S.L., MYMGRA S.L. Y HOGRAMA S.L., TURISMO SIGULO XXI S.L., ADMINISTADORA CONCURSAL D.ª Mónica Y FOGASA, declarando revocada la sentencia, y en su lugar dictando otra por la que se desestima la demanda interpuesta por Custodia, Fátima, Juana y se declaran los despidos procedentes.
Procede la devolución de los depósitos y consignaciones efectuadas por la empresa recurrente, en su caso, para interponer el presente recurso de suplicación.
Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación.
Igualmente se advierte a las partes que para la formulación del recurso de casación para la unificación de doctrina deberán presentar con la interposición del mismo debidamente cumplimentado y validado el modelo oficial que corresponda de los indicados en la Orden HAP/2662/12, de conformidad con lo establecido en la Ley 10/12, de 20 de Noviembre.
Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
