Araceli Mangas Martín es Catedrática de Derecho Internacional Público y Relaciones Internacionales de la Universidad Complutense de Madrid y Académica de número de la Real Academia de Ciencias Morales y Políticas
El artículo fue publicado en El Cronista n.º 42 (febrero 2014)
Un famosa obra de teatro de Jean Giraudoux estrenada en 1935 se titulaba La guerre de Troie n'aura pas lieu, “No habrá guerra en Troya”.
Es lo que ha pensado el presidente Mariano Rajoy: no habrá independencia, no hacer nada. Primero, no se tomó en serio las pretensiones, fundadas o no, del gobierno regional catalán y de una parte de la sociedad catalana. Después, cuando arreciaba la tormenta independentista, echó un vistazo a la Constitución (soberanía una e indivisible..., recurso de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional..., suspensión de la autonomía...): no puede suceder. Y ha vegetado tranquilo durante un año vital.
Los Estados ¿nunca se han desintegrado ni sufrido secesiones? ¿Seguro que siempre ha triunfado el estático principio de la integridad territorial y de la unidad nacional frente al dinámico principio de la libre determinación?.
El presidente y su Gobierno no han leído la Opinión consultiva de la Corte Internacional de Justicia sobre Kosovo (2010). Esquerra Republicana de Cataluña y su líder se la saben de memoria y siguen escrupulosamente sus pasos. El presidente y el Gobierno de España ignoran la historia. No basta invocar reglas ni recordar quien ciñe espada. Son procesos políticos que solo se encauzan y se resuelven mediante el diálogo y la negociación política.
En una situación extrema como la existente ya en Cataluña, con unas instituciones que de facto son un Estado, el paso a la independencia es factible y creíble. No hay fatalidad sino incuria e irresponsabilidad del Gobierno de España que desafía cinco siglos de historia ensimismado sobre la intemporalidad de los Estados. Nada hay más frágil que un Estado. Antes, las guerras hacían y deshacían Estados. Siempre y hoy, la fuerza de los hechos, los vientos de las convicciones y de la historia.
I. LAS NORMAS INTERNACIONALES. CONFUSIÓN ENTRE LAS FUERZAS POLÍTICAS Y MEDIOS DE COMUNICACIÓN
Las pretensiones de los partidos nacionalistas, por un lado, y, por otro, la defensa de la unidad nacional e integridad territorial del Estado por partidos políticos nacionales e instituciones del Estado se han basado en apreciaciones poco rigurosas y veraces desde la perspectiva del Derecho internacional en vigor, en especial del principio de libre determinación de los pueblos. Los primeros hacen una interpretación irrestricta del mismo y los segundos niegan por completo su aplicabilidad a pueblos que no sean coloniales. Equivocados por igual.
Las normas principales que contienen el principio de libre determinación son dos:
1/ la Resolución 1514 de 1960, de claro contexto colonial y punto de partida de la gran descolonización a la que se aferran en exclusiva los defensores de la unidad nacional del Estado, y 2/ la Resolución 2625 de 1970 punto de encuentro y de llegada para todos, nuevos y viejos Estados, a la que se agarran parcialmente las fuerzas independentistas. Estos últimos también leen los dos Pactos internacionales de derechos de 1966 cuyos respectivos artículos 1º repiten el enunciado sin matices del derecho de libre determinación. Cualquier jurista, cualquier persona civilizada sabe que hay pocos derechos absolutos (vida, legalidad penal, prohibición de malos tratos y torturas y esclavitud) y que todos requieren precisar el titular, el obligado, condiciones de ejercicio y límites.
Las dos Resoluciones conforman una unidad precisa y equilibrada del derecho de libre determinación que todo Estado, incluida España, debe respetar. Aunque son resoluciones de la Asamblea General –por naturaleza recomendaciones no obligatorias-, sin embargo el consensus generalis sobre las mismas y la práctica general, constante y uniforme subsiguiente, reconocida por la jurisprudencia de la Corte Internacional de Justicia (CIJ), ha consagrado al principio como norma jurídica obligatoria de naturaleza consuetudinaria universal. Conviene recordar que estas resoluciones ni su interpretación jurisprudencial equiparan libre determinación, sin más, a independencia o secesión.
II. LOS NEGADORES DEL DERECHO DE AUTODETERMINACIÓN. EL DERECHO EN EL MARCO DEL ESTADO CONSTITUIDO
Comenzaré por los negadores del derecho de libre determinación y su manipulación interesada limitada a la lectura de una sola de las dos normas aplicables (Res. 1514). Es falso y sin base jurídica alguna que el derecho de libre determinación se limite a una etapa histórica prácticamente superada de dominación colonial, racista o extranjera (con la excepción de los pueblos saharaui y palestino). Cuando se formuló por vez primera en 1960, es cierto que la Resolución 1514 tenía un contexto limitado que abarcaba expresamente los casos de dominación colonial y extranjera.
Sin embargo, hay que leer sin miedo la fundamental Resolución 2625 de 1970 que formula los grandes principios del Derecho internacional. En esa etapa ya casi todos los imperios coloniales fueron demolidos por la acción normativa de Naciones Unidas. Por tanto, fue necesaria la reformulación del principio que no se derogaba por exhausto ni quedaba obsoleto.
Ya no se limita a referir el derecho de todo pueblo sometido a decidir por sí mismo, sino que lo formula como un deber de todo Estado, todos, de conducirse de conformidad con ese principio desglosando sus dos caras: un derecho de la colectividad constituida en Estado a la libre determinación interna –decidir con la participación de toda la población sus normas de auto-organización y sus políticas-, y a la libre determinación externa –decidir su política exterior sin injerencias no consentidas-.
Es decir, la libre determinación es un deber y un derecho para España y para todo Estado civilizado. Cuando se argumenta que en España no cabe el derecho de libre determinación, se les da carnaza a los independentistas, flaco favor pues España lo respeta y cumple sobradamente.
La Resolución 2625, como obliga a todo Estado, ya no se limita a las tres opciones del contexto colonial para ejercer la libre determinación (libre asociación, libre integración con la metrópoli u otro Estado, o independencia), sino que establece la opción específica para Estados ya constituidos o consolidados: “la adquisición de cualquier otra condición política libremente decidida por un pueblo constituyen formas del ejercicio del derecho de libre determinación de ese pueblo”.
El pueblo es toda la colectividad ciudadana estatal. La ciudadanía en su conjunto; obviamente hay que descartar a los extranjeros, incluidos los comunitarios a estos efectos.
La libre determinación en el seno de un Estado, que no tiene colonias, ni es racista ni ocupa territorios de otros pueblos, es decir, en Estados consolidados en su territorio - como España, Reino Unido, Canadá- se ejerce cuando toda la ciudadanía del territorio participa en la organización político-administrativa y en la formulación y decisión de las normas que rigen al Estado. La opción autonómica, la federal, la cantonal, la municipal o la regional son formas legítimas de ejercicio de la libre determinación. O una opción constitucional por un Estado unitario (Francia).
III. LOS NEGADORES DE LA UNIDAD NACIONAL E INTEGRIDAD TERRITORIAL DEL ESTADO
O dicho en forma positiva, quienes sostienen el derecho de libre determinación como un derecho irrestricto a destruir la unidad nacional e integridad de un Estado, España, hacen una lectura excluyente de las dos grandes resoluciones que fundan este derecho y se aferran únicamente al primer renglón de la Res. 2625.
El nuevo derecho de libre determinación que se asentaba en los años sesenta del pasado siglo no destruía un clásico principio de derecho, bien consolidado, de respeto a la unidad nacional e integridad territorial. Como muchas normas nuevas no excluyen las existentes y están llamadas a cohabitar con otras. El examen de cada situación hace prevalecer uno u otro cuando asoman incompatibilidades.
El joven derecho de libre determinación podía originar tensiones intolerables para la estabilidad y seguridad jurídica de las relaciones internacionales. Por ello, las dos grandes resoluciones 1514 y 2625 regulan los criterios para cohonestar ambos principios y, llegado el caso, establecer los criterios de prevalencia.
Los principios de integridad territorial y libre determinación son dos principios del mismo nivel, principios estructurales, fundamentales. No hay subordinación del de libre determinación al de unidad nacional e integridad territorial ni viceversa, pero sí criterios de prevalencia de uno sobre otro.
Las dos Resoluciones de Naciones Unidas coinciden en establecer una barrera de protección del principio de la unidad nacional. Todo o casi todo está en las normas internaciones que rigen el principio. Claro que hay que leerlas (una página cada una...) y no detenerse manipuladoramente en el primer párrafo de cada Resolución.
De los siete párrafos de la Res. 1514, el sexto, al que jamás han llegado en sus lecturas los nacionalistas, sienta una afirmación contundente: “Todo intento encaminado a quebrantar total o parcialmente la unidad nacional y la integridad territorial de un país es incompatible con los propósitos y principios de la Carta de la Naciones Unidas”. No se puede aprovechar dicho principio por nadie, ningún pueblo o Estado, al margen del claro contexto de dominación colonial de aquella primera Resolución.
Lo que importa del párrafo sexto es que proclama que no hay una libertad ilimitada para invocar, sin fundamento en la propia resolución, ese principio y hacerlo prevalecer hasta violar otro principio de derecho internacional positivo, cual es el del respeto a la unidad nacional e integridad territorial. En los supuestos del contexto geo-político colonial prevalece la libre determinación –que tampoco es sinónimo de independencia, sino libre decisión sobre el futuro por el pueblo sometido-.
La Res. 2625, al referirse a todos los Estados, éstos estaban interesados en dejar claro que un principio que afecta a todo Estado, en caso de tensión secesionista sin fundamento jurídico, no podría prevalecer la libre determinación sobre la unidad nacional por elemental derecho de auto-conservación de todo Estado:
“Ninguna de las disposiciones de los párrafos precedentes se entenderá en el sentido de que autoriza o fomenta cualquier acción encaminada a quebrantar o menospreciar, total o parcialmente, la integridad territorial de Estados soberanos e independientes que se conduzcan de conformidad con el principio de la igualdad de derechos y de la libre determinación de los pueblos antes descritos y estén, por tanto dotados de un gobierno que represente a la totalidad del pueblo perteneciente al territorio, sin distinción por motivo de raza, credo o color”.
Este fundamental párrafo describe el contenido material del derecho de libre determinación en un Estado constituido, de reciente o vieja formación: la denominada auto-determinación interna o principio democrático en el sentido de que se respeta el principio por un Estado cuando el conjunto de la ciudadanía, sin exclusiones, participa en el gobierno de sus propios asuntos. La Res. 2625 desglosa en dos la autodeterminación: interna –participación en la cosa pública sin exclusiones- y externa –sin injerencias del exterior al Estado, independencia-.
Hay una excepción, a tenor de la Res. 2625, en la que podría llegar a prevalecer –sin automatismos- el derecho de libre determinación externa en un Estado consolidado: cedería el principio de la integridad territorial cuando ese Estado contra el que se reivindica la libre determinación no esté dotado de un gobierno que represente a la totalidad del pueblo perteneciente al territorio. Es decir, si un pueblo o parte de la ciudadanía dentro de un Estado sufre marginación porque se les impide participar en las instituciones internas de la vida pública o en el ámbito económico-social privado. Es el denominado cuarto supuesto –junto a la dominación colonial, racista o extranjera- que permitiría al territorio de un Estado, en caso de discriminación grave y sistemática de ciudadanos de la vida pública, la facultad de reivindicar la secesión unilateral del Estado.
Fuera de esos contextos el Derecho Internacional no ampara ni regula la secesión o autodeterminación externa como concluía en su magistral y ampliamente aceptada doctrina del Tribunal Supremo de Canadá (20 de agosto de 1998) que recibió general aceptación durante el caso Kosovo ante la Corte de La Haya.
La libre determinación externa o independencia de un territorio sería excepcional y sólo surgirían como una ultima ratio contra el rechazo a la libre determinación interna. En ese caso la libre determinación prevalece con dos condiciones cumulativas:
1/ rechazo a la libre determinación interna, violación generalizada de derechos humanos, y en las condiciones establecidas por el Tribunal Supremo de Canadá; 2/ que no haya otra solución, ultima ratio...Pero hay que insistir en que el derecho a la determinación externa es excepcional y que la práctica general, constante y uniforme del Consejo de Seguridad es negar el derecho a la secesión unilateral incluso por violación generalizada de los derechos humanos y desestructuración o debilidad del Estado.
Todo Estado, poderoso, débil o fracasado, democrático o no, tiene derecho a mantener su unidad nacional y a que se respete su integridad territorial. Prevalece la integridad territorial del Estado frente a las acciones que al socaire de la libre determinación, como las de los partidos independentistas catalanes, pretendan quebrantar o menoscabar la integridad territorial de Estados soberanos que respetan la libre determinación interna. El derecho a la unidad nacional e integridad territorial frente a amenazas internas o externas es un principio consuetudinario clásico y codificado con su propio apartado en la misma Res.2625. Es de pura lógica jurídica que el territorio consolidado de un Estado y su unidad nacional es una situación objetiva protegida por el Derecho internacional y prevalece en tales situaciones frente al de libre determinación externa, con esa única excepción –no automática-reconocida expresamente por la Res. 2625.
Es más que evidente que no hay marginación de Cataluña y los catalanes en la gobernabilidad de la vida pública y privada de España. Luego, los partidos independentistas no pueden seguir invocando argumentos de derecho internacional para disfrazar su reivindicación unilateral y contraria al derecho internacional vigente.
En definitiva, ni la Carta de Naciones Unidas, ni las resoluciones que la desarrollan ni los Pactos Internacionales sobre derechos humanos facultan a los territorios de un Estado para invocar un derecho unilateral a la secesión, salvo en los taxativos supuestos indicados que no concurren en España.
Pero que no faculte para invocar un derecho a la independencia no puede impedir que la reclamen y la logren. Tampoco estaban facultados en el pasado Suiza u Holanda; o el Estado de Texas; o los paquistaníes respecto de la India independiente, o los pakistaníes orientales (Bangladesh) para separarse del Paquistán independizado de la India, o los eritreos respecto de Etiopía, los Sudaneses del Sur respecto a Sudán, por no mencionar los casos resueltos de mutuo acuerdo, pero todos lograron su Estado.
IV. DECLARACIÓN UNILATERAL
DE INDEPENDENCIA
Aunque la Constitución de un Estado no permita la independencia de un territorio y el derecho internacional no la ampare o faculte, el hecho de la proclamación puede suceder. Y ese hecho puede tener o no tener relevancia política y efectos jurídicos (la de la Padania no la tuvo...). Serán el conjunto de circunstancias concomitantes las que nos lleven a constatar si de una declaración unilateral de independencia (DUI, en la abreviatura que se popularizó durante el procedimiento del caso de Kosovo ante la Corte internacional) hecha por un grupo de personas se deriva la creación de un Estado, si accede a la condición de Estado.
Interesa recordar que la pretensión de los partidos independentistas de Cataluña está siendo calcada milimétricamente del proceso seguido en Kosovo. Los argumentos, los órgano informales, la propaganda exterior, la retórica y hasta los acrónimos (por ejemplo, la DUI...).
¿Las Declaraciones de independencia son ilegales en el Derecho internacional? El citado Dictamen de la CIJ de 2010 sobre Kosovo se centró casi en exclusiva sobre este aspecto. Cualquiera que sea la crítica que merezca su Opinión consultiva y en este punto, lo cierto es que no deja dudas:
“De hecho, es enteramente posible que un acto en particular, como una declaración unilateral de independencia, no infrinja el derecho internacional sin que necesariamente constituya el ejercicio de un derecho que éste le confiere” (párr. 56).
Todo es posible y legal, una situación y su contraria. Un territorio parte de un Estado no está facultado por el Derecho internacional para independizarse pero hacerlo no es ilegal.
Ahora bien, lo que los independentistas -que esgrimen la Opinión consultiva sobre Kosovo como su manual de ruta a la independencia- ocultan es que los Estados que la apoyaron, todos, lo hicieron sobre la base de ser un caso excepcional, único, sui generis, especial (estas adjetivaciones se repiten por doquier en las Exposiciones escritas de los Estados), caso que no creaba precedente debido a los antecedentes del conflicto (intervención de la OTAN), la naturaleza del mismo, la prolongada administración internacional del territorio, la comunidad internacional involucrada y el “intenso y largo esfuerzo” para una solución negociada.
La Corte de La Haya aisló lo hechos acaecidos en un día, el 17 de febrero de 2008, en una asamblea informal en la que se firmó una Declaración de independencia por los asistentes –autoridades diversas al margen de toda institucionalidad formal para evitar las impugnaciones de la Autoridad competente (la Misión de Administración Provisional de las Naciones Unidas en Kosovo –UNMIK-) y confirmó que en
“La práctica de los Estados... no revela la aparición en el derecho internacional de una nueva norma que prohíba la adopción de una declaración de independencia en tales casos” (párr. 79) por lo “... que no cabe inferir ninguna prohibición general de las declaraciones unilaterales de independencia” (párr. 81); “... la Corte considera que el derecho internacional general no contiene ninguna prohibición de las declaraciones de independencia aplicable y llega por tanto a la conclusión de que la declaración de independencia de 17 de febrero de 2008 no vulneró el derecho internacional general” (pár. 84).
Decisión irresponsable, decisión demoledora para cualquier Estado, de vieja consolidación o de reciente independencia. Los Estados no sólo no son intemporales, ya lo enseña al Historia, sino que no gozan de estabilidad alguna en sus fronteras.
¿Quién puede declarar la independencia de un territorio?
Sería suficiente que lo hagan ciudadanos que tengan cierta legitimidad política (cargos electos por investidura directa popular, o asambleas democráticas). No precisan reunirse en Parlamentos o Asambleas legislativas formales. Es más evitarán hacerlo en instituciones provenientes de la legalidad de la que se quieren apartar. Hace tiempo que funciona en Cataluña una “Asamblea de Cataluña”...calco de la de Kosovo. Ya tienen el cascarón o molde para arrancar. Personas representativas con poderes efectivos en el conjunto de las instituciones públicas. Representatividad y efectividad es suficiente para arrancar en la creación de un nuevo Estado.
Proclamar la independencia de un territorio es un hecho. No hay norma internacional que prohíba esa proclama a ciudadanos. En Cataluña cientos de Ayuntamientos la han proclamado durante los Gobiernos de Zapatero y de Rajoy y no ha pasado nada. Ni fueron recurridas las proclamas ni se han impedido las votaciones en tal sentido. Todo dejadez. Se ha permitido que arraigue una efectividad.
... (Resto del artículo) ...
