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  • EDICIÓN DE 31/03/2014
 
 

Inaplicación de la agravante de reincidencia por no constar todos los datos fácticos que acrediten la existencia de antecedente penal

31/03/2014
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Estima el TS el recurso interpuesto contra la sentencia que condenó al recurrente por un delito contra la salud pública de drogas que causan grave daño a la salud, en el único sentido de entender que se ha aplicado indebidamente la gravante de reincidencia, por considerar que no constan en los autos todos los datos fácticos que acreditarían la existencia de antecedente penal.

Iustel

Basa el Alto Tribunal su fallo en la doctrina constante de esta Sala que tiene establecido que la agravación punitiva derivada de la reincidencia exige la constatación de todos los datos acreditativos de la anterior condena, con expresión del Tribunal, fecha, naturaleza del delito, y todas las incidencias necesarias para verificar que el antecedente ni está cancelado ni ha podido serlo en los términos del art. 136 del CP.

Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Penal

Sede: Madrid

Sección: 1

N.º de Recurso: 135/2013

N.º de Resolución: 786/2013

Ponente: JOAQUIN GIMENEZ GARCIA

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintitrés de Octubre de dos mil trece.

En el recurso de casación por Infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por la representación de Hilario, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Alicante, Sección II, por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan, se han constituido para la Votación y Fallo, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquin Gimenez Garcia, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra.

Palomares Quesada.

I. ANTECEDENTES

Primero.- El Juzgado de Instrucción n.º 3 de Elche, instruyó Sumario n.º 1/98, seguido por delito contra la salud pública, contra Roman, Juan Manuel, Ceferino, Hernan, Porfirio, Jesús Luis, Cipriano , Imanol, Romeo, Juan Enrique, Nieves, David, Jesús, Donato, Begoña, Alejandro, Lucía , María Milagros, Eusebio, Marcos, Jose Francisco, Augusto, Florencio, Nicanor, Hilario , Luis Alberto, Candido, Hugo y Ruperto, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Alicante, Sección II, que con fecha 19 de Junio de 2012 dictó sentencia que contiene los siguientes

HECHOS PROBADOS:

"Primera.- Sobre la base de investigaciones previas llevadas a cabo por el GIFA (Policía Judicial Antidroga de la Guardia Civil- Alicante) centradas, desde mediados de 1.996, con vigilancias y seguimientos, en los procesados Marcos y Roman, ambos mayores de edad, el primero sin antecedentes penales y el segundo con antecedentes penales posteriores, dados sus contactos con consumidores y distribuidores de cocaína, tanto de pequeñas como de medianas cantidades, se procedió a solicitar y obtener por Auto de fecha 7 de Enero de 1.997, la intervención de las comunicaciones telefónicas del número NUM000 utilizado por el citado Roman (aunque a nombre de su hermano José) y sucesivas prórrogas del mismo; y no solo de este número sino de los posteriores que, al hilo de las conversaciones se iban averiguando, intervenciones telefónicas que se prolongaron durante todo el año 1.997; del contenido de las conversaciones primeramente intervenidas quedó acreditada la relación de Roman con Marcos y el procesado Juan Manuel, mayor de edad y sin antecedentes penales, con teléfono n.º NUM001, cuya intervención se hizo por Auto de fecha 18-2-1.997, quien distribuía cocaína por si mismo y a través de terceros, en concreto el día 3 de Abril de 1.997, y observado por agentes de la Guardia Civil, el citado Roman, sobre las 22'40 horas, dejó, conduciendo el turismo W-....-EV, en la carretera del cementerio a Elche, en una señal del Ayuntamiento de Elche, un envoltorio que contenía 5 gramos de cocaína que recogió Leopoldo y que este había adquirido a Juan Manuel. De las conversaciones anteriores se obtuvieron los teléfonos del citado Marcos ( NUM002 ) y Juan Luis, ( NUM003 ) (fallecido) este último mayor de edad y sin antecedentes penales, teléfonos cuya intervención fue autorizada por Auto de 18-3-97 y 18-4-1.997. A Juan Manuel le fueron intervenidas 11.000 Pts (66'11#).- De las conversaciones intervenidas a Marcos se supo de su relación con la procesada Lucía , mayor de edad y sin antecedentes penales, y de los números de teléfono de la misma, NUM004, NUM005 y NUM006, intervenidos por Auto de fecha 1-4-1.997 y así mismo de la próxima recepción por esta última de una partida de cocaína, procedente de Madrid. Así las cosas el día 24 de Abril de 1.997 se montó un dispositivo de vigilancia en el domicilio de esta última sito en la C/ DIRECCION000 n.º NUM007, NUM008 NUM009 de Alicante, llegando al mismo el turismo matrícula Q-....-QT, conducido por el procesado Alejandro y como usuaria la procesada María Milagros, ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, introduciendo esta última, en una bolsa, cuatro paquetes de cocaína (que había llegado al Aeropuerto de Barajas, días antes y transportado a Alicante por estos procesados); practicada Entrada y Registro en este último domicilio fueron intervenidos los siguientes paquetes de cocaína con sus respectivas purezas, expresada en base:

-1Kilo 600 miligramos 56%.

-1 Kilo 800 " 98%.

-1.002 grms 900 miligramos 99%.

-1.002 grms 800 " 95%.

-17 grms 400 " 51%.

-4 grms 200 " 89%.

Estas dos últimas cantidades fueron extraídas de los paquetes anteriores por ambas procesadas.

al procesado Alejandro le fueron intervenidos unas notas con cantidades y tantos por ciento, así como beneficios económicos a obtener.- El total de la cocaína intervenida tiene un valor de venta, en el mercado, de 471.023'99#. En el citado registro también fueron intervenidos 5.000.000 Pts (30.050'61#), en un sobre que tenía María Milagros, una balanza de precisión, un molinillo con restos de cocaína, una bolsa con Manicol (sustancia de corte) y un compactador de cocaína con restos.- De las conversaciones intervenidas a Roman se supo que este iba a efectuar una entrega de cocaína, procedente de Marcos, a un tercero, en concreto al procesado Porfirio, mayor de edad y sin antecedentes penales, y efectivamente el día 22 de Mayo de 1.997 sobre las 13'15 horas fue detenido el mismo ( Roman ) conduciendo la motocicleta E-.... TR , ocupándole un envoltorio que contenía las siguientes cantidades de cocaína con sus respectivas purezas expresadas en base:

-25 gramos 100 miligramos 82%.

-25 " 100 " 71%.

-25 " 200 " 87%.

-25 " 97%.

-15 " 100 " 75%.

El valor total, de venta en el mercado es de 14.006'53#. También le intervinieron 20.000 Pts (120'20 #).- El procesado Porfirio fue detenido el 3-6-1.997, habiendo comprado cocaína, en ocasiones anteriores, desde hace año y medio, al citado Roman.- De las conversaciones intervenidas a Juan Luis en el teléfono número NUM010, intervenido por Auto de 18-4-97, se supo de la entrega inminente por éste, de una cantidad indeterminada de cocaína y efectivamente establecido la correspondiente vigilancia sobre el mismo, el día 26 de mayo se le detuvo en el interior del turismo matrícula I-....-IT acompañado del procesado Jose Francisco mayor de edad y con antecedentes penales no computables, a quien había ido a buscar a Talleres Palomino sito en la carretera del León (Elche) ocupándoseles un envoltorio con las siguientes cantidades de cocaína y riquezas medias expresadas en base:

-196 grms 100miligramos 57'8%.

-5 " 560 " 53%.

-16 " 590 " 55'5%.

El valor de venta de la cocaína intervenida es de 26.971'01#.- En el domicilio de Juan Luis, sito en la C/ DIRECCION001 n.º NUM011 de Elche fueron intervenidas las siguientes cantidades de cocaína y una de Anfetamina con sus riquezas medias:

-2 " 270 " 62%.

-17 " 950 " 77'3%.

-3 " 095 " 82'9%.

-5 " 190 " 82'6%.

-3 " 450 " 78'7%.

-15 " 320 " 83'2%.

-25 " 550 " 77'5%.

-1 " 005 " -6 " 135 " 82%.

-46 " 100 " 37%.

-12 " 700 " Anfetamina 8%.

El valor de venta, en el mercado de las referidas sustancias es de 1.835'66#. También se le intervino una balanza de precisión en el buzón de correos y 80.000 Pts (480'81#) La referida sustancia era de Roman y debía ser entregada por ambos procesados al también procesado Augusto, mayor de edad y sin antecedentes penales, a quien el día 30-5-1.997 se le intervinieron, en un registro practicado en su domicilio, las siguientes cantidades de sustancia estupefaciente expresadas tambien en sus riquezas medias:

-22 " 800 " Cocaína 59%.

-7 " 900 " " 88%.

-18 " 075 " " 65%.

-43 " 300 " Hachís 3'2% expresada en THC.

El valor total de venta, en el mercado, de la referida sustancia es de 4.485'84#. En el registro también fueron halladas 390.000 Pts (2.343'95#) y una balanza de precisión.- El citado Juan Luis, vendía cocaína al procesado Ceferino mayor de edad y sin antecedentes penales, entre 10 y15 gramos desde hacía medio año, quien a su vez vendía a sus compañeros de trabajo, y a Hernan, en el momento de su detención y en el turismo de su propiedad matrícula I-....-TX le fueron intervenidos 3 trocitos de Hachis, 3 gramos de Marihuana y 140.000 Pts (841'42#).- Con fecha 30 de mayo se procedió a la detención del procesado Hernan , mayor de edad y sin antecedentes penales, quien adquiría cocaína del citado Joaquín y éste a su vez vendía terceros, (en concreto a Jesús Luis ), en el registro practicado en su turismo matrícula E-....-ES le fueron intervenidas: x) dos plantas de Marihuana, pesando las hojas 29'200 gramos y los tallos 29'100 gramos.- El valor de venta a terceros de 147'03#.- Con fecha 6 de Junio de 1.997 se procedió a la Entrada y Registro en la casa de campo sita en la partida la Canalosa de la localidad de Hondón de las Nieves y en su interior fueron intervenidas las siguientes cantidades de cocaína con su correspondiente riqueza media expresada en base:

-25 gramos 045 miligramos 85%.

-24 " 965 " 42'8%.

-25 " 130 " 78%.

-25 " 080 " 82'9%.

-25 " 110 " 71'3%.

-25 " 050 " 67%.

-25 " 185 " 51'9%.

-25 " 365 " 74'8%.

-25 " 275 " 81'7%.

-25 " 065 " 63'8%.

-25 " 225 " 56%.

-25 " 115 " 86%.

-44 " 705 " 81%.

-48 " 375 " 98%.

-14 " 405 " 67'7%.

-25 " 045 " 86%.

-25 " 055 " 51'9%.

-25 " 015 " 76%.

-21 " 380 " 45%.

-32 " 480 " 94%.

-46 " 670 " 87%.

-10 " 090 " 95%.

-10 " 165 " 86%.

-10 " 105 " 95%.

-110 " 210 " 76%.

-11 " 610 " 77'9%.

-31 " 710 " 76'2%.

-25 " 215 " 78'5%.

Total 724 gramos 835 miligramos de cocaína, siendo cocaína pura 605 gramos.- Las cantidades anteriores estaban destinadas a la venta a terceros y tienen un valor de venta de 75.525'30#.- La referida sustancia era de los procesados Juan Luis, Roman y del procesado Adolfo, mayor de edad y sin antecedentes penales.- Con fecha 7 de Julio de 1.997 se procedió a la detención de los procesados Hugo y Ruperto, ambos mayores de edad y sin antecedentes penales que en el momento de su detención, sobre las 4'30 horas, en el peaje de la Autopista A-7, dirección Calpe, portaban dos envoltorios: y) el primero con 199 gramos 400 miligramos de cocaína y una riqueza media expresada en base del 72%.- z) el segundo con 196 gramos 400 miligramos de la misma sustancia y una riqueza media del 73'8%.- Siendo el valor de venta de la referida sustancia en el mercado del primero 2.993.545'4 Pts (17.991'57#) y el segundo de 3.022.219'8 Pts. (18.163'90#), así mismo les fueron intervenidas 320.000 Pts (1.923'24#).- La referida sustancia fue proporcionada por el procesado Marcos.- Con fecha 14 de junio de 1.997 fue detenido el procesado Jesús Luis mayor de edad y sin antecedentes penales y en su poder le fueron intervenidas 24 bolsitas que contenían en total:

aa) 5 gramos 730 miligramos de cocaína y una riqueza media del 66%.

bb) 1 gramo 190 " " " " 64%.

cc) 6 " 520 " " " " 71%.

El resto de bolsitas contenían cocaína en cantidades inferiores al gramo, el total de valor de venta de las referidas sustancias es de 1.230'37#. También le ocuparon 61.000 Pts (366'62#) y 66.400 Pts (399'07#) en el interior del Pub Manía.- Con fecha 25 de julio de 1.997 se procedió sobre las 23'00 horas a la detención del procesado Cipriano, mayor de edad y sin antecedentes penales a este le fue intervenido 1 envoltorio con 14 gramos 900 miligramos de cocaína y una riqueza media del 77%, con un valor de venta a terceros de 1.435'34# que acababa de comprar a Miguel (fallecido), también se le ocupó una balanza de precisión y sobres de Manicol 5 gramos (adulterante de la cocaína).- Con igual fecha se detuvo al procesado Florencio , mayor de edad y sin antecedentes penales, quien adquiriendo cocaína de Marcos, la revendía a terceros, al mismo se le intervino una bolsita con 1 gramo 490 miligramos de cocaína y una riqueza media del 92%.- El valor de venta de la referida sustancia es de 171'49#.- Con fecha 26 de Agosto de 1.997 se procedió, en virtud de conversaciones telefónicas intervenida por Auto judicial de fecha 7-8-97 en el número NUM012, al seguimiento y vigilancia del procesado Eusebio, (sobrino de Marcos ) mayor de edad y sin antecedentes penales quien, siendo titular de un chalet sito en la partida DIRECCION002 camino n.º NUM013, músico n.º NUM014 de Aspe y conduciendo el turismo matrícula U-....-JP, al observar sobre las 21'30 horas la presencia de la Guardia civil actuante, en las inmediaciones, colisionó contra el vehículo policial HQH.... al que causó desperfectos tasados en 460.332 Pts (2.766'65#) huyendo del lugar, siendo perseguido y arrojando una mochila. El mismo fue detenido corriendo en la ladera de un cerro próximo.- Examinada la citada mochila, en la misma fueron intervenidos 17 paquetes circulares que contenían:

dd) 984 gramos 200 miligramos de cocaína y una riqueza media del 89%.

ee) 706 gramos 800 " " 89%.

ff) 8 " 200 " " 98%.

Así mismo se le intervino una balanza de precisión, 278.000 Pts (1.670'81#) y el turismo antes señalado.

El valor de venta en mercado de la referida sustancia es de 28.167.304 Pts (169.288'91#).- Con fecha 2 de Septiembre de 1.997 se intervino por Auto las conversaciones telefónicas del número 939.282.490 del que era titular el procesado Candido, mayor de edad y con antecedentes penales cancelables, en la fecha de los hechos, aunque también utilizó los teléfonos números NUM015 (intervenido por Auto de fecha 3-10-97) y NUM016 (intervenido por Auto de 5-11-97) y NUM017 (intervenido por Auto de 13-11-97), NUM018 (intervenido por Auto de 14-I-98) de las mismas se supo de la próxima entrega de una partida de cocaína en Torrevieja por encargo del citado Candido y efectivamente con fecha 15 de Septiembre y sobre las 18'00 horas se localiza, en las inmediaciones del Restaurante Casa Vicente, el turismo E-....-ZQ ocupado por los procesados Imanol y Romeo, (compradores) el turismo U-....-JD, conducido por el procesado David , mayor de edad y ejecutoriamente condenado en sentencia de fecha 18-10-95 por delito contra la Salud Pública a la pena de 2 años, 4 meses y un día y ocupado por el procesado Jesús, (compradores) mayor de edad y sin antecedentes penales y el turismo W-....-EV ocupado por los procesados Juan Enrique y Nicanor, (vendedores) todos ellos mayores de edad y los dos primeros si antecedentes penales, el penúltimo con antecedentes penales cancelables unos y otro no computable, y el último ejecutoriamente condenado en sentencia de fecha 6-10-87 por delito contra la salud publica a la pena de 10 años de prisión y multa, (estos dos últimos procedentes de Madrid) quienes en ese momento iban a efectuar la compraventa de la referida sustancia, siendo en ese momento todos ellos detenidos.- Al procesado Imanol le fueron intervenidos 1.060.000 Pts, (6.370'73#) y dos papelinas de cocaína con un total de 325 miligramos.- En el interior del turismo E-....-ZQ se intervino una balanza de precisión.- En el interior del turismo W-....-EV fueron intervenidos en un doble fondo 5.100.000 Pts (30.651'62#) y 5 envoltorios de cocaína que contenían las siguientes cantidades y riquezas medias expresadas en base:

-100 gramos 200 miligramos 74'9%.

-100 " 84'7%.

-200 " 200 " 84'7%.

-100 " 98%.

-200 " 93%.

Al procesado David se le intervino una balanza de precisión, a Jesús se le intervinieron 2.738.000 Pts (16.455'71#).- Al procesado Juan Enrique le fueron intervenidas 125.000 Pts (751'27#) y a Nicanor 80.000 Pts (480'81#).- El valor total de venta de la referida sustancia es de 7.004.000 Pts (42.094'89#).- El día 26 de Febrero de 1.998 se procedió a la detención de Candido en Madrid, ocupándosele 200.000 Pts (1.202'02#) en el cacheo y en la sede de la mercantil TOP GESTION, de la que son socios gerentes Candido y Nieves se intervinieron 1.003.000 Pts (6.028'15 #).- Ese mismo día se detuvo a la procesada Begoña, mayor de edad y sin antecedente penales, ocupando en su domicilio-apartamento n.º NUM019 de la C/ DIRECCION003 varios envoltorios que contenían en total 105'6 gramos de cocaína cuyo valor de venta en el mercado es de 1.050.000 Pts (6.310'63#), y 400.000 Pts (2.404'05#), el citado piso fue alquilado por los procesados Candido (en cuyo poder se encontró unas llaves del citado piso) y Nieves, esta última mayor de edad y con antecedentes penales no computables, ya que ambos utilizaban el citado domicilio como almacén o deposito de drogas, aunque nominalmente lo firmara Begoña. El Teléfono de la citada Nieves n.º NUM020 fue intervenido por Auto de 4-11-97.- Con fecha 30 de Diciembre de 1.997 y sobre las 11'00 horas (y previo conocimiento de una transacción de droga, resultado de las conversaciones mantenidas por el procesado Mariano, mayor de edad y con antecedentes penales cancelables, cuando circulaba en el turismo de su propiedad F-....-FQ, a la altura del kilómetro 55 de la Autovía A-31, (Hipermercado Contiene) ocupándole en el cacheo, 4 paquetes que contenían las siguientes cantidades de Heroína y riqueza medias expresadas en base:

-500 gramos 200 miligramos 47%.

-499 " 800 " 48%.

-500 " 200 " 49%.

-500 " 400 " 50%.

El valor de venta de la referida sustancia en el mercado es de 55.642.152 Pts (334.416¡07#).- Así mismo le fueron intervenidas 54.000 Pts (324'55#). La citada droga era transportada por en cargo de Candido.- Con fecha 20 de Enero de 1.998, por las conversaciones telefónicas intervenidas del número NUM021 por Auto de fecha 30-7-97 y de fecha 24-9-97 del teléfono número NUM022 y NUM023 (intervenido por Auto de 27-10-97), y NUM024 (intervenido pro Auto de 14-1-98) se supo que el procesado Hilario, mayor de edad y ejecutoriamente condenado en sentencia de fecha 24-10-94, por delito contra la Salud Publica a la pena de 4 años 2 meses y 1 día de prisión, había recibido de Marcos una partida de cocaína, practicada la detención del mismo sobre las 1'10 horas, se le ocuparon las siguientes cantidades:

gg) 100 gramos 077 miligramos de cocaína con una riqueza media del 75%.

hh) 50 " 072 " " " " del 92%.

También se le intervinieron,en el cacheo, 41.500 Pts (249'42#).- El valor total de venta de la referida sustancia es de 15.288'38#.- En el domicilio de Hilario sito en Partida DIRECCION004 Polígono NUM025 , n.º NUM026 de Crevillente fueron intervenidas 229.000 Pts (1.376'32 #) y en la caja fuerte 2.700.000 Pts (16.227'33#), así como dos balanzas de precisión digital, varios envoltorios con restos de cocaína y dos molinillos también con restos de cocaína.- Con fecha 20 de Enero de 1.998 se procedió (resultado de las conversaciones telefónicas intervenidas por diferentes Autos judiciales relacionados con distintos teléfonos intervenidos desde el inicio de la investigación) a la detención del procesado Marcos, mayor de edad y sin antecedente penales, procediendo, en virtud de Auto, a la entrada y Registro de su domicilio sito en partida DIRECCION005 NUM027, Polígono NUM008, n.º NUM028 NUM009 de Elche en el mismo fueron intervenidas las siguientes cantidades y riquezas medias de cocaína expresadas en base:

-474 gramos 900 miligramos 87%.

-993 " 34%.

-969 " 48%.

- 49 " 923 " 33%.

- 49 " 822 " 46%.

-49 " 982 " 50%.

- 55 " 766 " 41%.

- 11 " 725 " de Cannabis Sativa.

- 11 " 294 " " " - 11 " 653 " Hachís.

El valor de venta en mercado de la referida sustancia es de 177.118'58#, teniendo en cuenta que el total de gramos puros de cocaína es de 1.302'8 gramos.- Así mismo le fueron intervenidas, en el cacheo personal 1.400.000 Pts (8.414'17#) en su domicilio, dos basculas de precisión, una bascula digital, una prensa con gato hidráulico para compactar paquetes, 5 teléfonos móviles, diez cajas con sobres de manicol (sustancia adulterante), 6.400.000 Pts (38.464'77#), 3.1005, 1.000 Francos Luxemburgueses, (465.417 Pts. en Euros 2.797'21) 70 libras Esterlinas, 250 Francos Franceses, 23.600 Francos belgas, (119.674 Pts, en Euros 719'26), dos basculas digitales y una balanza de precisión, una cartilla de la Caja Rural con un saldo de 2.827.147 Pts (16.991'50#), una escopeta de caza con cañones recortados marca Alcorta, modelo paralela, de la que por su alteración carece de licencia y guía de pertenencia. También le fueron intervenidos los siguientes vehículos:

ii) Ciclomotor, marca Suzuki, modelo Katana.- jj) toyota Supra I-....-LD.- kk) Yamaha Virago E-....-YK.- La vivienda de Marcos, pese a figurar registralmente a nombre de su ex esposa Lidia, en realidad es titular de dominio el citado procesado pues en ella vive y ha realizado todas las obras posteriores, no así su ex esposa.- El procesado Luis Alberto, mayor de edad y con antecedentes penales cancelables, recortó los cañones de la escopeta de caza por encargo de Marcos y proporcionó esta al mismo". (sic) Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: A) Que debemos condenar y condenamos como responsables criminalmente en concepto de autores de un delito contra la salud pública del art. 368 del C.P. en su modalidad de sustancias que causan grave daño ala salud, con la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21,6.º apreciada como muy cualificada, a los acusados que a continuación se alistan, a las penas que asimismo se relacionan: a) a Juan Manuel, Ceferino, Hernan, Jose Francisco, Augusto, Porfirio, Adolfo (FALLECIDO), Hugo, Ruperto, Jesús Luis, Cipriano, Florencio, Begoña Y Nieves 9 meses de prisión, inhabilitación especial por igual tiempo y multas de: a) para Juan Manuel 75# con arresto sustitutorio de 1 día caso de impago y costas.- b) para Ceferino Y Hernan 15# con arresto sustitutorio de 1 día caso de impago.- c) para Jose Francisco 6.500# con arresto sustitutorio de 1 mes caso de impago y costas.- d) para Augusto 1.100# con arresto sustitutorio de 10 días caso de impago y costas.- e) para Porfirio 3.500# con arresto sustitutorio de 16 días caso de impago. Costas.- para Hugo Y Ruperto 4.500# con arresto sustitutorio de 20 días caso de impago. Costas.- f) para Jesús Luis 310# con arresto sustitutorio de 5 días caso de impago y costas.- g) para Cipriano 30# con arresto sustitutorio de 5 días caso de impago y costas.- h) para Florencio 15# con arresto sustitutorio de 1 día caso de impago y costas.- i) para Begoña Y Nieves multa de 3.500# con arresto sustitutorio de 15 días caso de impago y costas.- a) a Roman 2 penas de 6 meses y 1 día de prisión, inhabilitación especial por igual tiempo y 2 multas de 5.000#, c con arresto sustitutorio de 1 mes y 20 días caso de impago, costas.- b) a Imanol, Romeo, Jesús Y Juan Enrique 10 meses de prisión, inhabilitación especial por igual tiempo, multa de 10.500# con arresto sustitutorio de 1 mes y 25 días caso de impago y costas.- c) a Nicanor Y David 14 meses de prisión, inhabilitación especial por igual tiempo, multa de 10.500# con arresto sustitutorio de 1 mes y 25 días y costas.- d) a Hilario 13 meses y 15 días de prisión, inhabilitación especial por igual tiempo, multa de 7.500# con arresto sustitutorio de 1 mes y 10 días caso de impago. Costas.- B) Que debemos condenar y condenamos como responsables en concepto de autores de un delito contra la salud pública de los arts.

368 y 369,5.º del C.P., en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, con la atenuante de dilaciones indebidas apreciada como muy cualificada, a los acusados que seguidamente se alistan a las penas que asimismo se relacionan: a) a Lucía, Alejandro Y María Milagros 1 año y 7 meses de prisión, inhabilitación especial por igual tiempo, multa de 235.000#, con arresto sustitutorio de 2 meses caso de impago y costas.- b) a Eusebio, 1 año y 6 meses de prisión, inhabilitación especial por igual tiempo, multa de 42.000# con arresto sustitutorio de 1 mes y 15 días caso de impago y costas.- c) a Candido, 1 pena de 25 meses de prisión, inhabilitación especial por igual tiempo, 1 multa de 15.000#, con arresto sustitutorio de 1 mes caso de impago. Costas.- d) a Donato, 1 año y 6 meses de prisión, inhabilitación especial por igual tiempo, multa de 84.000# con arresto sustitutorio de 1 mes y 25 días caso de impago y costas.- e) a Marcos, 23 meses de prisión, inhabilitación especial por igual tiempo, multa de 86.000# con arresto sustitutorio de 1 mes y 24 días caso de impago y costas.- C)Que debemos condenar y condenamos como responsables en concepto de autores de un delito de tenencia ilícita de armas del art. 564,2, 3.º del C.P., con la atenuante de dilaciones indebidas apreciada como muy cualificada, a los acusados Luis Alberto y Marcos a las penas de seis meses y un día y de tres meses de prisión, respectivamente. Todas las penas de prisión se imponen con su accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.- El acusado Eusebio deberá indemnizar a la Comandancia de la Guardia Civil de Alicante en la cantidad de 2.776 euros por los daños causados en el vehículo con matrícula HQH.....- Se acuerda el Comiso del dinero y de los vehículos, antes señalados, intervenidos a los procesados, así como de la vivienda sita en Partida DIRECCION005, NUM027, Polígono NUM008, n.º NUM028 de Elche, bienes todos ellos que deberán ser adjudicados al Fondo creado por Ley 17/03 de 29 de Mayo.- Se acuerda la adjudicación definitiva de los efectos asignados provisionalmente a la fuerza actuante". (sic) Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Hilario, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente formalizó el recurso de casación alegando los siguientes MOTIVOS:

PRIMERO y SEGUNDO: Por el cauce del art. 5.4 LOPJ.

TERCERO y CUARTO: Por el cauce del art. 5.4 LOPJ.

QUINTO: Por el cauce del art. 849.1 LECriminal.

Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, apoya el quinto motivo e impugna el resto; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 16 de Octubre de 2013.

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero.- La sentencia de 19 de Junio de 2012 de la Sección II de la Audiencia Provincial de Alicante, entre otros pronunciamientos, condenó a Hilario como autor de un delito contra la salud pública de drogas que causan grave daño a la salud con la concurrencia de la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas y de la agravante ordinaria de reincidencia a las penas de 13 meses y 15 días de prisión y multa de 7.500 euros.

Los hechos, en síntesis, se refieren a que en el marco de una investigación más amplia que afectó a otras personas el día 20 de Enero de 1998 por las conversaciones telefónicas intervenidas con autorización judicial, se supo que el ahora recurrente había recibido de otra persona, también condenada pero no recurrente, una partida de cocaína, ocupándosele en el momento de la detención de Hilario cien gramos y setenta miligramos de cocaína con una riqueza media del 75%, y otro lote de cincuenta gramos y setenta y dos miligramos de cocaína con una riqueza media del 92%, así como 41.500 ptas.

En el posterior registro de su domicilio se le intervinieron 229.000 ptas. y en el interior de una caja fuerte 2.700.000 ptas., así como dos balanzas digitales y envoltorios con restos de cocaína y dos molinillos, también con restos de cocaína.

Segundo.- Contra la expresada sentencia se ha formalizado recurso por el condenado Hilario el que lo desarrolla a través de cinco motivos.

Abordamos, conjuntamente, los motivos primero, segundo, tercero y cuarto, que encauzados por la vía de la vulneración de derechos constitucionales denuncian un amplio abanico de vulneraciones que prácticamente abarcan la totalidad de los derechos que vertebran el proceso y las garantías del imputado contenidas en el art. 24 de la Constitución, y así se citan los derechos a la presunción de inocencia, proceso con garantías, tutela judicial efectiva, libertad personal e interdicción de la arbitrariedad, derecho de defensa, a utilizar los medios de defensa pertinentes y al deber de motivar las sentencias.

Tan formidable panoplia defensiva no se acompasa con la necesaria argumentación que acredite tales vulneraciones.

En efecto, basta la lectura del argumentario que sustenta los cuatro motivos para comprobar que las denuncias se agotan en su mera expresión, no existiendo en los folios de los cuatro motivos más que reflexiones jurídicas genéricas sobre los derechos que se citan sin datos ni consideraciones que intenten acreditar la efectividad de las vulneraciones que se declaran.

En tal situación, de acuerdo con el art. 885-1.º LECriminal, se incurre en causa de inadmisión al carecer, manifiestamente, de fundamento los cuatro motivos.

Procede la inadmisión de los cuatro motivos, que opera en este momento como causa de desestimación.

Tercero.- El motivo quinto, por la vía del error iuris del art. 849-1.º LECriminal denuncia como indebidamente aplicada la agravante de reincidencia del art. 22-8.º Cpenal, por estimar que no constan en la sentencia todos los datos fácticos que acreditarían tal antecedente penal.

El motivo ha merecido el apoyo del Ministerio Fiscal y debe prosperar.

En efecto, en relación al antecedente penal del recurrente solo consta en el factum que en fecha 24 de Octubre de 1994 fue condenado a la pena de cuatro años, dos meses y un día por un delito contra la salud pública.

Es doctrina constante y reiterada sin descanso por esta Sala que la agravación punitiva derivada de la reincidencia exige la constatación de todos los datos acreditativos de la anterior condena, con expresión del Tribunal, fecha, naturaleza del delito, y todas las incidencias necesarias para verificar que el antecedente ni está cancelado ni ha podido serlo en los términos del art. 136 Cpenal.

Entre otras se pueden citar las sentencias 36/98 de 24 de Enero y 2342/2001 de 25 de Febrero de 2002, que declaran que para poder apreciarse las agravantes de reincidencia, han de expresarse en el relato histórico todos los datos precisos que la condicionarán --fechas de las sentencias condenatorias anteriores, fechas de las firmezas, penas impuestas y delitos por los que se impusieron, y fechas de cumplimiento de las penas-- para poder determinar si las condenas pueden computarse a efectos de reincidencias y si eran o no cancelables, aplicando las normas del art. 118 Cpenal de 1973, o la del 136 Cpenal de 1995 -- STS de 3 de Octubre 2002 --. como en esa misma línea señala la sentencia de esta Sala de 21 de Enero de 2003 "....5.º. Si no constan en los autos los datos necesarios se impone practicar un cómputo del plazo de rehabilitación favorable al reo pues bien pudo extinguirse la condena impuesta por circunstancias tales como abono de prisión preventiva, redención, indulto, expediente de refundición, expresando la STC 80/1992 n.º 80/1992, de 28 de Mayo, que la resolución estimatoria de la agravante de reincidencia sin que consten en la causa los requisitos para obtener la rehabilitación y cancelación lesiona el derecho fundamental a obtener la tutela judicial efectiva.

Por consiguiente, a falta de constancia de la fecha de extinción, que es la del día inicial para el cómputo del plazo de rehabilitación ( art. 118.3.0 del Cpenal 1973 y art. 136.3.0 del Cpenal vigente), deberá determinarse desde la firmeza de la propia sentencia -- SSTS de 22 de Febrero de 1993; 27 de Enero y 24 de Octubre de 1995; 6 y 9 de Mayo y 24 de Septiembre de 1996 )....".

En el mismo sentido, SSTS 490/2000; 1255/2006; 750/2011; 310/2012; 621/2012 ó 33/2013, entre otras.

En el factum de la sentencia objeto del recurso, únicamente se dice que Hilario fue condenado por sentencia de fecha 24 de Octubre de 1994 por delito contra la salud pública a la pena de cuatro años, dos meses y un día de prisión, por lo que habiendo acaecido los hechos objeto de condena el 20 de Enero de 1998, y ante la ausencia de otros datos añadidos acerca del cumplimiento efectivo de la condena, debe iniciarse el cómputo de los tres años del periodo de seguridad establecido en el art. 136-2-2.ºdel Cpenal en el mismo día de la firmeza de la sentencia --24 de Octubre de 1994 --, por ser el criterio más beneficioso al reo ante el vacío de datos en otro sentido y teniendo en cuenta que los hechos enjuiciados ocurrieron el día 20 de Enero de 1998, debe estimarse cancelable el antecedente penal, -- STS 621/2012 --.

En consecuencia, procede la estimación del motivo eliminándose la agravante de reincidencia con nueva fijación de pena lo que se efectuará en la segunda sentencia.

Cuarto.- De conformidad con el art. 901 LECriminal, procede declarar de oficio las costas del recurso.

III. FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la representación de Hilario, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Alicante, Sección II, de fecha 19 de Junio de 2012, la que casamos y anulamos siendo sustituida por la que seguida y separadamente se va a dictar, con declaración de oficio de las costas del recurso.

Notifíquese esta resolución y la que seguidamente se va a dictar a las partes, y póngase en conocimiento de la Audiencia Provincial de Alicante, Sección II, con devolución de la causa a esta última e interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquin Gimenez Garcia Andres Martinez Arrieta Jose Manuel Maza Martin Alberto Jorge Barreiro Antonio del Moral Garcia

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintitrés de Octubre de dos mil trece.

En la causa instruida por el Juzgado de Instrucción n.º 3 de Elche, Sumario n.º 1/98, seguida por delito contra la salud pública, contra Roman, con DNI n.º NUM029, nacido en Málaga el día NUM030 de 1963, hijo de José Y Dolores, con domicilio en C/ DIRECCION006 n.º NUM031, NUM025 de Elche (Alicante);

contra Juan Manuel, con DNI n.º NUM032, nacido en Elche (Alicante) el día NUM033 de 1959, hijo de Simeón y de Pilar, con domicilio en AVENIDA000 n.º NUM034, bloque NUM025, NUM035 pta. NUM014 de Santa Pola (Alicante); contra Ceferino con DNI n.º NUM036, nacido en Alicante el día NUM037 de 1966, hijo de Francisco y María, con domicilio en C/ RONDA000 n.º NUM038, NUM039 de Crevillente (Alicante);

contra Hernan, con DNI n.º NUM040, nacido en Crevillente (Alicante) el día NUM041 de 1964, hijo de Vicente y Teresa, con domicilio en C/ DIRECCION007 n.º NUM034 (o 93) de Crevillente (Alicante); contra Porfirio, con DNI n.º NUM042, nacido en Elche (Alicante) el día NUM043 de 1967, hijo de Rafael y Juana, con domicilio en C/ DIRECCION008 n.º NUM044, NUM045, Pta NUM008 de Elche (Alicante); contra Jesús Luis, con DNI n.º NUM046, nacido en Crevillente (Alicante) el día NUM047 de 1959, hijo de Daniel y Encarni, con domicilio en C/ DIRECCION009 n.º NUM048, Escalera NUM049, NUM050 de Crevillente (Alicante); contra Cipriano, con DNI n.º NUM051, nacido en Elche (Alicante), el día NUM052 de 1964, hijo de Pedro y María, con domicilio en AVENIDA001 n.º NUM053, Portal n.º NUM025, NUM008 NUM054 . de Elche (Alicante); contra Imanol, con DNI n.º NUM055, nacido en Guardamar del Segura (Alicante) el día NUM056 de 1960, hijo de Antonio y de Angeles, con domicilio en C/ DIRECCION010 n.º NUM057 (o NUM058 ), NUM059 de Guardamar del Segura (Alicante); contra Romeo, con DNI n.º NUM060, nacido en Alicante el día NUM061 de 1968, hijo de José y de Josefa, con domicilio en AVENIDA002 n.º NUM053 , NUM014 Pta NUM044 de Torrevieja (Alicante); contra Juan Enrique, con DNI n.º NUM062, nacido en Barcelona el día NUM063 de 1933, hijo de Jaime y de M.ª Milagro, con domicilio en AVENIDA003 n.º NUM044 de Alio (Tarragona); contra Nieves, con DNI n.º NUM064, nacido en Alio (Tarragona) el día NUM065 de 1942, hijo de Joaquín y de Rosa, con domicilio en AVENIDA003 n.º NUM044 de Alio (Tarragona); contra David, con DNI n.º NUM066, nacido en Barcelona el día NUM067 de 1963, hijo de Manuel y Concepción, con domicilio en C/ DIRECCION011 n.º NUM068, NUM014 Pta NUM025 de Torrevieja (Alicante); contra Jesús, con DNI n.º NUM069, nacido en Alicante el día NUM070 de 1969, hijo de Pablo y de M.ª del Carmen, con domicilio en PLAZA000 n.º NUM008, NUM035 Pta NUM008 de Torrevieja (Alicante); contra Donato , con DNI n.º NUM071, nacido en Valdepeñas (Ciudad Real) el día NUM072 de 1940, hijo de Laureano y de M.ª Dolores, con domicilio en C/ DIRECCION012 n.º NUM073, NUM008 NUM074 de Madrid; contra Begoña, con DNI n.º NUM075, nacido en Andorra (Teruel) el día NUM061 de 1954, hija de Angel y de Julia, con domicilio en C/ DIRECCION013 n.º NUM076, NUM077 de Madrid; contra Alejandro, con DNI n.º NUM078, nacido en Talayuelas (Cuenca) el día NUM079 de 1954, hijo de Miguel y de Leonor, con domicilio en C/ DIRECCION014 n.º NUM080, NUM025 Pta NUM025 de Madrid; contra Lucía, con DNI n.º NUM081, nacido en Elche (Alicante) el día NUM082 de 1956, hijo de Ramón y de Josefa, con domicilio en C/ DIRECCION000 n.º NUM007 Escalera NUM054. NUM008 NUM009 de Alicante; contra María Milagros, con Pasaporte n.º NUM083, nacido en Tulúa (Valle) en Colombia el día NUM084 de 1966, hijo de Luis Eduardo y Aliria, con domicilio en C/ DIRECCION014 n.º NUM080, NUM025 Pta NUM025 de Madrid; contra Eusebio, con DNI n.º NUM085, nacido en Elche (Alicante) el día NUM086 de 1973, hijo de Isaac y de Margarita con domicilio en C/ DIRECCION015 n.º NUM014 de Novelda (Alicante); contra Marcos , con DNI n.º NUM087, nacido en Elche (Alicante) el día NUM088 de 1953, hijo de María y de Agustín con domicilio en C/ POLÍGONO000 n.º NUM028 DIRECCION005 de Elche (Alicante), actualmente ingresado en el Centro Penitenciario de Foncalent (Valencia); contra Jose Francisco, con DNI n.º NUM089, nacido en Elche (Alicante), el día NUM090 de 1962, hijo de Domingo e Hipólita, con domicilio en C/ DIRECCION016 n.º NUM091, NUM092 de Elche (Alicante); contra Augusto, con DNI n.º NUM093, nacido en Alicante, hijo de Antonio y de Pilar con domicilio en C/ DIRECCION017 n.º NUM058 de Cox (Alicante); contra Florencio, con DNI n.º NUM094, nacido en Alicante el día NUM095 de 1973, hijo de Pascual y Eugenia, con domicilio en C/ DIRECCION018 n.º NUM053, NUM014 NUM074 de Elche (Alicante); contra Nicanor, con DNI n.º NUM096, nacido en Sanchotello (Salamanca), hijo de Serafín y de Juliana, con domicilio en PLAZA001 NUM097 de Begur (Girona); contra Hilario, con DNI n.º NUM098, nacido en Beas de Guadix (Granada), el día NUM099 de 1964, hijo de Juan y de María, con domicilio en C/ DIRECCION019 n.º NUM100, NUM014 NUM009 de Elche (Alicante); contra Luis Alberto, con DNI n.º NUM101, nacido en Alicante el día NUM102 de 1945, hijo de Manuel y de Concepción, con domicilio en AVENIDA004 n.º NUM103 (Centro de Tercera Edad) de Torrevieja (Alicante); contra Candido, DNI n.º NUM104, nacido en Fuenteálamo (Murcia) el día NUM105 de 1954, hijo de Pedro y de Victoria, con domicilio en C/ DIRECCION020 n.º NUM106, NUM107 de Madrid (actualmente en el Centro Penitenciario de Sangonera la Verde de Murcia); contra Hugo, con DNI n.º NUM108, nacido en Ondara (Alicante) el día NUM109 de 1964, hijo de José y de Francisca, con domicilio en C/ DIRECCION021 n.º NUM110, Edif. DIRECCION022 n.º NUM035, NUM111 de Calpe (Alicante) y contra Ruperto con DNI n.º NUM112, nacido en Pedreguer (Alicante), el día NUM113 de 1967, hijo de José y de Rosa con domicilio en C/ DIRECCION023 n.º NUM114 de Pedreguer (Alicante); se ha dictado sentencia que HA SIDO CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquin Gimenez Garcia, se hace constar lo siguiente:

I. ANTECEDENTES

Unico.- Se aceptan los de la sentencia de instancia incluidos los hechos probados.

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

Unico.- Por los razonamientos de la sentencia casacional, eliminamos la concurrencia de la agravante de reincidencia.

En orden a la fijación de la pena, el Tribunal sentenciador apreció la concurrencia de la atenuante de dilaciones como muy cualificada y bajó dos grados la pena, es decir la impuso en el abanico de nueve meses de prisión a un año y seis meses menos un día de prisión, y dentro de él, la fijó en trece meses y quince días de prisión. Eliminada la agravante de reincidencia, procede imponer la pena en el mínimo legal, esto es nueve meses de prisión, manteniéndose la pena de multa en la misma cantidad.

III. FALLO

Que le imponemos a Hilario, la pena de nueve meses de prisión, manteniéndose la pena de multa en la misma cantidad.

Mantenemos el resto de los pronunciamientos de la sentencia casacional no afectados por la presente resolución.

Notifíquese esta sentencia en los mismos términos que la anterior.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquin Gimenez Garcia Andres Martinez Arrieta Jose Manuel Maza Martin Alberto Jorge Barreiro Antonio del Moral Garcia PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Joaquin Gimenez Garcia, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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