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Nulidad de la Orden de la Viceconsejería de Cultura de la Junta de Andalucía, que dispuso la encomienda de gestión a la Empresa Pública de Gestión de Programas Culturas para la ejecución del Bono Cultural para el ejercicio 2009

21/02/2014
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No ha lugar al recurso de casación interpuesto por la Junta de Andalucía contra la sentencia que anuló la Orden de la Viceconsejería de Cultura de la Junta de Andalucía, por la que se dispuso la encomienda de gestión a la Empresa Pública de Gestión de Programas Culturas para la ejecución del Bono Cultural para el ejercicio 2009.

Iustel

Y es que no existe duda que algunas de las tareas encomendadas no eran meras “actividades materiales consistentes en la realización de funciones técnicas” de la competencia de la Administración de la Junta de Andalucía, sino que se atribuyeron expresamente funciones o facultades sujetas a Derecho Administrativo, con vulneración de lo dispuesto en los arts. 15 de la Ley 30/1992 y 106 de la Ley 9/2007, de 22 de octubre, del Parlamento de Andalucía.

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sentencia de 08 de octubre de 2013

RECURSO DE CASACIÓN Núm: 5847/2011

Ponente Excmo. Sr. SEGUNDO MENENDEZ PEREZ

En la Villa de Madrid, a ocho de Octubre de dos mil trece.

VISTO por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo el recurso de casación interpuesto por la ADMINISTRACIÓN DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DE ANDALUCÍA, representada y dirigida por el Letrado de sus Servicios Jurídicos, contra sentencia de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, de fecha 21 de julio de 2011, sobre impugnación de la Orden de 18 de noviembre de 2009 de la Viceconsejería de Cultura de la Junta de Andalucía por la que se dispone la encomienda de gestión a la Empresa Pública de Gestión de Programas Culturales para la ejecución del Bono Cultural para el ejercicio 2009.

Se ha personado en este recurso, como parte recurrida la CENTRAL SINDICAL INDEPENDIENTE Y DE FUNCIONARIOS (CSI- CSIF), representado por la Procuradora de los Tribunales D.ª Beatriz Martínez Martínez.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- En el recurso contencioso-administrativo número 91/2010 la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, en fecha 21 de julio de 2011, dictó sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal: " FALLAMOS: Que estimando el presente recurso interpuesto por la Central Sindical Independiente y de Funcionarios (CSI-CSIF) contra la Orden de 18 de noviembre de 2009 de la Viceconsejería de Cultura de la Junta de Andalucía por la que se dispone la encomienda de gestión a la Empresa Pública de Gestión de Programas Culturas para la ejecución del Bono Cultural para el ejercicio 2009, expresada en el antecedente de hecho primero de esta sentencia, debemos anular y anulamos dicha Orden por entenderla disconforme a Derecho; y ello, sin hacer expresa imposición de costas".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia ha preparado recurso de casación la representación de la ADMINISTRACIÓN DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DE ANDALUCÍA, interponiéndolo en base a los siguientes motivos de casación:

Primero.- Al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, al infringir la sentencia recurrida los artículos 19 y 69.b) de la Ley de la Jurisdicción y de la jurisprudencia constitutida por las sentencias del Tribunal Supremo que cita.

Segundo.- Bajo el mismo amparo procesal, por infracción por inaplicación del artículo 15 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administativo Común.

Tercero.- Bajo el mismo amparo procesal que los anteriores por infracción del artículo 9.2 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público así como indebida aplicación del artículo 38 y Disposición Adicional Segunda de la misma Ley 30/1992.

Y termina suplicando a la Sala que "...dictando en su lugar otra por la que se desestime el recurso contencioso-administrativo n.º 91/2010, declarando conforme a derecho, el acto impugnado".

TERCERO.- La representación procesal de la CENTRAL SINDICAL INDEPENDIENTE Y DE FUNCIONARIOS (CSI-CSIF) se opuso al recurso de casación interpuesto de contrario y suplica en su escrito a la Sala que "...dicte en su día Sentencia por la que con desestimación del Recurso de Casación confirme en su integridad la Sentencia recurrida, con todo lo demás a que haya lugar en derecho y con expresa imposición de Costas a la parte recurrente".

CUARTO.- Mediante providencia de fecha 14 de junio de 2013 se señaló el presente recurso para votación y fallo el día 17 de septiembre del mismo año, en cuya fecha han tenido lugar dichos actos procesales.

QUINTO.- No se ha observado el plazo que la Ley de la Jurisdicción fija para dictar sentencia, debido a la carga de trabajo que pesa sobre el Tribunal.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Segundo Menendez Perez, Magistrado de la Sala.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima el recurso interpuesto por la Central Sindical Independiente y de Funcionarios (CSI-CSIF), y anula la Orden de la Viceconsejería de Cultura de la Junta de Andalucía de 18 de noviembre de 2009, "por la que se dispone la encomienda de gestión a la Empresa Pública de Gestión de Programas Culturales para la ejecución del Bono Cultural para el ejercicio 2009".

Lo hace, en suma, al entender que algunas de las tareas encomendadas en la disposición tercera de aquella Orden, no son -a diferencia de lo alegado por la Administración- meras "actividades materiales consistentes en la realización de funciones técnicas". Bastaría aludir -dice después- "a las tareas consistentes en la 'gestión y control de los expedientes administrativos que se generen como consecuencia del desarrollo de este proyecto', o a las referentes al 'control y gestión del sistema de inscripciones: registro y comprobación de las solicitudes, gestión de incidencias, así como todas aquellas tareas encaminadas a garantizar el cumplimiento de los objetivos del proyecto', o la atinente a 'la suscripción de los convenios de colaboración y de adhesión' mencionados, para desmentir esta alegación". No son, efectivamente, -dirá por último- "las tareas encomendadas actividades de carácter material, técnico o de servicios de la competencia de la Administración de la Junta de Andalucía, sino que se atribuyen expresamente funciones o facultades sujetas a Derecho Administrativo, con vulneración de lo dispuesto en los citados arts. 15 de la Ley 30/1992 y 106 de la Ley 9/2007, de 22 de octubre" (ésta segunda, aprobada por el Parlamento de Andalucía, es la Ley de Administración de la Junta de Andalucía).

SEGUNDO.- Antes de adentrarnos en el análisis de los tres motivos de casación, hemos de responder a la alegación "previa" hecha por aquel Sindicato en su escrito de oposición, en la que sostiene que este recurso es inadmisible al existir "una manifiesta Desaparición Sobrevenida del Objeto del Pleito".

No es así; o no lo es por las causas en las que se sustenta la alegación, consistentes en el cambio de denominación de la Empresa Pública de Gestión de Programas Culturales, que pasó a denominarse Instituto Andaluz de las Artes y las Letras ( Disposición adicional primera del Decreto 138/2010, de 13 de abril ); y en la posterior transformación de éste en la Agencia Andaluza de Instituciones Culturales, que asumió el patrimonio y todas las relaciones jurídicas, derechos y obligaciones de aquél (Artículo único del Decreto 103/2011, de 19 de abril).

Tales circunstancias, por sí solas, no suponen que la Orden impugnada, que dispuso una encomienda de gestión para el ejercicio 2009, hubiera sido dejada sin efecto o revocada; perviviendo así la necesidad de dar respuesta a la pretensión casacional que deduce la Administración de la Junta de Andalucía.

TERCERO.- El primer motivo de casación, formulado, al igual que los otros dos, al amparo del artículo 88.1.d) de la LJCA, denuncia la infracción de los artículos 19 y 69.b) de ésta, y de la jurisprudencia establecida en las sentencias de 17 de mayo y 12 de julio de 2005, y 20 de octubre de 2010, producida al rechazar la sentencia recurrida "la falta de legitimación del Sindicato actor".

A tal fin argumenta, dicho aquí en síntesis, que la jurisprudencia exige, para que quepa reconocer legitimación activa al recurrente, "la afectación a un interés concreto, pero no de forma hipotética, de futuro o condicionada, sino de forma presente y real...". Que, "en nuestro caso, la encomienda de gestión que se efectúa en modo alguno afecta de forma directa e inmediata, ni siquiera mediata a los intereses concretos de los funcionarios de la Junta de Andalucía. Sin que el Sindicato actor haya concretado, como le correspondía hacer en su calidad de demandante, qué concretas situaciones presentes o de futuro podrían verse afectadas en el ámbito de la función pública". Y, en fin, que "la encomienda de gestión anulada no afecta al círculo de intereses del Sindicato actor de ninguna de las maneras".

CUARTO.- Tal cuestión fue certeramente analizada, y resuelta, en el fundamento de derecho segundo de la sentencia de instancia; hasta el punto de que bastaría con reproducir sus atinados razonamientos para desestimar aquel primer motivo.

Si el Sindicato actor alegaba en su demanda, también, y en esencia, que aquella Orden altera y sustrae funciones de los funcionarios públicos, al trasladar al personal contratado por la Empresa Pública unas que implican participación en el ejercicio de potestades públicas, reservadas a aquellos en exclusiva, con cita, en un momento dado, del artículo 9.2 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, reguladora del Estatuto Básico del Empleado Público, claro es que estaba planteando una cuestión que, en sí misma, guarda relación con su círculo de intereses, ya que éste incluye o comprende los de carácter o naturaleza profesional del colectivo afiliado a él; y claro es, también, que el hipotético acierto de su tesis, y consiguiente anulación de la Orden que impugnaba, habría de reportar para ese colectivo un beneficio cierto, de ese mismo carácter o naturaleza, al poner fin a la "sustracción" alegada.

QUINTO.- El segundo motivo denuncia la infracción del artículo 15 de la Ley 30/1992, cuyo sentido -dirá en un momento dado- reproduce el 106 de aquella Ley autonómica.

A tal fin razona, dicho aquí en síntesis, que la sentencia confunde el alcance de la encomienda, relativo, sólo, a actuaciones materiales, conservando la Consejería de Cultura la titularidad de las competencias encomendadas. Con su interpretación, llega a entender la potestad administrativa como omnicomprensiva de "cualquier actuación" que se realiza en el ámbito del ejercicio de la misma, haciendo de facto imposible la aplicación de lo que prevé el citado artículo 15. La encomienda enjuiciada -dirá después-, en modo alguno entraña la atribución de potestades, funciones o facultades sujetas a Derecho Administrativo. La sentencia -dice por fin-, se basa exclusivamente en consideraciones genéricas sobre las tareas organizativas, sin deslindar las que implican ejercicio de autoridad, y las que no implican una actuación revestida de "imperium", como son, a juicio de la parte, las encomendadas.

SEXTO.- El artículo 15 de la Ley 30/1992 generaliza una figura jurídica novedosa, cuyos antecedentes, a juicio de un sector de la doctrina, son de ver por vez primera en el artículo 5.1 de la Ley 12/1983, de 14 de octubre, del Proceso Autonómico, referido, éste, a la posibilidad de que las Leyes de las Comunidades Autónomas trasfirieran competencias propias a las Diputaciones Provinciales. Pero lo ha hecho sin expresar, tal vez, matices o precisiones que serían necesarias para que aquélla pudiera satisfacer, sin dar lugar a incertidumbres sobre sus límites, las finalidades de "eficacia" y "eficiencia" a las que responde.

Sobre ella, el párrafo segundo del número 1 del artículo 12 de esa Ley 30/1992, primero que la menciona, dispone que la encomienda de gestión, al igual que la delegación de firma y la suplencia, "no suponen alteración de la titularidad de la competencia, aunque sí de los elementos determinantes de su ejercicio que en cada caso se prevén". En consecuencia, aquel primer argumento del motivo que examinamos, referido a que la Consejería de Cultura conserva la titularidad de las competencias encomendadas, es, en realidad, irrelevante, pues no podría haber sido de otro modo.

A su vez, el artículo 15 de la repetida Ley, único, junto con el que acaba de ser citado, que la regula, contiene en sus dos primeros números las normas que son de interés para decidir este recurso de casación, cuyo tenor, por tanto, conviene retener. Dicen así:

"1. La realización de actividades de carácter material, técnico o de servicios de la competencia de los órganos administrativos o de las Entidades de derecho público podrá ser encomendada a otros órganos o Entidades de la misma o de distinta Administración, por razones de eficacia o cuando no se posean los medios técnicos idóneos para su desempeño.

2. La encomienda de gestión no supone cesión de titularidad de la competencia ni de los elementos sustantivos de su ejercicio, siendo responsabilidad del órgano o Entidad encomendante dictar cuantos actos o resoluciones de carácter jurídico den soporte o en los que se integre la concreta actividad material objeto de encomienda".

De ellos, además de lo ya dicho al aludir al artículo 12.1, se desprende: De un lado, que los "elementos determinantes" del ejercicio de la competencia que pueden ser "alterados" por la encomienda, no son, o no pueden ser, como dice ese artículo 12.1, "los que en cada caso se prevén"; sino, tan sólo, los que no sean "sustantivos"; en el sentido, dada la definición de este adjetivo en el Diccionario de la Lengua Española, de que no sean importantes, fundamentales o esenciales. De otro, que el objeto de la encomienda sólo puede ser la realización de actividades de carácter material, técnico o de servicios; de suerte que sólo será posible acudir a ella para o en relación a potestades administrativas cuyo ejercicio requiera, además de la adopción de actos jurídicos, la realización de actividades reales, de contenido material, técnico o prestacional, siendo sólo a éstas, no a aquellos, a las que ha de ceñirse la encomienda. Y, por fin, y en línea con lo anterior, que "cuantos" actos o resoluciones de carácter jurídico den soporte o en los que se integre la concreta actividad material objeto de encomienda, han de ser dictados por el órgano o Entidad encomendante.

Parece, así, que la adopción de todo acto o resolución de carácter jurídico que sirva de soporte a la actividad material encomendada, o en el que se integre ésta, por requerirlo, debe quedar fuera de las posibilidades de decisión del órgano o Entidad a cuyo favor se hace la encomienda. Como dijimos, tal vez ahí el número 2 del artículo 15 hubiera debido matizar, admitiendo por razones de eficacia, o para no entorpecer innecesariamente el desempeño de la encomienda, que el órgano o la entidad "gestora" pudiera adoptar decisiones estrictamente interlocutorias, sólo de mero impulso o de mero trámite. En este limitado sentido, entendemos que es esa, pese a la ausencia de matices, una interpretación posible de aquel número 2, pues esas acotadas decisiones interlocutorias, no pasarían de ser un mero instrumento de la actividad material, a la que no darían soporte, ni en las que tampoco se integraría ésta en sí misma.

SÉPTIMO.- Pero aun así, el motivo de casación no puede prosperar. No ya o no sólo porque no llega a concretar por qué las tareas que a juicio de la Sala de instancia sí implican ejercicio de potestades públicas, no lo suponen realmente. Sino, sobre todo, porque algunas de ellas sí rebasan, en principio y a falta de datos en contrario que no vemos alegados, el límite que establece aquel número 2 del citado artículo 15.

Ocurre así con la de gestión y control de los expedientes administrativos, dado que la amplitud del verbo gestionar no permite que excluyamos como objeto de la encomienda (insistimos, a falta de más datos) la adopción sin limites de cuantos actos o resoluciones de carácter jurídico sean ahí precisos. Y ocurre, ya con menor duda, con la de suscripción de los convenios de colaboración y de adhesión, pues vemos en el expediente administrativo, a través del ejemplar del BOJA en que se publicó la Orden de 5 de febrero de 2009, por la que se regula el Bono Cultural, que las solicitudes de las personas físicas o jurídicas interesadas en participar, como entidad colaboradora o adherida, en el programa Bono Cultural, han de ir dirigidas a la Empresa Pública de Gestión de Programas Culturales; que (y aquí ya empieza lo que no parece encomendable), esas solicitudes, serán objeto de valoración por una Comisión integrada por cinco vocales designados por la persona titular de la Dirección Gerencia de aquella Empresa; que, tal Comisión, ha de valorarlas aplicando conceptos jurídicos indeterminados (como son, entre otros que se citan, el valor artístico y cultural, o el interés pedagógico, de los productos y servicios que oferten), en los que, claro es, caben márgenes de apreciación; que la resolución del procedimiento a que da lugar la solicitud se atribuye a dicha persona titular; que tal resolución puede ser denegatoria, sin que se prevean ahí los posibles medios de impugnación; que, de ser favorable, ese procedimiento finaliza con la suscripción de un convenio que contendrá las obligaciones y derechos de cada una de las partes; y, en fin, que para su suscripción se faculta a la repetida Empresa Pública.

OCTAVO.- El tercer y último motivo denuncia la infracción del artículo 9.2 de aquella Ley 7/2007, y la indebida aplicación del artículo 38 y Disposición adicional segunda de la Ley 30/1992.

Sin embargo, el motivo (que al referirse a la que denomina tradicional clasificación de las potestades administrativas deja de mencionar la de fomento; y que habla, pese a lo visto en el último párrafo del fundamento de derecho anterior, de que lo encomendado incluye sólo decisiones regladas, sin dejar margen o grado alguno de discrecionalidad) descansa de nuevo en la negación de que el objeto de la encomienda vaya más allá de las tareas meramente materiales, o más allá de una mera colaboración técnica en tareas administrativas de mera gestión; afirmando, por ello, que no suponen ejercicio de funciones que impliquen participación directa o indirecta en el ejercicio de potestades públicas, que son las que aquel artículo 9.2 reserva en exclusiva a los funcionarios públicos. Y se centra después, a título de ejemplo, en las labores de registro encomendadas, para fijarse, sólo, en la previsión de que las solicitudes, aunque deban presentarse preferentemente en el registro de la Empresa Pública, pueden hacerlo también en los demás lugares señalados en el artículo 38.4 de la Ley 30/1992.

En consecuencia, lo razonado en el fundamento de derecho anterior sirve también para desautorizar este tercer motivo. Y aunque la tarea de registro no es en sí misma una que rebase los límites que impone el número 2 del repetido artículo 15, tal y como lo hemos interpretado, no es ella la única en que se fija la sentencia de instancia; por lo que no puede descansar ahí un pronunciamiento de estimación del motivo.

NOVENO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la LJCA, procede imponer a la parte recurrente las costas causadas con su recurso de casación; si bien, como autoriza el número 3 del mismo precepto, en su tasación no podrá incluirse una cifra superior, por todos los conceptos, a la de 4.000 euros, por ser ésta la mayor que debe ponerse a cargo de aquélla dado el esfuerzo profesional que requería la oposición a su recurso.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey, y en ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,

FALLAMOS

NO HA LUGAR al recurso de casación que interpone la Administración de la Junta de Andalucía contra la sentencia de fecha 21 de julio de 2011, dictada por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, en el recurso número 91/2010. Con imposición a aquélla de las costas causadas, con el límite fijado en el fundamento de derecho noveno de esta sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente de esta Sala Excmo. Sr. D. Segundo Menendez Perez, todo lo cual yo el Secretario, certifico.

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