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  • EDICIÓN DE 18/02/2014
 
 

Se absuelve a la acusada de la falta de incumplimiento de obligaciones familiares judicialmente establecidas, al apreciarse la eximente de “estado de necesidad putativo”

18/02/2014
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Se absuelve a la actora de la falta de incumplimiento de obligaciones familiares judicialmente establecidas por la que fue condenada, por no haber entregado a su hijo mejor de edad a su padre, pese a que así venía acordado en sentencia, y ello por cuanto el menor padecía una cuadro febril que le fue diagnosticado, y para cuya sanidad se le pautó un tratamiento farmacológico con antibióticos y reposo durante cuatro o cinco días.

Iustel

A juicio de la Sala, existe una duda razonable sobre la concurrencia del elemento subjetivo del tipo aplicado -art. 618.2 del CP- que impide imputar una conducta punible dirigida directamente a, de forma dolosa, ignorar, obstaculizar o hacer ineficaz el cumplimiento de las obligaciones específicamente contenidas en el convenio o la resolución judicial sobre el régimen de visitas. Concluye que, no existiendo controversia alguna en que el menor padecía una enfermedad bacteriana con un cuadro febril, pautándose un periodo de reposo, la denunciada se encontraba en una situación de “estado de necesidad putativo” que, conforme a lo dispuesto por el TS, es susceptible de tener el tratamiento de un error de prohibición, exonerativo de responsabilidad penal, ya que la denunciada creía estar actuando en el prevalente interés del menor y en cumplimiento de su deber como madre de preservar su salud e integridad, lo que supone ausencia de dolo.

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LAS PALMAS

Sala de lo Penal

Sentencia 151/2013, de 11 de septiembre de 2013

RECURSO Núm: 598/2013

Ponente Excmo. Sr. IGNACIO MARRERO FRANCES

En Las Palmas de Gran Canaria a ONCE de SEPTIEMBRE de 2013.

Visto por el Ilmo. Sr. Don Ignacio Marrero Francés, Magistrado de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas, actuando como órgano unipersonal y en grado de apelación, el Rollo de Apelación n.º 598/2013 dimanante de los autos del Juicio de Faltas Inmediato n.º 917/2013 del Juzgado de Instrucción número 1 de Telde, seguidos entre partes, como apelante, Bernarda, representada por la Procuradora de los Tribunales doña Elisa Pérez Beltrán y bajo la dirección jurídica y defensa del Letrado don Carmelo López Cabrera, y, como apelados, el MINISTERIO FISCAL, en el ejercicio de la acción pública, y, Baltasar.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Por el Juzgado de Instrucción número 1 de Telde, en el Juicio de Faltas Inmediato número 917/2013, en fecha 2 de marzo de 2013, se dictó Sentencia cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: "Que debo CONDENAR y CONDENO a Bernarda, como autora de una falta de incumplimiento de obligaciones familiares, a la pena de 15 días de multa a razón de 8 euros de cuota diaria (120 euros), multa que podrá hacer efectiva de forma conjunta o en los plazos que se determinen en ejecución de sentencia y que, en caso de impago o insolvencia, dará lugar a una responsabilidad personal subsidiaria de 1 día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa no satisfechas, que se ejecutará en el centro penitenciario que corresponda; debiendo, asimismo, abonar las costas procesales.".

TERCERO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de doña Bernarda con las alegaciones que constan en el escrito de formalización. Admitido a trámite el recurso se dio traslado del mismo a las demás partes con el resultado que consta en las actuaciones.

CUARTO.- Remitidos los autos a esta Audiencia, y no estimándose necesario la celebración de vista, quedaron los mismos pendientes para dictar sentencia.

HECHOS PROBADOS

Se modifican parcialmente los de la sentencia apelada que definitivamente quedan del tenor siguiente:

"La denunciada doña Bernarda, no entregó al hijo menor de edad Joel, nacido el día NUM000 de 2007, a su padre, don Baltasar, el día 1 de marzo de 2013, sobre las 16:00 horas, pese a que así venía acordado en la sentencia de guarda y custodia de fecha 15 de septiembre de 2010 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Las Palmas en el procedimiento registrado bajo el número 1105/09, y, ello por cuanto el menor padecía un cuadro febril que le fue diagnosticado el día 27 de febrero, y, para cuya sanidad se le pautó un tratamiento farmacológico con antibióticos (amoxicilina), y reposo durante cuatro o cinco días.".

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Instrucción número 1 de Telde, en el Juicio de Faltas Inmediato número 917/2013, en fecha 2 de marzo de 2013, se alza la representación procesal de doña Bernarda en recurso de apelación, argumentando como motivos de impugnación el error en la apreciación de la prueba, y, en relación con ello, la infracción de ley por inaplicación indebida del artículo 618.2 del Código Penal, interesando, en su consecuencia, la revocación de la sentencia de instancia al objeto de que se le absuelva de la falta de incumplimiento de las obligaciones familiares por la que viene siendo acusada, con todos los pronunciamientos favorables.

SEGUNDO.- Como línea de principio, debe indicarse que la segunda instancia penal se ha pretendido configurar como un nuevo juicio respecto del celebrado en la primera, de modo que el órgano ad quem se encuentre, en relación con las pruebas practicadas, en la misma posición y con iguales facultades que el órgano a quo.

Ello no plantea especiales dificultades a la hora de examinar los supuestos de quebrantamiento de normas o garantías procesales que hayan causado efectiva indefensión, y a la infracción de las normas legales aplicables al caso, ya que en ambos casos nos encontramos con motivos de carácter estrictamente jurídico, sea respecto a la corrección del modo de obtención de las pruebas y su incorporación al plenario, a la estricta observancia del derecho de defensa en todas sus manifestaciones (asistencia letrada, previo conocimiento de la acusación formulada, igualdad de armas, contradicción,...), o a la subsunción de los hechos declarados probados en determinado tipo penal, incluyendo la posible apreciación de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y el razonamiento que el órgano de instancia haya dado para individualizar la pena. Y decimos que no plantean dificultades, porque lo que en tales supuestos se pide del Tribunal de apelación es un análisis de las normas legales aplicables al caso, con el límite infranqueable de la reformatio in peius, de la corrección formal y material del procedimiento, y de las garantías y derechos fundamentales en juego. En consecuencia, hasta este instante, la función del órgano de apelación no afecta a la base fáctica de la sentencia de instancia, esto es, al proceso reflexivo seguido por el Juez a quo para considerar la certeza o falsedad de los hechos sometidos a enjuiciamiento.

Justamente el problema surge, cuando lo que se pretende discutir por la vía de este recurso es la corrección de ese proceso reflexivo que ha seguido el órgano a quo en relación a los hechos probados, esto es, el tercero de los motivos de apelación previsto en el art. 790.2 de la LECRIM relativo al error en la valoración de las pruebas, en cuanto la plena vigencia en el juicio oral de los principios de inmediación, contradicción y oralidad, determinan que la apreciación que el juzgador de instancia haga de las pruebas practicadas en el plenario gocen de un especial privilegio que no ostenta el órgano ad quem, del que se pretende que valore unas declaraciones que no ha presenciado.

Ciertamente (y debe ponerse de relieve) que la conclusión a la que llega el Tribunal de Instancia se ha de sustentar en la libre apreciación en conciencia que haga del conjunto de la prueba practicada, sin que exista ninguna norma legal que dé mayor o menor importancia a determinadas pruebas sobre otras, pero la importancia del proceso penal en cuanto se valoran esencialmente hechos o acontecimientos de la vida humana, que el legislador ha considerado merecedores del mayor de los reproches posibles mediante la sanción punitiva, determinan que las pruebas de carácter personal, esto es, la declaración de acusados y testigos, adquieran una trascendencia fundamental, en cuanto lo que se pretende a través del plenario es situar al juzgador, esencialmente imparcial y objetivo debido a la alta función constitucional que desarrolla, justamente en el instante en que se produjeron los hechos sujetos a enjuiciamiento. No obstante, debe reconocerse que se trata de una traslación ficticia, en cuanto debe situarse en ese instante en función de lo vivido por quiénes ante él declaran mediante el relato de lo acontecido. De ahí la dificultad de la labor juzgadora, en cuanto la conclusión a la que llegue sobre la realidad o falsedad de tales hechos deberá sustentarse necesariamente en la credibilidad que le ofrezcan los relatos expuestos en el acto del plenario, y para ello resulta esencial la inmediación del Tribunal, quién podrá advertir a través del examen de una serie de datos relativos a la seguridad expositiva, la coherencia de lo contado en relación a relatos anteriores ante funcionarios policiales y/o judiciales, la contundencia de sus manifestaciones, los gestos, la mirada, las reacciones que generan en otros testigos y/o acusados las manifestaciones efectuadas por quién declara, o la coincidencia de relatos entre distintas personas sin intereses comunes aparentes, qué testimonio resulta veraz y cuál no, pudiendo servirse en dicha labor del resultado de otras pruebas como la pericial y/o la documental, bien entendido que en todo caso dichas pruebas han de ser lícitas y de entidad suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia.

De lo anterior se colige que la segunda instancia no puede ser un nuevo juicio, en cuanto al practicarse ya toda la prueba en unidad de acto, con contradicción, sometiendo a acusados y testigos al interrogatorio de todas las partes que efectúan una valoración ante el Tribunal de la prueba practicada, iría contra el más elemental principio de seguridad jurídica la posibilidad de que toda esa prueba se practicara nuevamente ante el órgano de apelación, en cuanto quienes ya declararon inicialmente serían conscientes de lo que han declarado los demás, pudiendo ante ello modificarse las versiones, o introducirse nuevos datos no puestos de manifiesto con anterioridad que afectarían a la fiabilidad de sus testimonios, sin contar con las obvias inexactitudes propias del transcurso del tiempo, todo lo cual haría materialmente imposible una reproducción fiel y exacta del juicio de instancia. Es por ello que la apelación se configura más exactamente como un juicio revisorio, en el que el órgano ad quem tendrá plenas facultades para examinar la correcta adecuación de los hechos declarados probados a las normas legales aplicables, con el límite de la reformatio in peius, para velar por la tutela de los derechos fundamentales, tanto en la obtención de las pruebas como en la observancia de las garantías procedimentales, pero tendrá limitada su facultad de revisión sobre el marco fáctico delimitado en los hechos probados, que solo podrá modificar cuando concurra una de estas tres circunstancias: 1.º.- Que el razonamiento efectuado por el Juez a quo para considerar probado un hecho sea absurdo, manifiestamente erróneo o arbitrario; 2.º.- Que no se hayan tenido en cuenta por aquél determinadas pruebas incorporadas debidamente al plenario, que de un modo manifiesto contraríen la conclusión a la que ha llegado; y, 3.º.- cuando la mutación fáctica devenga de la valoración de las nuevas pruebas que el Tribunal de segunda instancia practique en los limitados supuestos del art. 790.2 de la LECRIM, si bien, y a fin de salvaguardar el derecho de defensa, si la sentencia de instancia hubiese sido absolutoria, las nuevas pruebas deberán practicarse en presencia de los acusados, posibilitándose con ello la debida contradicción.

En todo caso, el proceso reflexivo seguido por el Tribunal de Instancia para llegar a los hechos probados deberá basarse en una prueba lícitamente obtenida, incorporada al plenario con sujeción a los principios de inmediación, contradicción y oralidad, y con un contenido incriminatorio de semejante solidez que permita, con sustento en las más elementales reglas de la lógica y el sentido humano, llegar a considerar probado un determinado hecho, debiendo explicitarse convenientemente tal razonamiento, a fin de cumplir la exigencia de motivación contenida en el art. 120.3 de la CE, y como formando parte del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del art. 24 de la Carta Magna. Solo así se logrará eliminar todo atisbo de arbitrariedad en el ejercicio de la función jurisdiccional, al posibilitarse que un órgano distinto y superior pueda valorar que aquél proceso reflexivo ni es absurdo, ni es manifiestamente erróneo ni arbitrario, hasta el punto de que si la sentencia carece de tal motivación deviene nula de pleno derecho.

En este sentido, es doctrina jurisprudencial reiterada( Sentencias de 6 de mayo de 1965, 20 de diciembre de 1982, 23 de enero de 1985, 18 de marzo de 1987, 31 de octubre de 1992 y 19 de mayo de 1993, entre otras), que a tenor de lo que establece el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el Juzgador de Instancia debe formar su convicción sobre la verdad "real" de los hechos con arreglo a su convencimiento derivado de lo que ha visto y oído en el curso del juicio oral; por lo que técnicamente no es un nuevo juicio sino revisión de los hechos y del derecho aplicable, al conocer en grado de apelación el juez "ad quem" en la práctica debe respetar la descripción de tales hechos, precisamente porque es el Juez de Instancia quien aprovecha al máximo las ventajas de los principios de inmediación, concentración y oralidad que presiden el juicio oral, a no ser que se demuestre un evidente error en la apreciación de aquellos o una equívoca aplicación de las normas legales a lo declarado probado.

Según el Tribunal Constitucional, el recurso de apelación otorga plenas facultades al Juez o Tribunal Superior supraordenado ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum iuditium ( SSTC 124/83, 54/85, 145/87, 194/90 y 21/93, 120/1994, 272/1994 y 157/1995 ). Si bien se excluye toda posibilidad de una reformatio in peius, esto es, de una reforma de la situación jurídica creada en la primera instancia que no sea consecuencia de una pretensión frente a la cual aquel en cuyo perjuicio se produce tal reforma no tenga ocasión de defenderse, salvo, claro está, que el perjuicio resulte como consecuencia de la aplicación de normas de orden público cuya recta aplicación es siempre deber del Juez, con independencia de que sea o no pedida por las partes ( SSTC 15/1987, 17/1989 y 47/1993 ). El supremo intérprete del texto constitucional tiene también declarado que nada se ha de oponer a una resolución que, a partir de una discrepante valoración de la prueba, llega a una conclusión distinta a la alcanzada en primera instancia ( STC 43/1997 ), pues tanto "por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma como por lo que se refiere a la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba" el Juez ad quem se halla "en idéntica situación que el Juez a quo" (STC 172/1997, fundamento jurídico 4.º); y asimismo, ( SSTC 102/1994, 120/1994, 272/1994, 157/1995, 176/1995 ) y, en consecuencia "puede valorar las pruebas practicadas en primera instancia, así como examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo" (SSTC 124/1983, 23/1985, 54/1985, 145/1987, 194/1990, 323/1993, 172/1993, 172/1997 y 120/1999 ).

No obstante esta amplitud de criterio que se proclama en el plano normativo, se ve cercenada, sin duda, en la práctica a la hora de revisar la apreciación de la prueba efectuada por el Juez a quo. Especialmente cuando el material probatorio del juicio de primera instancia se centra, primordial o exclusivamente, en la prueba testifical, supuestos en los que deben distinguirse las zonas opacas, de difícil acceso a la supervisión y control, y las que han de considerarse como zonas francas, que sí son más controlables en la segunda instancia. Las primeras aparecen constituidas por los datos estrechamente ligados a la inmediación: lenguaje gestual del testigo, del acusado o del perito; expresividad en sus manifestaciones; nerviosismo o azoramiento en las declaraciones; titubeo o contundencia en las respuestas; rectificaciones o linealidad en su exposición; tono de voz y tiempos de silencio; capacidad narrativa y explicativa, etc. Es obvio que todos esos datos no quedan reflejados en el acta del juicio, donde ni siquiera consta el contenido íntegro de lo declarado, dada la precariedad de medios técnicos que se padece en los juzgados y tribunales. Ha de admitirse, pues, que esa perspectiva relevante del material probatorio resulta inaccesible al Juzgador de la segunda instancia, de modo que el escollo de la falta de inmediación el impide ahondar con holgura en el análisis de la veracidad y credibilidad de los diferentes testimonios. Ahora bien, ello no quiere decir que no quepa revisar y fiscalizar la convicción plasmada en la sentencia sobre la eficacia probatoria de las manifestaciones que las partes y testigos prestaron en la primera instancia, ya que existe una zona franca y accesible de las declaraciones, integrada por los aspectos relativos a la estructura racional del propio contenido de la prueba, que al resultar ajenos a la estricta percepción sensorial del juzgador a quo, sí pueden y deben ser fiscalizados a través de las reglas de la lógica, las máximas de la experiencia y los y los conocimientos científicos.

Por ello, con carácter general, la valoración de los distintos testimonios es inherente a la función propia de juzgar que consiste precisamente en valorar las diversas declaraciones que se prestan en el acto del juicio y otorgar mayor credibilidad a una o varias de ellas, función de valoración en la que juega un papel decisivo la inmediación, de la que no dispone este órgano de apelación, y en este sentido la S.T.S. de 24 de Mayo de 1996 ha establecido, en consonancia con la sentencia del Tribunal Constitucional de 21 de Diciembre de 1.989, que la oralidad, la publicidad, la contradicción y sobre todo, la inmediación, representan las ventajas del proceso celebrado a la presencia de los jueces que ven y oyen lo que ya después otros ojos y oídos no percibirán. Se trata de valorar en la vista, los gestos, las actitudes, las turbaciones y las sorpresas de cuantos intervienen en el plenario, todo lo cual, permite, a aquellos fundar su intima convicción acerca de la veracidad o mendacidad de las respectivas declaraciones, de manera que así se constituyen en "dueños de valoración" sin que este órgano de apelación pueda interferirse en el proceso valorativo, salvo que se aprecie un error notario en dicha valoración. O como tiene dicho reiteradamente la Sala 2.ª del Tribunal Supremo - entre otras SS. 10-2-90 y 11-3-91 - que en las pruebas de índole subjetivo, como son las declaraciones de los denunciados y testigos, es decisivo el principio de inmediación y es por ello que es el juzgador de instancia quien se halla en mejores condiciones para decidir sobre la credibilidad que ha de darse a unos y otros en el juicio oral, pues cuando el medio de prueba es una persona la convicción judicial se forma también, como antes decíamos, por los gestos, expresión facial, tono de voz, firmeza dada en las manifestaciones, inseguridad o incoherencia en las mismas, etc.

De ahí, que cuando en el acto del juicio oral se producen varias declaraciones, la determinación de cuál es la que debe predominar depende claramente de la inmediación con la que esta prueba es percibida por el juez de instancia. Pues bien, una vez producida la actividad probatoria de cargo ante el Tribunal Juzgador, en términos de corrección procesal, su valoración corresponde al mismo, conforme al art. 741 de la LECrim.; dar más credibilidad a un testigo que a otro o decidir sobre la radical oposición entre denunciante y denunciado, es tarea de Juzgador de instancia que puede ver y oír a quienes ante él declaran ( STS de 26 Mar. 1986 ); si bien la estimación en conciencia no ha de entenderse o hacerse equivalente a cerrado e inabordable criterio personal e íntimo del Juez, sino a una apreciación lógica de la prueba, no exenta de pautas y directrices de rango objetivo. Por todo ello, la credibilidad de cuantos se manifiestan en el proceso, incluso con un contenido distinto a lo que se expuso durante la instrucción, es función jurisdiccional que solo compete al Órgano juzgador ( SSTS de 3 Nov. Y 27 Oct. 1995 ).

Y de ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio (reconocida en el art. 741 citado) y plenamente compatible con el derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que el proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( SSTC de 17 Dic. 1985, 23 Jun. 1986, 13 May. 1987 y 2 Jul. 1990, entre otras), únicamente debe ser rectificado, bien cuando en realidad sea ficticio por no existir el correspondiente soporte probatorio, vulnerándose entonces incluso la presunción de inocencia, o bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador "a quo" de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada. Más concretamente la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido exigiendo, a fin de acoger el error en la apreciación de las pruebas, que exista en la narración descriptiva, supuestos inexactos, que el error sea evidente, notorio y de importancia ( STS 11 Feb. 1994 ), que haya existido en la prueba un error de significación suficiente para modificar el sentido del fallo ( SSTS 5 Feb. 1994 ).

Incluso ha afirmado que el tribunal de apelación extravasa su función de control cuando realiza una nueva valoración, legalmente inadmisible, de una actividad probatoria que no ha percibido directamente ( SSTS de 24 de octubre de 2000 y 2047/2002, de 10-12); que no puede el Tribunal de apelación revisar la valoración de pruebas personales directas practicadas en el primer grado jurisdiccional (testificales, periciales o declaraciones de imputados) a partir, exclusivamente, de su fragmentaria documentación en el acta, vulnerando el principio de inmediación, o ponderar el rendimiento de cada medio de prueba para sustituir la convicción racionalmente obtenida por el Juez de instancia (STS de 23 de abril de 2003 ); y que resultan ajenas al debate en el segundo grado jurisdiccional las cuestiones atinentes a la credibilidad de los testimonios evacuados ante el juez de instancia, dado que el juicio de credibilidad depende de la percepción sensorial directa del contenido de las declaraciones ( SSTS de 13 de octubre de 2001, 5 de mayo de 2005, etc.). De este marco conceptual que debe presidir la revisión jurisdiccional en esta alzada del juicio de hecho confeccionado en la primera instancia resulta, tal como se ha puesto de relieve en la doctrina, que el control que los tribunales de apelación pueden realizar respecto a la valoración de la prueba practicada ante el Juzgado de instancia viene a ser muy similar al que puede realizar el Tribunal Supremo al resolver un recurso de casación, al encontrarnos ante un recurso de apelación legalmente limitado y un recurso de casación jurisprudencialmente ampliado ante la carencia de recurso de apelación en el proceso ordinario. Así lo ha expuesto también este Alto Tribunal en SS. 2047/2002, de 10-12, de 25-2-2003 y 6-3-2003, etc.

En suma, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el juzgador de la instancia en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete, conducen a que, por regla general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez en cuya presencia se practicaron, por lo mismo que es este Juzgador, y no el Órgano "ad quem", quien goza de la privilegiada y exclusiva facultad de intervenir en la práctica de prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente, sobre todo en las declaraciones de las personas que declaran en el acto del juicio, su expresión, comportamiento, rectificaciones, dudas, vacilaciones, seguridad, coherencia, y en definitiva, todo lo que afecta a su modo de narrar los hechos sobre los que son interrogados haciendo posible, a la vista del resultado objetivo de los distintos medios de prueba, formar en conciencia su convicción sobre la verdad de lo ocurrido.

De tales ventajas, derivadas de la inmediación, contradicción y oralidad en la práctica probatoria carece, sin embargo, el Órgano de la apelación, llamado a revisar esa valoración en segunda instancia; lo que justifica que deba respetarse en principio el uso que haya hecho el Juez de su facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas en juicio, reconocida por el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y plenamente compatible con los derechos de presunción de inocencia y de tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( SSTC de 17 de diciembre de 1985, 23 junio de 1986, 13 mayo de 1987 y 2 julio de 1990, entre otras). Únicamente su criterio valorativo deberá rectificarse cuando no exista, previamente al proceso valorativo, el imprescindible soporte probatorio, constituido por la existencia objetiva de prueba de cargo válidamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia o bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador "a quo" de tal magnitud que haga necesaria, empleando criterios objetivos, y no interpretaciones discutibles y subjetivas, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia. Para lo cual, además, no puede olvidarse que esa revisión será tanto menos posible cuanto más dependa la valoración en forma sustancial de la percepción directa, puesto que el órgano de apelación carece de la inmediación que permite fundar la convicción en conciencia a la vista de la prueba practicada. La doctrina jurisprudencial anteriormente expuesta supone que, de haber formado el Juez a quo su convicción fundamentalmente a través de la apreciación de pruebas de carácter eminentemente personal, esta alzada habría de respetar tal valoración probatoria, salvo que ésta se revele como manifiestamente errónea, ilógica o carente de soporte probatorio, por cuanto el Juez de instancia, que habría gozado de las ventajas derivadas de la inmediación, contradicción y oralidad propias de la actividad probatoria en el juicio oral, de las que carece el Tribunal "ad quem", se encuentra en una posición que le permite, a la vista de lo manifestado y ocurrido en su presencia, valorar con mayor acierto el grado de fiabilidad y de credibilidad que le merecen las declaraciones de las partes.

En consecuencia, la valoración que realiza el Juez a quo de la prueba personal ha de mantenerse salvo que resulte ilógica o manifiestamente errónea ya que esta fase procesal, a diferencia de la primera instancia, carece de inmediación por lo que se desconoce la forma concreta en que las declaraciones se prestaron (coherencia en el discurso, tono de voz, gestos, etc.). En este sentido se ha pronunciado de forma muy reiterada la Jurisprudencia, pudiendo recordar las SSTS de 27 de septiembre de 1995, 24 de enero de 2000, 12 de junio de 2001, 23 de mayo de 2002 y 21 de abril de 2004, entre otras muchas. La más moderna Jurisprudencia ha dado un paso más, siguiendo la Jurisprudencia emanada del Tribunal Constitucional a partir de la referida Sentencia 167/02, considerando que la Sala de apelación no puede alterar la valoración que de la prueba personal realizó el Juez de instancia, sustituyendo la absolución por una condena (SSTS de 25 de febrero y 6 de marzo de 2003 ).

A este respecto, la SAP de Sevilla, sección 1.ª, de fecha 3 de junio de 2004, pone de manifiesto:

". La limitación, establecida de modo expreso en relación con el recurso contra sentencia absolutoria, es igualmente aplicable, dada su generalidad, cuando se trata de revisión de sentencias condenatorias.

En definitiva, y en aplicación estricta de esta doctrina, vulneraríamos el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías en el caso en que, sin practicar prueba alguna, intentáramos corregir la valoración llevada a cabo por el juez de lo penal y llegar a una conclusión distinta a la obtenida por él. Sólo podríamos hacerlo si tal corrección fuera posible con una apreciación exclusiva de pruebas cuya valoración, dada su naturaleza, no precisa de inmediación ( STC 198/2002, de 28 de octubre, FJ 5; ATC 220/1999, de 20 de septiembre; asimismo, STEDH de 29 de noviembre de 1991 -caso Jan-Ake Anderson contra Suecia-). Y resaltamos el adjetivo "exclusiva", por respeto a lo resuelto por el propio Tribunal Constitucional en sentencias como la 198/2002, 200/2002 y la 230/2002 que estamos citando, en las que el órgano de apelación había fundado básicamente su convicción en pruebas documentales, pero en todas las cuales también tenía incidencia para complementar tal convicción el resultado de las declaraciones de los acusados y testimonios prestados en el juicio, lo que determinó en los tres casos que se otorgara el amparo por vulneración del derecho fundamental invocado.

Naturalmente, esto no quiere decir que hayamos de renunciar a toda posibilidad de revisión de la valoración de pruebas personales. Pero sí que, cuando se trata de un recurso contra una sentencia condenatoria, nuestra crítica ha de centrarse, de modo primordial, en comprobar: a) si la convicción obtenida por el juzgador y que le ha llevado a declarar la culpabilidad se funda en medios de prueba válidamente practicados en el juicio oral con todas las garantías de inmediación, contradicción, oralidad y publicidad; b) si tales pruebas constituyen, por su carácter incriminatorio, pruebas de cargo aptas para basar en ellas un pronunciamiento de culpabilidad; c) si han sido valoradas de forma razonable y razonada, o si por el contrario su valoración resulta contraria a las reglas de la lógica, la experiencia común y los conocimientos científicos; y d) si en la sentencia el juez explica de modo suficiente cuáles son las bases de su convicción.".

Significando la SAP de Córdoba, sección 1.ª, de fecha 29 de mayo de 2009, que ".Se pone en cuestión con esta impugnación la valoración dada por la juez a quo a las pruebas practicadas ante ella, y que son de tipo personal, frente a las que la inmediación goza de una prioridad que esta Sala no puede desconocer y que, una vez que aparezca debidamente razonada, impide que se pueda modificar el relato de hechos derivado de ellos, a salvo que se trate de una interpretación arbitraria o irrazonable [.] Esto generalmente predicado en relación a la apelación de sentencias absolutorias basadas en la apreciación de pruebas personales, no puede por menos de ser aplicado también a la apelación de sentencias condenatorias, pues la inidoneidad en la que se encuentra la Sala para llegar a conclusiones fácticas distintas es la misma, sea cual sea el sentido de la sentencia y sea cual sea el sentido del recurso del que conozca, sin perjuicio de que pudiera decirse que cuando entran en juego, además, otras pruebas no personales, respecto a las que la Sala se encuentra en la misma posición que el juez de primera instancia y que permitan abrigar algún tipo de duda, lo que primaría sería el principio in dubio pro reo, con las lógicas consecuencias en orden a excluir una condena afectada por esas dudas.".

Resultando especialmente interesantes las consideraciones que sobre el alcance del principio de inmediación efectúa la STS de fecha 9 de diciembre de 2011:

".Como hemos dicho en SSTS. 14/2010 de 28.1, 294/2008 de 27.5, la valoración de la prueba una vez considerada como prueba regularmente obtenida bajo los principios que permiten su consideración como tal, esto es, por su practica en condiciones de regularidad y bajo los principios de inmediación, oralidad y contradicción efectiva, se desarrolla en dos fases: a) La percepción sensorial de la prueba. b) Su estructura racional. La primera está regida por la inmediación, por la presencia del Tribunal ante el que se desarrolla la actividad probatoria atento, por tanto, a lo que en el juicio se ha dicho y al contenido de la inmediación, la seguridad que transmite el compareciente e, incluso, las reacciones que provoca esa comparecencia y declaración. La segunda aparece como un proceso interno del juzgador por el que forma su convicción a través de lo percibido, incorporando a esa percepción los criterios de la ciencia, de experiencia y de lógica que le llevan a la convicción. Dejando aparte, por tanto, la percepción sensorial inmediata de la actividad probatoria, el segundo apartado antes enunciado puede ser objeto de control por el Tribunal encargado del conocimiento de la impugnación, pues esa valoración no requiere la percepción sensorial. En este sentido la STS. 1507/2005 de 9.12, establece que: "El único límite a esa función revisora lo constituye la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral. Lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal, y cómo lo dice, esto es, las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos.

Esa limitación es común a todos los órganos de revisión de la prueba, salvo que se reitere ante ellos la prueba de carácter personal, y a ella se refieren los arts. 741 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. El primero cuando exige que la actividad probatoria a valorar sea la practicada "en el juicio". El segundo cuando exige una valoración racional de la prueba testifical. Ambos artículos delimitan claramente el ámbito de la valoración de la prueba diferenciando lo que es percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional presente en el juicio, de la valoración racional, que puede ser realizada tanto por el tribunal enjuiciador como el que desarrolla funciones de control".

En definitiva, en cuanto al ámbito del control en relación a las pruebas de cargo de carácter personal que han sido valoradas por el tribunal de instancia en virtud de la inmediación de que se dispuso -y de la que carece como es obvio esta Sala casacional- se puede decir con la STS. 90/2007 de 23.1, que aborda precisamente esta cuestión, que en el momento actual, con independencia de la introducción de la segunda instancia, es lo cierto que reiterada jurisprudencia de esta Sala y del Tribunal Constitucional han declarado la naturaleza efectiva del recurso de casación penal en el doble aspecto del reexamen de la culpabilidad y pena impuesta por el Tribunal de instancia al condenado por la flexibilización y amplitud con que se está interpretando el recurso de casación desposeído de toda rigidez formalista y por la ampliación de su ámbito a través del cauce de la vulneración de derechos constitucionales, singularmente por vulneración del derecho a la presunción de inocencia que exige un reexamen de la prueba de cargo tenida en cuenta por el Tribunal sentenciador desde el triple aspecto de verificar la existencia de prueba válida, prueba suficiente y prueba debidamente razonada y motivada, todo ello en garantía de la efectividad de la interdicción de toda decisión arbitraria--art. 9-3.º--, de la que esta Sala debe ser especialmente garante, lo que exige verificar la razonabilidad de la argumentación del Tribunal sentenciador a fin de que las conclusiones sean acordes a las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos.

Consecuentemente el principio de inmediación ya no puede ser esgrimido para excusarse el Tribunal de justificar y motivar las razones por las que le concede credibilidad y suficiencia para sostener la sentencia condenatoria. Tampoco la inmediación puede servir de argumento para excluir del ámbito de la casación penal el examen que esta Sala casacional debe efectuar para verificar la suficiencia y razonabilidad de la condena.

De esta jurisprudencia se pueden citar las SSTS. 2047/2002 de 10.9, que pone el acento en la elaboración racional o argumentativa del Tribunal que gozó de la inmediación que puede y debe ser revisado por el Tribunal superior que conoce de la causa vía recurso, para verificar la estructura racional del discurso valorativo, o la STS. 408/2004 de 24.3, en la que reconociendo la competencia del Juez sentenciador para valorar la prueba, en relación a aquella prueba afectada por el principio de inmediación se dice "... y ello no tanto porque se considera la inmediación como una zona donde debe imperar la soberanía del Tribunal sentenciador y en la que nada puede decir el tribunal ante el que se ve el recurso, sino, más propiamente como verificación de que nada se encuentra en este control casacional que afecta negativamente a la credibilidad del testimonio de la persona cuyo relato sirve para fundamentar la condena dictada en la instancia...", ó la STS. 732/2006 de 3.7 "... no se trata por tanto de establecer el axioma que lo que el tribunal creyó debe ser siempre creído, ni tampoco prescindir radicalmente de las ventajas de la inmediación, sino de comprobar si el razonamiento expresado por el Tribunal respecto a las razones de su decisión sobre la credibilidad de los testigos o acusados que prestaron declaración en su presencia... se mantiene en parámetros objetivamente aceptables...", la STS. 306/2001 de 2.3, ya ponía el acento en la exigencia de que el Tribunal sentenciador justificase en concreto las razones por las que concedía credibilidad a la declaración de la víctima, no bastando la sola referencia a que debía ser creído por no existir nada en contra de dicha credibilidad. Por lo tanto es preciso situar el valor de la inmediación judicial en sus justos límites, y en tal sentido hay que decir: a) La inmediación es una técnica de formación de la prueba, que se escenifica ante el Juez, pero no es ni debe ser considerada como un método para el convencimiento del Juez. b) La inmediación no es ni debe ser una coartada para eximir al Tribunal sentenciador del deber de motivar, en tal sentido, hoy puede estimarse totalmente superada aquella jurisprudencia que estimaba que "....la convicción que a través de la inmediación, forma el Tribunal de la prueba directa practicada a su presencia depende de una serie de circunstancias de percepción, experiencia y hasta intuición que no son expresables a través de la motivación...." -- STS de 12 de Febrero de 1993 --.c) La prueba valorada por el Tribunal sentenciador en el ámbito de la inmediación y en base a la que dicta la sentencia condenatoria puede y debe ser analizada en el ámbito del control casacional como consecuencia de la condición de esta Sala Casacional como garante a la efectividad de toda decisión arbitraria-- art. 9-3.º C.E.--, actualmente más acentuado, si cabe, a consecuencia de la efectividad a que debe responder el presente recurso de casación como recurso efectivo que permita el reexamen de la culpabilidad y de la pena impuesta por el Tribunal sentenciador de acuerdo con el art. 14-5.º del Pacto de Derechos Civiles y Políticos..."; y por último la STS. 728/2008 de 18.11 antes referida que recuerda que: "el derecho constitucional a la presunción de inocencia es la primera y principal garantía que el procedimiento penal otorga al ciudadano acusado. El respeto a las reglas de la inmediación y a la facultad valorativa del Tribunal enjuiciador conlleva -como ya hemos dicho ut supra- que el control en esta sede casacional del cumplimiento del referido principio constitucional no se limita a la constatación de una prueba de cargo lícitamente practicada, pues lo limites de dicho control no agotan el sentido último de este derecho constitucional, el cual vincula al Tribunal sentenciador no solo en el aspecto formal de la constatación de la existencia de prueba de cargo, sino también en el material de su valoración, imponiendo la absolución cuando la culpabilidad no haya quedado acreditada fuera de toda duda razonable. No deben confundirse, por ello, los límites del control constitucional con la plena efectividad del derecho en su sentido más profundo. La estimación en conciencia a que se refiere el art. 741 LECr. no ha de entenderse o hacerse equivalente a cerrado o inabordable criterio personal e íntimo del Juzgador, sino a una apreciación lógica de la prueba, no exenta de pautas o directrices de rango objetivo. Reglas entre las que se encuentran, desde luego, todas las que rigen el proceso penal y lo configuran como un proceso justo, con todas las garantías. Las que inspiran el principio de presunción de inocencia y las reglas de la lógica y la experiencia conforme a las cuales han de realizase las inferencias que permitan considerar un hecho como probado ( STS 123/2005, de 12-5 ). La íntima convicción, la "conciencia" del Juez en la fijación de los hechos no puede conformarse al margen de las reglas de la experiencia y de la necesidad de exteriorización. El porqué se cree a un testigo o porqué se descarta un testimonio no puede convertirse en un ejercicio de decisionismo judicial no controlable y menos aún puede hacerse sin identificar el cuadro probatorio completo o seccionando de forma selectiva una parte del mismo, omitiendo toda información y valoración crítica del resto de los elementos que lo componen. La valoración fraccionada del cuadro probatorio debilita sensiblemente el grado primero, de racionalidad de la misma, y, segundo, la conclusiva de las premisas probatorias que se utilizan para la formulación del hecho probatorio. En efecto, la fuerza acreditativa del testimonio, aún directo, que se utiliza como única fuente de la convicción judicial reclama no sólo identificar los criterios de credibilidad objetiva y subjetiva que concurrían, sino también explicitar las razones por las cuales no se creyó el testimonio de los otros testigos que depusieron en el plenario, afirmando hechos contrarios o excluyentes. La credibilidad de los testigos de cargo para la reconstrucción de los hechos justiciables de la acusación, depende, en gran medida de la menor credibilidad que se otorgue a los otros testigos que contradicen su testimonio. Cuestiones éstas que deben justificarse en términos de racionalidad discursiva y sistemática para permitir, primero, descartar que la decisión sea arbitraria, y segundo, un control efectivo por el Tribunal Superior por la vía del recurso.

2) Llegados a este punto debemos realizar una importante precisión pues si llamamos medios de prueba a las distintas vías por las que en abstracto se puede alcanzar la verdad material o la evidencia; fuente de prueba a aquellos medios que en abstracto se utilizan en un proceso (tal testigo, perito o documento) y prueba o elemento probatorio el acto capaz de dar lugar a un juicio de certeza o destruirlo (declaración concreta de un testigo o dictamen de un perito o contenido del documento) es aquello de lo declarado probado o bien como base de una ulterior inferencia, podemos entender que los medios de prueba, por su carácter genérico, no son susceptibles de clasificación ni por su origen ni por su resultado, que las fuentes de prueba pueden clasificarse por su origen, entendido como iniciativa, a propuesta de la acusación, de la defensa, por decisión judicial, pero no por su resultado -el testigo propuesto por la defensa hace declaraciones que no le favorezcan-; y en fin, que las pruebas pueden calificarse por su resultado, cualquiera que sea su origen, y así serán pruebas de defensa las que sean de descargo y de acusación las que lo sean de cargo, esto es, hay que distinguir pruebas de la defensa (o de la acusación) de prueba de defensa o descargo (o prueba acusatoria o incriminatoria). Por ello la prueba de defensa puede ser ajustada o no por la defensa y lo mismo puede suceder con la prueba de cargo.

3) Siendo así también hemos dicho que el fallo judicial que pone fin al proceso debe ser la expulsión razonada de la valoración concreta e individualizada de los elementos que integran el conflicto, de las pruebas practicadas de cargo y descargo y de la interpretación de la norma aplicada. Por ello mismo, la obligación de motivar -como manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva que ampara a todo justiciable- - supone la necesidad de valorar tanto las pruebas de cargo presentadas por la acusación como las de descargo practicadas a instancia de la defensa. A este respecto, no resulta ocioso reiterar los criterios contenidos en la STS de 3 de mayo de 2.006, según la cual la sentencia debe expresar un estudio ““lo suficientemente preciso del catálogo probatorio, de su valoración respectiva y de su decisión, de suerte que una sentencia cuya decisión sólo esté fundada en el análisis parcial de sólo la prueba de cargo, o sólo la prueba de descargo, no daría satisfacción a las exigencias constitucionales del derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24 de la C.E. La parte concernida que viese silenciada, y por tanto no valorada el cuadro probatorio por él propuesto no habría obtenido una respuesta desde las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva, la resolución judicial no respondería al estándar exigible de motivación, y en definitiva un tipo de motivación como el que se comenta no sería el precipitado de la previa valoración y ponderación crítica de toda la actividad probatoria, sino por el contrario, estaría más próximo a esa inversión argumentativa que convirtiendo en presupuesto lo que sólo debería ser el resultado del proceso crítico valorativo, partiría de la voluntad del órgano judicial de resolver el caso de una determinada manera, para luego "fundamentarlo" con un aporte probatorio sesgado en cuanto que sólo utilizarían aquellos elementos favorables a la decisión previamente escogida, silenciando los adversos. Tal planteamiento, no podía ocultar la naturaleza claramente decisionista/voluntarista del fallo, extramuros de la labor de valoración crítica de toda la prueba de acuerdo con la dialéctica de todo proceso, definido por la contradicción entre las partes, con posible tacha de incurrir en arbitrariedad y por tanto con vulneración del art. 9.3.º de la C.E. Ciertamente esta exigencia de vocación de valoración de toda la prueba es predicable de todo enjuiciamiento sea cual fuese la decisión del Tribunal, absolutoria o condenatoria, ya que el principio de unidad del ordenamiento jurídico y de igualdad de partes no consentiría un tratamiento diferenciado, aunque, justo es reconocerlo, así como para condenar es preciso alcanzar un juicio de certeza -más allá de toda duda razonable según la reiterada jurisprudencia del TEDH, y en el mismo sentido STC de 13 de julio de 1998, entre otras muchas-, para una decisión absolutoria bastaría duda seria en el Tribunal que debe decidir, en virtud del principio in dubio pro reo. Así, a modo de ejemplo, se puede citar la sentencia de esta Sala 2027/2001 de 19 de noviembre, en la que se apreció que la condena dictada en instancia había sido en base, exclusivamente, a la prueba de cargo sin cita ni valoración de la de descargo ofrecida por la defensa. En dicha sentencia, esta Sala estimó que ".... tal prueba (de descargo) ha quedado extramuros del acervo probatorio valorado por el Tribunal, y ello supone un claro quebranto del principio de tutela judicial causante de indefensión, porque se ha discriminado indebida y de forma irrazonable toda la prueba de descargo, que en cualquier caso debe ser objeto de valoración junto con la de cargo, bien para desestimarla de forma fundada, o para aceptarla haciéndola prevalecer sobre la de cargo... lo que en modo alguno resulta inadmisible es ignorarla, porque ello puede ser exponente de un pre-juicio del Tribunal que puede convertir la decisión en un a priori o presupuesto, en función del cual se escogen las probanzas en sintonía con la decisión ya adoptada....". Ahora bien ello no comporta que el Tribunal sentenciador tenga que realizar un análisis detallado y exhaustivo de cada una de las pruebas practicadas pues cuando se trata de la motivación fáctica, recuerda la STS. 32/2000 de 19.1, la sentencia debe exponer cuál o cuáles son las pruebas que sustentan la declaración de hechos probados, al objeto de que, conocidas éstas, la parte tenga posibilidad real de impugnar la razonabilidad del criterio valorativo del juzgador y que el Tribunal de casación, pueda, asimismo, efectuar la función revisora sobre si el razonamiento de la resolución judicial impugnada es suficiente para cimentar el relato histórico, pero debe advertirse que la motivación fáctica adquiere especial importancia cuando el hecho probado se apoya en prueba indirecta o indiciaria, porque entonces, es del todo punto necesario la expresión de los razonamientos que han permitido al Tribunal llegar a las conclusiones adoptadas a través de un proceso deductivo derivado de unos hechos indiciarios indirectos, pero no es precisa una detallada argumentación cuando la prueba es directa, en cuyo caso la exigencia de motivación queda cumplimentada con la indicación de las pruebas directas de que se trate, pues, en tal caso, el razonamiento va implícito en la descripción de aquéllas.

Jurisprudencia STS. 540/2010 de 8.6:

"En similar sentido la STS. 258/2010 de 12.3 precisa que "...la ponderación de la prueba de descargo representa un presupuesto sine qua non para la racionalidad del desenlace valorativo". Se toma en consideración por el Tribunal a quo es indispensable para que el juicio de autoría pueda formularse con la apoyatura requerida por nuestro sistema constitucional. No se trata, claro es, de abordar todas y cada una de las afirmaciones de descargo ofrecidas por la parte pasiva del proceso.

En palabras del Tribunal Constitucional exige solamente ponderar los distintos elementos probatorios, pero sin que ello implique que esa ponderación se realice de modo pormenorizado, ni que la ponderación se lleve a cabo del modo pretendido pro el recurrente, sino solamente que se ofrezca una explicación para su rechazo ( SSTC. 148/2009 de 15.6, 187/2006 de 19.6 ).".

TERCERO.- Por otra parte, para abordar las alegaciones efectuadas por la parte recurrente, no es ocioso efectuar unas breves consideraciones en relación con la relevancia penal de los supuestos que se podrían denominar de incumplimiento del régimen de visitas fijado judicialmente.

A este respecto, el art. 618.2 del Código Penal, introducido por la Ley Orgánica 15/2003 de 15 de noviembre, dispone que "El que incumpliere obligaciones familiares establecidas en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial en los supuestos de separación legal, divorcio, declaración de nulidad del matrimonio, proceso de filiación o proceso de alimentos a favor de sus hijos, que no constituya delito, será castigado con la pena de multa de 10 días a dos meses o trabajos en beneficio de la comunidad de uno a 30 días".

Dicho precepto pretende sancionar, entre otros, aquellos comportamientos voluntarios de los progenitores, de incumplimiento del régimen de visitas fijado por el Tribunal Civil, al resolver la cuestión familiar, siempre que dicha contravención se haga de forma consciente y voluntaria, y con intención de contravenir lo señalado por la autoridad judicial; es decir, se trata de sancionar las actividades obstruccionistas de los progenitores, que impidan el normal desarrollo de los regímenes de visitas, en perjuicio de los intereses familiares y en especial de los menores. En este sentido, se ha de tener en cuenta que lo relativo a los regímenes de visitas, se trata de un derecho y una obligación de los progenitores, pero desde el momento que se trata de una medida establecida en relación a un menor deberá siempre valorarse en su beneficio, primando siempre su interés, dándole por tanto una ejecución que no le perjudique.

Así mismo, se ha de tener presente que no obstante la ubicación sistemática del precepto entre las faltas contra las personas, no puede escaparse la naturaleza pluriofensiva del mismo, en la medida en que el hecho nuclear típico que se describe en el precepto como merecedor de reproche supone una lesión o quebranto no solamente para los intereses de alguno de los integrantes del núcleo familiar en el que son individualizadas las obligaciones incumplidas, sino también para el principio de la auctoritas y la fuerza ejecutiva y vinculante que emana de las resoluciones judiciales de las que, según expresa mención del precepto, han de proceder aquellas mismas obligaciones. Dicho de otro modo, las obligaciones incumplidas a los efectos de la tipicidad no se limitan a las que natural y civilmente derivan de las relaciones conyugales o paternofiliales, sino que han de tener como fuente formal de reconocimiento y exigencia la resolución judicial que ha de preceder al comportamiento infractor.

A este respecto, se ha de tener presente que, compartiendo lo expuesto en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla, sección 4a, de 28 de diciembre de 2004 (Ponente: José Manuel de Paúl Velasco), bajo la vigencia de la redacción original del artículo 622 del Código Penal de 1995, el mero incumplimiento por uno de los progenitores del régimen de visitas al hijo común establecido o aprobado judicialmente podría desembocar, en su caso, en una desobediencia a la autoridad judicial pero no puede constituir la falta del artículo 622 del Código Penal. Y ello, porque dicha falta "castiga el quebrantamiento de la resolución judicial o administrativa por la que se atribuye la guarda y custodia del menor a una persona, familia o institución tutelar"; pero no está pensada para sancionar el simple incumplimiento concreto y delimitado del régimen de visitas que en esa resolución se haya podido establecer.

Como reza la citada sentencia, "el tenor literal del precepto, pese a lo barroco de su redacción llena de incisos, era suficientemente claro al referirse exclusivamente a la guarda del menor, enumerando conductas que tienden a hacer definitivamente ineficaz la resolución adoptada al respecto (apoderarse del menor, sacarlo de la guarda, retirarlo del establecimiento, familia, persona (sic) o institución tutelar, o no restituirlo a ellas) y guardando absoluto silencio sobre los incumplimientos activos u omisivos del régimen de visitas, expresión que ni siquiera se menciona en una descripción típica sobrada de ellas.

En otras palabras: el progenitor que se empeña en ejercer su derecho de visita un día que no le corresponde, como el que impide al otro ejercerlo el día establecido, o el que prolonga más allá de lo convenido su estancia con el hijo común no cometen la infracción que nos ocupa, pues no quebrantan la guarda y custodia del menor, aunque todos ellos incurran en un incumplimiento o contravención del régimen de visitas establecido o aprobado judicialmente, lo que podrá surtir los efectos que en su caso correspondan en el mismo proceso en que dicho régimen se acordó.

Este mismo criterio, aunque acaso no pueda reputarse mayoritario, sí es, al menos, compartido por un número significativo de resoluciones judiciales.

Podría aducirse, sin embargo, que el criterio hermenéutico expresado no es aplicable a la redacción actual del artículo 622, introducida por Ley Orgánica 9/2002, de 10 de diciembre. Según el texto vigente, "los padres que sin llegar a incurrir en delito contra las relaciones familiares o, en su caso, de desobediencia infringiesen el régimen de custodia de sus hijos menores establecido por la autoridad judicial o administrativa serán castigados con la pena de multa de uno a dos meses."

Sobre esta base, se podría entender que el mero hecho de obstaculizar el cumplimiento del régimen de visitas, no entregando el hijo común al progenitor apartado de la convivencia un día determinado en que le corresponde estar con él podría determinar la infracción del régimen de custodia que sanciona el precepto indicado. Sin embargo no se puede compartir tal conclusión, por varias razones.

En primer lugar, la nueva redacción del artículo 622 no innova su contenido, sino que se limita a cuestiones de estilo, simplificando la descripción de las conductas típicas y poniendo en congruencia la subsidiariedad expresa de la falta al delito con el nuevo tipo de sustracción de menores por su progenitor, introducido por la misma L.O. 9/2002 en el artículo 225 bis del Código Penal. Pero se conserva la referencia nuclear al régimen de custodia de los hijos menores y el silencio respecto al régimen de visitas del progenitor privado de ella.

En segundo lugar, la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 9/2002 ratifica desde el punto de vista teleológico la interpretación anterior, en cuanto afirma que el propósito de la nueva Ley es tipificar "la conducta de sustracción o de negativa de restituir al menor" en los supuestos en que quien la realiza "es uno de sus progenitores, cuando las facultades inherentes a la custodia del menor han sido atribuidas legalmente al otro progenitor o (a) alguna persona o institución"; ratificando así que el sujeto activo de las conductas típicas introducidas por la nueva normativa sólo puede ser el progenitor apartado de la custodia, y no quien ostenta ésta.

Ciertamente, alguna comentarista apresurada de la reforma ha observado que una de las conductas que se consideran "ex lege" como sustracción del hijo menor en el apartado 2 del nuevo artículo 225 bis, y en concreto la segunda, consistente en "la retención de un menor incumpliendo gravemente el deber establecido por resolución judicial o administrativa", puede en sus términos literales ser cometida tanto por el progenitor titular de la custodia como por el apartado de ella; de manera que de esta observación se seguiría, conforme a la subsidiariedad expresa establecida en el artículo 622, que podría ser sujeto activo de la falta el progenitor que impide al otro de forma más o menos puntual y aislada la comunicación con el hijo común, pues tal conducta integraría una retención del mismo sin llegar a constituir un incumplimiento grave de la resolución judicial.

Sin embargo, la tesis expuesta olvida que el apartado 2 del artículo 225 bis se encabeza con la especificación de que "a los efectos de este artículo se considera(n) sustracción" las dos conductas que a continuación enumera; de suerte que el referido apartado 2 no puede entenderse aislado como un subtipo autónomo, sino como concreción o interpretación auténtica de los apartados restantes, y en especial del primero, cuyo sujeto activo sólo puede ser el progenitor que carece de la potestad de custodia del menor, no sólo por lo que resulta de la dicción ya mencionada de la Exposición de Motivos de la reforma, sino también porque así lo demuestra una interpretación intrasistemática del propio artículo, dado que los apartados 3 y 4, al establecer un subtipo agravado, otro atenuado y una excusa absolutoria, contienen expresiones que sólo pueden ir referidas al cónyuge apartado de la convivencia, en cuanto erigen como circunstancia determinante de la aplicación de unos u otros la "restitución" o "devolución" del menor, se entiende que "al otro progenitor o a quien corresponda legalmente su cuidado", en los propios términos legales, es decir, al progenitor o institución que tenía previamente consigo al menor sustraído, pues de otro modo no tendría sentido gramatical hablar de devolución o restitución.

De esta suerte, hay que concluir que el número segundo del apartado 2 del artículo 225 bis del Código Penal no tiene otra función que la de evitar, por vía de interpretación auténtica, la laguna de tipicidad que se produciría si no se equiparase a la sustracción en sentido propio la retención, traslado o negativa a la restitución por el progenitor apartado de la custodia que sin embargo tuviere en un principio legítimamente al hijo en su compañía, en ejercicio del régimen de comunicación establecido con él; al modo, si es admisible la comparación, de lo que en los delitos patrimoniales es la apropiación indebida frente a los delitos de apoderamiento en sentido estricto.

Por último, y volviendo a la exégesis del artículo 622 en sí mismo considerado, no cabe identificar el régimen de visitas con el régimen de custodia, pues son cosas distintas aunque complementarias. Como demuestran los artículos 90 A ) y 94 del Código Civil, el derecho de visita es la contrapartida que, en interés del menor, corresponde al cónyuge privado de la guarda y custodia de sus hijos para conservar el contacto con éstos.

El régimen de visitas no es una de las facultades inherentes a la guarda y custodia, sino la consecuencia de la necesaria exclusión de éstas de uno de los progenitores protagonistas de la ruptura. El cónyuge que tiene atribuida la custodia de los hijos puede infringir el régimen de visitas, pero no el de custodia, cuya infracción sólo es posible, salvo supuestos anómalos, por el progenitor apartado de la convivencia con los hijos. Y a este último supuesto, ajeno por completo al caso de autos, el que pretende prevenir los nuevos artículos 225 bis y 622 del Código Penal.

La misma interpretación que aquí se mantiene acerca de la imposibilidad de subsumir la infracción del régimen de visitas por parte del progenitor titular de la custodia del menor en el tipo del artículo 622 del Código Penal, aun en la redacción dada al mismo por la Ley Orgánica 9/2002, es compartida por numerosos, si no la mayoría, de los órganos judiciales que se han pronunciado sobre la materia, pudiendo citarse en este sentido, las sentencias 9/2004, de 12 de enero, de la Sección Tercera de la Audiencia de Sevilla, 21/2004, de 2 de febrero, de la Sección Tercera de la Audiencia de Jaén, 36/2004, de 23 de febrero, de la Sección Cuarta de la Audiencia de Madrid, sentencia de 20 de abril de 2004 de la Sección Quinta de la Audiencia de Barcelona, 89/2004, de 14 de mayo, de la Sección Segunda de la Audiencia de Cáceres, 228/2004, de 24 de mayo, de la Sección Segunda de la Audiencia de Madrid, 686/2004, de 9 de julio, de la Sección Octava de la Audiencia de Barcelona, 984/2004, de 26 de julio de la Sección Segunda de la Audiencia de Tenerife, 205/2004, de 16 de octubre, de la Sección Tercera de la Audiencia de Badajoz, 371/2004, de 11 de octubre, de la Sección Segunda de la Audiencia de Las Palmas, y, como más reciente, sentencia 565/2004, de 12 de noviembre, de la Sección Séptima de esta misma Audiencia de Sevilla.

En conclusión: para estimar penalmente típico el simple incumplimiento por el progenitor titular de la guarda y custodia del menor del derecho de visita atribuido al otro progenitor habrá que aguardar, al menos, a la entrada en vigor, el próximo 1 de octubre, según su disposición final quinta, de la reforma del Código Penal operada por Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre, que en el apartado centésimo septuagésimo de su artículo único añade al actual artículo 618 un número 2, que castiga con multa o trabajos en beneficio de la comunidad al "que incumpliere obligaciones familiares establecidas en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial (...) que no constituya delito", de manera que en la amplia expresión "obligaciones familiares" puede entenderse incluido el respeto por el progenitor encargado de la custodia del menor del régimen de comunicación con el otro progenitor, que es una "obligación familiar", en cuanto establecida no tanto en interés del progenitor apartado de la convivencia cuanto del propio menor.

En este sentido, la Exposición de Motivos de la reforma, en su apartado III d), señala que la misma "incorpora una falta para el caso de las conductas de ínfima gravedad, en este último caso incluyendo cualquier incumplimiento de obligaciones (y) no sólo (de) aquéllas que tengan contenido económico".

Claro está que el hecho de que el legislador se haya visto en el caso de introducir un nuevo precepto para sancionar incumplimientos menores de obligaciones familiares de contenido no económico, sin suprimir ni modificar en lo más mínimo el actual artículo 622, no viene sino a reforzar poderosamente la consideración de que conductas como las denunciadas en esta causa, que consisten precisamente en incumplimientos de la índole referida, no encuentran subsunción típica en el único precepto todavía vigente".

En el mismo sentido, la SAP de Santa Cruz de Tenerife, sección 5, de fecha 30 de septiembre de 2006, al indicar "...Se ha de significar que el simple incumplimiento aislado por el progenitor al que corresponde la guarda y custodia del menor del derecho de visita atribuido al otro progenitor, cuando dicha conducta obstativa no venga cualificada por el menosprecio de un específico requerimiento judicial, sólo será típico, en su caso, cuando el hecho haya sucedido tras la entrada en vigor, el pasado 1 de octubre, según su disposición final quinta, de la reforma del Código Penal operada por Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre, que ha añadido al artículo 618 un número 2, que castiga con multa o trabajos en beneficio de la comunidad al "que incumpliere obligaciones familiares establecidas en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial (...) que no constituya delito", de manera que en la amplia expresión "obligaciones familiares" puede entenderse incluido el respeto por el progenitor encargado de la custodia del menor del régimen de comunicación con el otro progenitor, que es una "obligación familiar", en cuanto establecida no tanto en interés del progenitor apartado de la convivencia cuanto del propio menor. En este sentido, la Exposición de Motivos de la reforma, en su apartado III d), señala que la misma "incorpora una falta para el caso de las conductas de ínfima gravedad, en este último caso incluyendo cualquier incumplimiento de obligaciones (y) no sólo (de) aquéllas que tengan contenido económico". Claro está que el hecho de que el legislador se ha visto en el caso de introducir un nuevo precepto para sancionar incumplimientos menores de obligaciones familiares de contenido no económico, sin suprimir ni modificar en lo más mínimo el actual artículo 622, no viene sino a reforzar poderosamente la consideración de que conductas como las denunciadas en esta causa, que consisten precisamente en incumplimientos de la índole referida, no encontraban subsunción típica en el único precepto vigente cuando sucedieron.(...) En definitiva, por cuanto se lleva expuesto, la conducta imputada a la denunciada apelante -obstrucción a que el otro progenitor estuviera en compañía del hijo común en un período vacacional en el que así le correspondía- no puede ser sancionada ni como falta de desobediencia del artículo 634 del Código Penal -por falta de requerimiento judicial concreto desobedecido-, ni como falta contra las personas del artículo 622 del mismo Código -porque este precepto no comprende en su ámbito típico conductas como la descrita-, pero sí como falta contra las relaciones familiares del artículo 618 en su redacción hoy vigente por lo que se impone en instancia un pronunciamiento condenatorio, que deberá confirmarse ahora en apelación, con la consiguiente desestimación del recurso y declaración de oficio de las costas de ambas instancias...". En el mismo sentido se pueden citar otras resoluciones, como la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sección 17a, de fecha 3 de septiembre de 2007.

Pudiendo citarse, así mismo, la SAP de La Rioja, sección 1a, de fecha 3.3.2010, al significar que "...El artículo 618.2 del Código Penal castiga al que incumpliere obligaciones familiares establecidas a favor de sus hijos en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial en los supuestos, en lo que aquí interesa, de separación o divorcio, cuando ese incumplimiento no constituya delito. El precepto en cuestión, introducido por la Ley 15/2003, es interpretado por las Audiencias Provinciales a la luz de los principios rectores del Derecho Penal, entre los que se encuentra el principio de intervención mínima, consecuencia del carácter de ultima ratio del ordenamiento penal en el esquema general del régimen sancionador. Al castigar el incumplimiento de obligaciones familiares establecidas en convenio o sentencia, el precepto se especifica que se trata de obligaciones a favor de los hijos, es decir de obligaciones cuyos sujetos activos en el cumplimiento son los padres y cuyos beneficiarios son los hijos, pensando lógicamente en obligaciones relacionadas con las necesidades de los hijos (sustento, manutención, educación), y en general aquellas previstas en los artículos 93 y 142 del Código Civil...Al respecto, ha de recordarse que, según se recoge en la Exposición de Motivos de la Ley 15/2003, los delitos de incumplimiento de obligaciones derivadas de los convenios judicialmente aprobados o resoluciones judiciales en los supuestos de separación legal, divorcio, declaración de nulidad del matrimonio, proceso de filiación o proceso de alimentos a favor de los hijos se mantienen y se incorpora una falta para el caso de las conductas de ínfima gravedad, en este último caso, incluyendo cualquier incumplimiento de obligaciones, no sólo aquellas que tengan contenido económico. En consecuencia, a partir del 1 de octubre de 2004, tras la entrada en vigor de la LO 15/2003, de 25 noviembre, el incumplimiento del régimen de visitas se sanciona como falta del artículo 618.2 del Código Penal, donde se castiga la conducta que suponga cualquier incumplimiento de ínfima gravedad de obligaciones -no sólo de contenido económico- derivadas de los convenios judicialmente aprobados o resoluciones judiciales en los supuestos de separación legal, divorcio, nulidad matrimonial, proceso de filiación o proceso de alimentos a favor de los hijos". En este sentido las sentencias de esta Audiencia no 100/2006, de 11 de diciembre, y no 120/2009, de 20 de noviembre...Y sobre la misma cuestión, la Sentencia de la Sección 2a de la Audiencia Provincial de Tarragona no 219/2008, de 12 de mayo, al señalar: "El artículo 622 del Código Penal, sobre el que se sustenta la condena, y que fue reformado por LO 9/02, de 10 de diciembre, sobre sustracción de menores, establece que los padres que sin llegar a incurrir en delito contra las relaciones familiares o, en su caso, de desobediencia infringiesen el régimen de custodia de sus hijos menores establecido por la autoridad judicial o administrativa serán castigados con la pena de multa de uno a dos meses. Dicho artículo no es el que corresponde al presente supuesto. Es preciso delimitar el sentido y alcance de la expresión "régimen de custodia" empleada en este precepto. La Exposición de Motivos de la LO 9/02, se refiere específicamente a "aquellos supuestos de sustracción o de negativa a restituir al menor", realizados por el progenitor que no tiene a su favor la custodia del mismo, conducta que estima debe ser reprimida penalmente en interés del menor, pues con la regulación vigente en aquel momento sobre la sustracción de menores, al ser realizadas por quien ostentaba la patria potestad, dichas conductas resultaban impunes...Con posterioridad a la entrada en vigor de la citada LO 9/02, la redacción del artículo 618.2 del Código Penal que introduce la LO 15/03, de 25 de noviembre, de Modificación del Código Penal sanciona como falta el incumplimiento de las obligaciones familiares establecidas en resolución judicial reguladora de la crisis matrimonial o de las relaciones familiares con hijos menores...Se trata, sin duda, de colmar una laguna legal, al considerar que la falta prevista en el art. 622 del Código Penal únicamente puede ser cometida por aquellos progenitores que no tengan atribuida la custodia del menor, y que no puede extenderse a los incumplimientos del régimen de visitas realizados por el progenitor que tiene reconocido a su favor el régimen de custodia...En consecuencia, el precepto penal aplicado por el Juzgador de instancia resulta equivocado, pues los hechos cometidos por la madre que tiene concedida la guarda y custodia de la menor únicamente resultarían incardinables en la falta prevista y penada en el art. 618.2 del Código Penal...". En igual sentido, por ejemplo, SAP de Jaén, sección 3a, de fecha 28.9.2011.

Por otra parte, la sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba, sección 1a, de fecha 8 de febrero de 2006, nos recuerda: "...Carece del más mínimo fundamento afirmar la irrelevancia penal de la conducta de la apelante, cuando es lo cierto que precisamente a partir del 1 de octubre de 2004, tras la entrada en vigor de la LO 15/2003, de 25 de noviembre, por la que se modifica el CP, en el art. 618.2 CP se castiga el incumplimiento de obligaciones familiares establecidas en convenio judicialmente aprobado por resolución judicial en los supuestos de separación legal, divorcio, declaración de nulidad del matrimonio, proceso de filiación o proceso de alimentos a favor de sus hijos, que no constituya delito, completándose con ello la protección de la familia, menores o incapaces que garantiza la Sección II del Capítulo III del Título XII del Libro II del CP, incluyendo la sanción como falta, no sólo del incumplimiento de obligaciones de contenido económico, sino también, de cualesquiera otras establecidas en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial, frecuentes en la práctica y que por sus consecuencias no merecen un mayor reproche penal. O dicho de otra forma, es evidente que el legislador, asumiendo un valor existente en nuestra sociedad, y ante el incumplimiento de determinados deberes familiares, estima digno de protección la obligación de cumplir esos deberes, no solo en los casos más graves, como hasta la entrada en vigor de la reforma aludida ocurría, sino, precisamente, por el bien jurídico protegido, en relación a conductas que hasta ahora venían protegiéndose fuera del ámbito penal, como ocurre en el supuesto que analizamos puesto que está en juego del derecho del menor a relacionarse con ambos progenitores...". Resulta igualmente ilustrativa la sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia, sección 2a, de fecha 2 de abril de 2007, cuando expone: "...No puede olvidarse que nos encontramos, a la hora de aplicar el precepto penal contenido en el art. 618, ante un tipo penal por omisión, por incumplimiento de obligaciones familiares establecidas en Convenio o Resolución Judicial en los supuestos de separación, divorcio, declaración de nulidad del matrimonio, proceso de filiación o proceso de alimentos a favor de los hijos, excluyendo que la conducta pueda ser constitutiva de delito y, por tanto tipo residual de menor entidad, solamente determinable a través de la importancia de la obligación o del dolo del autor. Como toda conducta omisiva, a la parte que sostiene la acusación le basta demostrar el título legitimador de la acción exigible, en el presente la parte o pacto correspondiente del Convenio de separación aprobado judicialmente y no contradicho; y en segundo término, también le corresponderá a quién acusa acreditar el objetivo y real incumplimiento de la medida o decisión pactada, que en el presente se encuentra concretada en la denuncia formulada por el propio denunciante, padre del menor y esposo separado de la denunciada, una vez cumplido el plazo que parece deducirse de los pactos establecidos y la previa elección de la madre. A quién opone la comisión del acto criminal le compete justificar la razón impeditiva del cumplimiento de la obligación, como argumentos de legitimación que justifiquen el incumplimiento de aquella medida, acrediten la inexistencia de dolo o culpa o favorezcan una interpretación justificante, que permita residenciar su conducta en los aledaños del derecho penal...".

No obstante, la Sentencia dictada por esta misma Sección con fecha 29/07/2011, actuando como órgano unipersonal, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don Secundino Alemán Almeida, se inclina por la aplicación a estos supuestos del artículo 622 del Código Penal L 1995/16398, no sin antes recordar, empero, que la cuestión relacionada con el juicio de tipicidad respecto del incumplimiento del régimen de visitas es muy debatida, sin que sea posible, atendiendo a la razonabilidad de las distintas posturas que se inclinan unas por el 618.2 y otras por el 622, determinar que estemos ante una solución unívoca, así como resaltando, en cualquier caso, que se trata de una cuestión puramente dogmática a la vista de la homogeneidad de ambas infracciones penales.

En suma, el art. 618 del C. Penal, cuyo párrafo segundo ha entrado en vigor con la L.O. 15/2003 sanciona los de incumplimientos leves de las resoluciones judiciales en relación con las obligaciones impuestas a los progenitores en el ámbito de las relaciones para con los hijos, sin necesidad del previo requerimiento que, para los ilícitos de desobediencia, es preceptivo (en este sentido SAP Vizcaya de 8 marzo 2005 ). Se trata de un tipo de omisión que requiere: A) En el plano objetivo: a) la existencia de cualquier obligación familiar a favor de los hijos, establecida en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial en los supuestos de separación legal, divorcio, declaración de nulidad de matrimonio, proceso de filiación, o proceso de alimentos a favor de los hijos. Y no solo las de componente económico, sino las personales relativas al derecho de visitas. b) y el incumplimiento de tal obligación, siempre que no constituya delito. B) En el plano subjetivo, el dolo consistente en el conocimiento por el agente de tal obligación y su voluntad deliberada de no cumplirla.

En este punto hay que partir de la idea que, de acuerdo con la actual regulación penal de los delitos y faltas, contemplada en la Constitución y en el CP, aprobado por LO 10/95 de 23 de noviembre de 1995, nuestro sistema penal viene acotado por una serie de principios básicos. El primero de ellos y fundamental es el de legalidad, recogido en la Constitución, en el art. 9.3. que declara que la propia Constitución lo garantiza, y el art. 25.1 que establece "Nadie puede ser condenado o sancionado por acciones u omisiones que en el momento de producirse no constituyan delito, falta o infracción administrativa, según la legislación vigente en aquel momento...". Igualmente el TC ( STC 16/81 de 18 de mayo ) recuerda que también lo consagran los pactos internacionales que, por haber sido ratificados por España, sirven de medio de interpretación de las normas relativas a los Derechos Fundamentales y Libertades Públicas proclamadas por la Constitución, según el art. 10.2 de la misma. Tales son, en este caso, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19 de diciembre de 1966 y el Convenio para la protección de los Derechos y Libertades fundamentales de 4 de noviembre de 1950. Este principio consagra, en su vertiente de garantía personal, y de conformidad con lo expuesto anteriormente y en el art.1 CP "No será castigada ninguna acción u omisión que no esté prevista como delito o falta por Ley anterior a su perpetración..." A ello hay que añadir lo dispuesto en el art. 2 del mismo texto legal por el que "No será castigado ningún delito o falta con pena que no se halle prevista por Ley anterior a su perpetración..." Con todo ello, para que pueda imponerse una sanción penal, es necesario que exista un comportamiento humano que revista los caracteres de delito o falta, y que se encuentre penado por la Ley.

Desde esta perspectiva, es preciso recordar que no todo incumplimiento objetivo del régimen de visitas establecido en convenio regulador aprobado judicialmente supone la automática realización de la conducta típica definida en el artículo 618.2 del Código Penal. La conducta sancionable ha de responder a los criterios generales de los artículos 5 (exigencia de dolo o culpa), y 12 del Código Penal (necesidad de tipificación expresa de las conductas imprudentes) y a los principios de culpabilidad, imputación personal del hecho y personalidad de la conducta punible, de modo que nadie ha de ser responsabilizado por la conducta de otro. Hay que entender, además, que la propia finalidad de la norma exige que la conducta punible vaya dirigida directamente a ignorar, obstaculizar o hacer ineficaz el cumplimiento de las obligaciones específicamente contenidas en el convenio o la resolución judicial, y que no sea posible incluir en el tipo penal cumplimientos defectuosos u otras formas incompletas de infracción de los deberes familiares. Tampoco la incriminación de quien cree razonablemente que con su conducta no incumple dichas obligaciones, es decir, el que cree estar cumpliendo con el régimen de visitas vigente sobre la base de una interpretación plausible del mismo que no ha sido excluida por el órgano jurisdiccional competente. Lo esencial aquí, en el marco del proceso penal, y a los efectos de verificar el concurso de los elementos objetivos y subjetivos del tipo definido en el artículo 618.2 del Código Penal, es verificar si existe o no un incumplimiento objetivo de lo establecido en la resolución judicial de familia y si existe, además, voluntad de incumplimiento.

CUARTO.- Sentadas las anteriores consideraciones, la parte recurrente sostiene en su escrito de recurso, en apretada síntesis, que no concurre el elemento subjetivo de la infracción penal por la que ha sido condenada, por cuanto en momento alguno obró con la voluntad de incumplir las disposiciones de la resolución judicial que regula el régimen de visitas, sino que no procedió a la entrega del menor por cuanto éste padecía un cuadro febril para cuya sanidad se le prescribió reposo, no estando el menor en dicho momento en condiciones de salir a la calle e interrumpir el reposo indicado por su médico de cabecera.

Pues bien, se ha de partir de la esencial premisa de que ninguna de las partes intervinientes ha hecho cuestión alguna de que al denunciante, padre del menor, le correspondía tener a su hijo en su compañía el fin de semana del 1 al 3 de marzo de 2013. De igual manera, resulta incontrovertido que la denunciada, quien a tenor de la sentencia de fecha 15 de septiembre de 2010, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Las Palmas de Gran Canaria, en los autos de Guarda, custodia y alimentos de hijos extramatrimoniales número 1105/2009, debía entregar al menor al padre, sin embargo, no lo hizo el referido fin de semana.

En consecuencia, en el caso de autos se dispone en el plano objetivo, por un lado, de la existencia de una obligación familiar a favor del hijo menor de edad, establecida en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial en los supuestos de separación legal, divorcio, declaración de nulidad de matrimonio, proceso de filiación, o proceso de alimentos a favor de los hijos; y, por otro lado, del incumplimiento de tal obligación, pues no se le hizo entrega al padre del menor para tenerlo en su compañía el fin de semana del 1 al 3 de marzo de 2013 tal y como se resolvió judicialmente.

A la vista de la alegaciones contenidas en el escrito por el que se formaliza el recurso de apelación, se ha de tener presente que como señala el Auto de la Audiencia Provincial de Baleares de fecha 25 de junio de 2005 ".Dispone el artículo 118 de la Constitución que es obligado cumplir las Sentencias y demás resoluciones firmes de los Jueces y Tribunales, así como prestar la colaboración requerida por éstos en el curso del proceso y en la ejecución de lo resuelto. El Derecho a la tutela efectiva consagrada en el artículo 24.1 de la Constitución, también comprende, entre otros, el derecho a que se ejecuten las sentencias de los Tribunales, es decir, que el fallo judicial se cumpla, pues lo contrario sería convertir las decisiones judiciales y el reconocimiento de derechos que ellos comportan, en meras declaraciones de intenciones y reconocimiento de derechos sin alcance practico, correspondiendo a los Tribunales velar por ese cumplimiento, según declara expresamente el artículo 117.3 del citado Cuerpo Legal, y así lo expresan numerosas sentencias del Tribunal Constitucional, de las que son muestra las de 7 y 28 de junio y 12 de noviembre de 1982, 12 y 26 de noviembre de 1984, 23 de mayo, 12 de noviembre, 4 y 17 de diciembre de 1985, 31 de enero y 21 de febrero de 1986, 21 de septiembre y 4 de octubre de 1990, etc..."; la mentada resolución continua exponiendo que ".Ahora bien, sabido es, como señalan entre otras muchas las Sentencias del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 1961, 23 de abril de 1963, 23 de octubre de 1967, 20 de abril de 1976, 5 de julio de 1983 y 8 de noviembre de 1985, que hay que acomodarse a la sentencia que puso fin al proceso de cuya ejecución se trate, sin que se puedan resolver puntos ni dictarse resoluciones que no se ajusten a las declaraciones que la sentencia contenga, o que modifiquen alteren o decidan nuevos derechos, ampliando o reduciendo los términos de la resolución cuyo contenido vincula a los contendientes y al propio Juzgador, no pudiendo en definitiva resolverse en la ejecución, de forma distinta a la que decreta el fallo principal, proveyendo en contradicción con aquel.".

Desde esta perspectiva, parece oportuno recordar que, partiendo del presupuesto de que las resoluciones judiciales han de cumplirse en sus justos términos y que sólo puede admitirse el incumplimiento de las mismas cuando concurra una circunstancia que lo justifique, ha de mantenerse que, aun cuando a efectos meramente dialécticos se admitiera que concurre alguna circunstancia que le hiciera creer a la madre en la conveniencia de incumplir el régimen de visitas en beneficio del hijo, el cumplimiento de dicho régimen no puede quedar condicionado a aquella creencia y, en consecuencia, la actitud de la madre frente a situaciones en las que crea que el régimen de visitas perjudica al menor ha de ser, no la dejar sin efecto dicho régimen de forma unilateral, sino exponer -y acreditar- ante el juzgado correspondiente las causas de aquella oposición e interesar la modificación de dicho régimen, estando entre tanto obligada a cumplirlo (a menos, claro es, que concurra alguna causa que, por su gravedad y urgencia, permita considerar que dicho cumplimiento puede acarrear al menor unas consecuencias que conviene evitar antes de que se produzca la modificación del régimen inicialmente acordado y cuya modificación se ha instado).

Así mismo, en cuanto al régimen de visitas a favor del progenitor no custodio se refiere, se ha de tener presente que desde el artículo 94 del Código Civil, en su necesaria conexión con el 154 del mismo texto legal, se contempla el derecho-deber del progenitor no custodio de comunicar, visitar y tener en su compañía a los hijos menores o incapacitados. Constituye ello un factor de decisiva importancia en orden al desarrollo y formación, en todos los órdenes, de aquéllos; de ahí que en la resolución judicial de cualquier conflicto que al efecto pueda surgir haya de procurarse que tales contactos sean tan amplios y flexibles como las circunstancias de cada caso permitan, lo que sólo puede quedar exceptuado ante graves circunstancias que aconsejen limitar o suspender el citado derecho. Efectivamente, el principio rector para la solución de los conflictos personales en materia de derecho de familia, y en especial para la adopción de medidas que afecten al cuidado y educación de los hijos, ha de ser el del "favor fili", elevado a rango constitucional, art. 39 CE, y consagrado en numerosos preceptos sustantivos ( arts. 92, 103, 154 y 170 del CC ), conforme al cual debe procurarse, ante todo, el beneficio o interés de los menores, respecto a su desarrollo personal y a la satisfacción de sus derechos legalmente sancionados, por encima de los legítimos intereses de los progenitores, constituyendo, este principio de protección integral y preferente de los hijos menores, un criterio teleológico de interpretación normativa que debe presidir la aplicación de la ley en esta materia. En esta línea, consagra nuestra " Carta Magna", en su ya señalado artículo 39.3 el deber de los padres de prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio; siendo principio rector de la patria potestad, atribuida conjuntamente a ambos padres, la de que se ejercerá siempre en beneficio de los hijos y, por ello, inadmisible los meros actos establecidos en exclusivo beneficio de uno u otro de los titulares o de ambos, puntualizándose por el propio art. 154 CC que tal beneficio ha de ejercitarse siempre conforme la personalidad del hijo, lo cual implica una clara referencia a sus circunstancias personales, si bien la propia ley se encarga de especificar cuál es el contenido de esa función de los padres respecto de los hijos, que fija en velar por ellos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral. Las anteriores funciones han de descansar sobre uno de los derechos, que constituye a su vez un deber, que facilita el cumplimiento de gran parte de los otros deberes, que es el de convivencia, consecuencia natural de la patria potestad, la cual deberá ser lo más amplia posible y adaptada a las circunstancias de cada caso, lo que permite la realidad de separaciones entre padres e hijos cuyo origen podrá ser muy diverso, pero que debe siempre partir del fomento de la relación en la medida de lo posible, habiendo señalado el Tribunal Supremo, en Sentencia de 19 octubre 1992, que el derecho de visitas del cónyuge separado constituye continuación o reanudación de la relación paterno-filial, evitando la ruptura, por falta de convivencia, de los lazos de afecto que deben mediar entre ellos impidiendo el desarraigo de los hijos con aquel de sus progenitores que no los tiene habitualmente, argumentos que sólo ceden en caso de peligro concreto y real para la salud física, psíquica o moral del hijo, sin que para privar de este régimen de visitas quepa utilizar la inconciliable postura de enfrentamientos de la pareja.

Por otra parte, se ha de tener presente que la eximente de cumplimiento de un deber y ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo constituye, según ha señalado desde hace tiempo la doctrina penal, una cláusula de cierre del total sistema jurídico que impide que la aplicación de preceptos normativos que establecen deberes, derechos o funciones sociales pueda verse confrontada con la incidencia en figuras típicas penales. Así resulta totalmente lógico, que, cuando se actúe en cumplimiento de esos deberes, derechos o funciones, los que los ejerciten no se encuentren implicados en una situación definida como antijurídica y punible. Naturalmente, como en tantas posibles antinomias entre derechos, deberes y obligaciones jurídicas sucede, para salvar la oposición deben tenerse en cuenta exigencias que garanticen que el ejercicio de derechos, deberes y funciones socialmente útiles no devenga en una forma de justificar cualquier conducta que, en principio, aparezca jurídicamente amparada y tutelada. En el caso del ejercicio de derechos, oficios o cargos que en el núm. 7.º del art. 20 del CP vigente se incluyen como una circunstancia eximente de responsabilidad penal, se previene como requisito necesario que ese ejercicio sea legítimo, de tal modo que solo en esa condición podrá operar la circunstancia eximente. Tal legitimidad ha de tener en cuenta circunstancias previas a la conducta que, de otro modo, pudiera considerarse antijurídica y punible, como son que la persona agente esté normalmente facultada para ejercer el derecho, el oficio o el cargo según el cual actúe y también circunstancias que sean coetáneas a la conducta de ejercicio de esos derechos o funciones como son que esa actuación sea proporcionada a la práctica a que el ejercicio del derecho o función esté encaminada y que, en el caso de una actuación de violencia interpersonal, se haya de alguna manera determinada por una conducta de resistencia o peligrosidad por parte del sujeto pasivo.

Así mismo, se ha de tener presente que el estado de necesidad, recogido en el artículo 20-5 del C. Penal, ha sido definido por la doctrina como un estado de peligro actual para los intereses legítimos que solo puede ser conjurado mediante la lesión de intereses legítimos de otro. Y esa misma doctrina entiende que los requisitos exigidos para la existencia de esta eximente, son: a) peligro de un mal propio o ajeno, pues la situación de estado de necesidad presupone una colisión de bienes jurídicos, o conflicto de deberes en la cual solamente es posible salvar uno a costa de otro, es decir, que para salvar un bien jurídico o cumplir con un deber resulta necesario, imprescindible e inexorable, al mismo tiempo, sacrificar otro bien jurídico o incumplir un deber; debiendo existir una relación de causalidad entre el peligro, el cual ha de ser real y grave, y la necesidad; b) necesidad de lesionar un bien jurídico de otra persona o de infringir un deber, necesidad que ha de estar presidida por los llamados principios de "necesidad, proporcionalidad o idoneidad y subsidiariedad"; c) el elemento subjetivo, consistente en el ánimo de actuar por parte del sujeto activo, y que se concreta en la necesidad de evitar un mal; d) que el mal causado no sea de mayor entidad que el que se trata de evitar, teniendo en cuenta a este respecto, una serie de criterios expresados por los distintos sectores de la doctrina, como son el que la ley no compara bienes, sino "males", y en la gravedad del mal no solo influye el valor del bien típico lesionado, sino también la forma en que se lesiona; que para la ponderación de males, se exige la ponderación de todos los intereses generales; que hay que partir de la protección que el derecho penal otorga a cada interés, comparando las penas que asigna al ataque doloso de cada bien jurídico afectado; que es necesario tomar en consideración la valoración personal y social de la lesión del bien jurídico, así como la totalidad de los males producidos por el "delito"; la ponderación ha de realizarse teniendo en cuenta no sólo la importancia abstracta de los bienes jurídicos en conflicto, sino la intensidad y significación del peligro en que se fundamenta la necesidad, de una parte, y de otra, el ataque con que se intenta conjugarlo; si se rebasa la proporcionalidad, es decir, si el mal causado supera valorativamente el que se quería evitar, se produce un "exceso", que podría dar lugar, en su caso, a una eximente incompleta; e) que la situación de necesidad no haya sido provocada intencionadamente por el sujeto, requisito éste que obedece al propósito de evitar que quien se ha colocado de forma intencionada en la situación de necesidad a otras personas, pueda aprovecharse posteriormente del amparo de la eximente; y f) que el necesitado no tenga, por su oficio o cargo, obligación de sacrificarse.

Las Sentencias del Tribunal Supremo de 29 de mayo de 1997, 9 y 27 abril 1998 y 20 mayo 1999, siguiendo lo ya señalado por la Sentencia de 5 de noviembre de 1994, dicen que cinco son los requisitos que deben concurrir para poder estimar el estado de necesidad como eximente:

a) Pendencia acuciante y grave de un mal propio o ajeno, que no es preciso haya comenzado a producirse, bastando con que el sujeto de la acción pueda apreciar la existencia de una situación de peligro y riesgo intenso para un bien jurídicamente protegido y que requiera realizar una acción determinada para atajarlo.

b) Necesidad de lesionar un bien jurídico de otro o de infringir un deber con el fin de soslayar aquella situación de peligro.

c) Que el mal o daño causado no sea mayor que el que se pretende evitar, debiéndose ponderar en cada caso concreto los intereses en conflicto para poder calibrar la mayor, menor o igual entidad de los dos males, juicio de valor que ““a posteriori”“ corresponderá formular a los Tribunales de Justicia.

d) Que el sujeto que obre en ese estado de necesidad no haya provocado intencionadamente tal situación.

e) Que ese mismo sujeto, en razón de su cargo u oficio, no esté obligado a admitir o asumir los efectos del mal pendiente o actual. En ampliación de los requisitos jurídicos antes dichos, hay ahora que resaltar las siguientes prevenciones, que hacen inviable el estado de necesidad:

1.º La esencia de esta eximente radica en la inevitabilidad del mal, es decir, que el necesitado no tenga otro medio de salvaguardar el peligro que le amenaza, sino infringiendo un mal al bien jurídico ajeno.

2.º El mal que amenaza ha de ser actual, inminente, grave, injusto, ilegítimo, como inevitable es, con la proporción precisa, el que se causa.

3.º Subjetivamente la concurrencia de otros móviles distintos al reseñado enturbiaría la preponderancia de la situación eximente que se propugna.

4.º En la esfera personal, profesional, familiar y social, es preciso que se hayan agotado todos los recursos o remedios existentes para solucionar el conflicto antes de proceder antijurídicamente.

Así lo reconoce la STS de 18 de noviembre de 2009 que con cita de las de 23 de junio de 2003 y 10 de febrero de 2005 refiere que la esencia de la eximente de estado de necesidad, completa o incompleta, radica en la existencia de un conflicto entre distintos bienes o intereses jurídicos, de modo que sea necesario llevar a cabo la realización del mal que el delito supone - dañando el bien jurídico protegido por esa figura delictiva- con la finalidad de librarse del mal que amenaza al agente, siendo preciso, además, que no exista otro remedio razonable y asequible para evitar este último, que ha de ser grave, real y actual, ( STS n.º 35/2008 ( RJ 2008910)). Otras resoluciones de esta Sala recogen elementos establecidos en anteriores sentencias de forma más amplia y con mayor detalle, como la STS n.º 359/2008 ( RJ 2008811), en la que se decía que eran precisos los siguientes requisitos: "a) pendencia acuciante y grave de un mal propio o ajeno, que no es preciso haya comenzado a producirse, bastando con que el sujeto de la acción pueda apreciar la existencia de una situación de peligro y riesgo intenso para un bien jurídicamente protegido y que requiera realizar una acción determinada para atajarlo. b) necesidad de lesionar un bien jurídico de otro o de infringir un deber con el fin de soslayar aquella situación de peligro. c) que el mal o daño causado no sea mayor que el que se pretende evitar, debiéndose ponderar en cada caso concreto los intereses en conflicto para poder calibrar la mayor, menor o igual entidad de los dos males, juicio de valor que ““a posteriori”“ corresponderá formular a los Tribunales de Justicia. d) que el sujeto que obre en ese estado de necesidad no haya provocado intencionadamente tal situación y; e) que ese mismo sujeto, en razón de su cargo u oficio, no esté obligado a admitir o asumir los efectos del mal pendiente o actual. En ampliación de los requisitos jurídicos antes dichos, hay ahora que resaltar las siguientes prevenciones, que van a hacer inviable el estado de necesidad: 1.º La esencia de esta eximente radica en la inevitabilidad del mal, es decir, que el necesitado no tenga otro medio de salvaguardar el peligro que le amenaza, sino infringiendo un mal al bien jurídico ajeno. 2.º El mal que amenaza ha de ser actual, inminente, grave, injusto, ilegítimo, como inevitable es, con la proporción precisa, el que se causa. 3.º Subjetivamente la concurrencia de otros móviles distintos al reseñado enturbiaría la preponderancia de la situación eximente que se propugna. 4.º En la esfera personal, profesional, familiar y social, es preciso que se hayan agotado todos los recursos o remedios existentes para solucionar el conflicto antes de proceder antijurídicamente". En el mismo sentido se pronuncia la STS de fecha 15 de octubre de 2010.

Por otra parte, en este punto, no es ocioso efectuar unas breves consideraciones en torno a la figura del error. En efecto, el artículo 14 del Código Penal establece que "1.- El error invencible sobre un hecho constitutivo de la infracción penal excluye la responsabilidad criminal. Si el error, atendidas las circunstancias del hecho y las personales del autor, fuera vencible, la infracción será castigada, en su caso, como imprudente. 2.- El error sobre un hecho que cualifique la infracción o sobre una circunstancia agravante, impedirá su apreciación. 3.- El error invencible sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la infracción penal excluye la responsabilidad criminal. Si el error fuera vencible, se aplicará la pena inferior en uno o dos grados".

Dicho precepto ha sido objeto de interpretación por la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo, señalando, entre otras, en sentencia de fecha 2 de Octubre de 2.007, que "el dolo es un elemento intelectivo, supone la representación o conocimiento del hecho que comprende el conocimiento de la significación antijurídica de la acción y el conocimiento del resultado de la acción. En consecuencia, el conocimiento equivocado o juicio falso, concepto positivo, que designamos como error y la falta de conocimiento, concepto negativo, que denominamos ignorancia y que a aquél conduce, incidirán sobre la culpabilidad, habiéndose en la doctrina mayoritaria distinguido tradicionalmente entre error de hecho (error facti) que podría coincidir con el error, y error de Derecho (error iuris) que correspondería a la ignorancia.

Pues bien como señala la sentencia de esta Sala 181/07 de 7 de Marzo, remitiéndose a las sentencias núm. 865/05 de 24 de Junio y 1.141/97 de 14 de Noviembre, constituye uno de los avances fundamentales del Derecho Penal contemporáneo el reconocimiento, en el Derecho positivo de los diferentes países, de la conciencia de la antijuridicidad como elemento de la culpabilidad, necesario pues para que una determinada conducta pueda considerarse merecedora de reproche penal. Si falta tal conciencia de antijuridicidad, bien directamente por la creencia de que el hecho está legalmente permitido, error sobre la norma prohibitiva o imperativa (error directo de prohibición), bien indirectamente por estimarse que concurría una causa de justificación (error indirecto de prohibición), la doctrina penal entiende que no debe ser considerado el sujeto culpable del hecho, si el error es invencible, o que puede ser merecedor de una atenuación de la pena si se considera vencible.

Tal doctrina de la conciencia de la antijuridicidad y del error de prohibición aparece recogida por primera vez en nuestro Código Penal como consecuencia de la importante modificación legislativa de 1.983, que introdujo el artículo 6, bis, a ), regulador, aunque sin usar esta terminología, de las dos clases de error que conocemos como error de tipo (error sobre un elemento esencial integrante de la infracción penal o que agrava la pena) y el error de prohibición (creencia errónea de estar obrando lícitamente). En términos semejantes se pronuncia ahora el Código Penal de 1.995 en su artículo 14. El error de prohibición constituye el reverso de la conciencia de la antijuridicidad como elemento constitutivo de la culpabilidad y exige que el autor de la infracción penal ignore que su conducta es contraria a Derecho o, expresado de otro modo, que actúe en la creencia de estar obrando lícitamente, como decía el texto del anterior artículo 6, bis, a), en su párrafo 3.º, o como del modo aún más expresivo podemos leer ahora en el mismo párrafo del vigente artículo 14 "error sobre la licitud del hecho constitutivo de la infracción penal". Sólo hay un error de esta clase cuando se cree obrar conforme a Derecho, sin que tenga nada que ver con esto el caso en que el autor del delito piense que la infracción cometida es más leve de como en realidad la sanciona la Ley Penal. Únicamente se excluye (o atenúa) la responsabilidad criminal por error de prohibición cuando se cree obrar conforme a Derecho, no cuando hay una equivocación sobre cuál sea la sanción jurídica que se puede derivar de la propia conducta.

Conviene añadir, además, que el error de prohibición no puede confundirse con el caso en que exista en el sujeto una situación de duda, como ha señalado la referida sentencia de 14 de Noviembre de 1.997, núm. 1.141/97. La duda es incompatible con el concepto de creencia errónea. La creencia para que sea propiamente tal ha de ser firme, es decir, sin duda al respecto (véase el Diccionario de la Real Academia de la Lengua). Hay que considerar que existe suficiente conciencia de la antijuridicidad cuando el autor duda y pese a tal duda se decide a actuar mediante la conducta delictiva. Este conocimiento eventual del injusto es un concepto paralelo al del dolo eventual: en estos casos hay culpabilidad del mismo modo que en los casos de dolo eventual hay dolo. En este sentido la sentencia del Tribunal Supremo 698/06 de 26 de Junio, precisa que para excluir el error no se requiere que el agente tenga seguridad respecto de un proceder antijurídico, pues basta con que tenga bien determinante comprobar las circunstancias concurrentes, como la especifica preparación y profesionalidad del sujeto y lo que le es exigible en el marco de su actuación. en el mismo sentido habrá de ponderarse si al sujeto le era imposible llevar a cabo una comprobación más eficiente de la situación fáctica concurrente".

La STS de 23-11-2006 analiza ambos tipos de error incidiendo especialmente en el error de prohibición y su evitabilidad, diciendo que "...La clásica distinción entre error de hecho y de derecho y más actualmente de tipo y de prohibición, aunque no aparecen recogidas con esta denominación en el art. 14 CP., se corresponde con el error que afecta a la tipicidad y a la culpabilidad. El error de prohibición consiste en la creencia del agente de obrar lícitamente y se configura como el reverso de la antijuridicidad. Como recuerdan las sentencias Tribunal Supremo 17/2003 de 15.1 (RJ 200327 ), 755/2003 de 28.5 (RJ 2003279 ), 862/2004 de 28.6 (RJ 2004909 ), 601/2005 de 10.5 (RJ 2005673), la doctrina y la Ley distinguen entre los errores directos de prohibición, es decir, los que recaen sobre la existencia de la norma prohibitiva o imperativa, y los errores indirectos de prohibición que se refieren a la existencia en la Ley de la autorización para la ejecución de una acción típica (causa de justificación) o a los presupuestos de hecho o normativos de una causa de justificación. En este sentido la STS 457/2003 de 14.11 (RJ 2003929), que el error de prohibición, consiste en la creencia de obrar lícitamente si el error se apoya y fundamenta en la verdadera significación antijurídica de la conducta. Esta creencia en la licitud de la actuación del agente puede venir determinada por el error de la norma prohibitiva, denominado error de prohibición directo, como sobre el error acerca de una causa de justificación, llamado error de prohibición indirecto, produciendo ambos la exención o exclusión de la responsabilidad criminal, cuando sea invencible. En los casos de error vencible se impone la inferior en uno o dos grados, según el art. 14.3 del Código Penal.

Ahora bien la cuestión de evitabilidad del error de prohibición ha sido planteada generalmente -como precisa la STS 755/2003 de 28.3 antes citada- en relación a errores directos sobre la norma. Los criterios, referentes a la evitabilidad, por lo tanto, se refieren básicamente a la posibilidad del autor de informarse sobre el derecho. Pero, el error indirecto sobre la ilicitud de la acción, como se dijo, puede provenir tanto de un error sobre los hechos o sobre la significación normativa del hecho. Aquí no se trata sólo de casos en los que el autor podía informarse de la existencia de la causa de justificación en el orden jurídico, sino también de casos, en los que, en las circunstancias del hecho, cabe exigir al autor una comprobación más o menos profunda respecto de los presupuestos de hecho o de la necesidad de su acción.

No obstante para que el error comporte la exención de la responsabilidad criminal es esencial que sea probado por quien lo alega ( SS. 20.2.98 [RJ 1998742 ] y 22.3.2001 [RJ 2001357]), y como decíamos en las STS 1171/97 de 29.9 (RJ 1997830 ) y 302/2003 de 27.2 (RJ 2003520):

a) queda excluido el error si el agente tiene normal conciencia de la antijuridicidad o al menos sospecha de lo que es un proceder contrario a Derecho ( Sentencia de 29 noviembre 1994 [RJ 1994151]), de la misma manera y en otras palabras ( Sentencia de 16 marzo 1994 [RJ 1994319]), que basta con que se tenga conciencia de una alta probabilidad de antijuridicidad no la seguridad absoluta del proceder incorrecto; y

b) no es permisible la invocación del error en aquellas infracciones cuya ilicitud es notoriamente evidente, la STS 11.3.96 (RJ 1996906), afirma que no cabe invocarlo cuando se utilizan vías de hechos desautorizadas por el Ordenamiento Jurídico que a todo el mundo le consta están prohibidas pues su ilicitudes notoriamente evidente.

La apreciación del error de prohibición no puede basarse solamente en las declaraciones del propio sujeto, sino que precisa de otros elementos que les sirvan de apoyo y permitan sostener desde un punto de vista objetivo, la existencia del error. El análisis debe efectuarse sobre el caso concreto, tomando en consideración las condiciones del sujeto en relación con las del que podría considerarse hombre medio, combinando así los criterios subjetivo y objetivo, y ha de partir necesariamente de la naturaleza del delito que se afirma cometido, pues no cabe invocar el error cuando el delito se comete mediante la ejecución de una conducta cuya ilicitud es de común conocimiento.

En esta dirección las SSTS 755/2003 de 28.5 (RJ 2003279 ) y 721/2005 de 19.5 (RJ 2005941), abordan el núcleo de la discusión de este recurso, la valoración sobre la valoración de la evitabilidad o inevitabilidad del error de prohibición, afirmando que ésta ha sido planteada generalmente en relación a errores directos sobre la norma. Los criterios, referentes a la evitabilidad, por lo tanto, se refieren básicamente a la posibilidad del autor de informarse sobre el derecho. Pero, el error indirecto sobre la ilicitud de la acción, como se dijo, puede provenir tanto de un error sobre los hechos (p. ej. sobre la realización de un movimiento corporal determinado) o sobre la significación normativa del hecho (p. ej. interpretar como un ataque lo que en realidad no lo es o suponer necesaria una acción de defensa que no lo es o suponer necesaria una acción de defensa que no lo es). Aquí no se trata sólo de casos en los que el autor podía informarse de la existencia de la causa de justificación en el orden jurídico, sino también de casos, en los que, en las circunstancias del hecho, cabe exigir al autor una comprobación más o menos profunda respecto de los presupuestos de hecho o de la necesidad de su acción de defensa.

Ciertamente no es fácil proporcionar criterios de medición de este aspecto de la norma. En términos generales, puede señalarse que un criterio racional y seguro en la delimitación de la vencibilidad es el de la existencia de un comportamiento alternativo, de manera que habrá de indagarse si el sujeto activo pudo actuar de modo alternativo a la situación de hecho sobre la que actúa, para lo que será, también, determinante comprobar las circunstancias concurrentes, como la específica preparación y profesionalidad del sujeto y lo que le es exigible en el marco de su actuación. En el mismo sentido habrá de ponderarse si al sujeto le era imposible llevar a cabo una comprobación más eficiente de la situación fáctica concurrente en función del temor que le pudiera producir la representación de su errónea creencia.

También ha de ponderarse que el margen de error es distinto cuando la situación fáctica a valorar parte de una agresión real, aunque dimensionada de forma errónea, que cuando la agresión es irreal, pues, en esta caso, ““el derecho debe dispensar una mayor protección al que no ha generado ningún peligro para sí mismo”“ STS 755/2003...".

La STS, sala 2.ª, de fecha 5 de marzo de 2009, significa ".Como recuerda la STS 737/2007, 13 de septiembre, la doctrina de la Sala Segunda, desde la introducción del art. 6 bis a), operada por la reforma de 25 de junio de 1983, ha venido haciendo un esfuerzo de delimitación conceptual acerca de una materia -la trascendencia penal del error- sobre la que no siempre se razonaba con precisión. De ahí que se en la actualidad se asuma, en coincidencia con la nomenclatura del legislador, luego repetida en el vigente art. 14 del CP, la distinción entre error de tipo -imbricado con la tipicidad- y error de prohibición -afectante a la culpabilidad-. Tal vinculación con la tipicidad y la culpabilidad es ya una constante en nuestra jurisprudencia (cfr. SSTS 411/2006, 18 de abril; 721/2005, 19 de mayo; 709/1994, 28 de marzo; 873/1994, 22 de abril y 12 diciembre 1991 ).

Así pues, es entendimiento común en la jurisprudencia de esta Sala que en el art. 14 se describe, en los dos primeros números, el error de tipo, que supone un conocimiento equivocado o juicio falso sobre alguno o todos los elementos descritos por el tipo delictivo. Esta clase de error tiene distinta relevancia, según recaiga sobre los elementos esenciales del tipo, esto es, sobre un hecho constitutivo de la infracción penal -núm. 1- o sobre alguna de las circunstancias del tipo, que lo cualifiquen o agraven. -núm. 2-. En el primero de los casos, sus efectos se subordinan al carácter vencible o invencible del error. En el segundo, la simple concurrencia del error sobre alguna de aquellas circunstancias cualificativas, impide la apreciación de ésta. En el número 3.º se otorga tratamiento jurídico al error de prohibición, que es la falta de conocimiento de la antijuricidad de la conducta, en el que suele distinguirse entre un error sobre la norma prohibitiva -error de prohibición directo- o un error sobre la causa de justificación -error de prohibición indirecto-. En los términos de la STS 755/2003, de 28 de mayo, "la doctrina y la Ley distinguen entre los errores directos de prohibición, es decir, los que recaen sobre la existencia de la norma prohibitiva o imperativa, y los errores indirectos de prohibición que se refieren a la existencia en la Ley de la autorización para la ejecución de una acción típica (causa de justificación) o a los presupuestos de hecho o normativos de una causa de justificación".

El error ha de demostrarse indubitada y palpablemente ( STS 123/2001, 5 de febrero ), pues la jurisprudencia tiene declarado que el concepto de error o el de creencia errónea ( art. 14 CP 1995 ) excluye por su significación gramatical, la idea de duda; y en este sentido error o creencia errónea equivale a desconocimiento o conocimiento equivocado, pero en todo caso firme. En cualquier caso -recuerda la STS 687/1996, 11 de octubre -, el error o la creencia equivocada no sólo ha de probarse por quien la alega, aunque esto en algún aspecto sea discutible, sino que además, y esto es lo importante, no es permisible su invocación en aquellas infracciones que sean de ilicitud notoriamente evidente, de tal modo que de manera natural o elemental se conozca y sepa la intrínseca ilicitud. No se olvide que basta con que el agente tenga conciencia de la probabilidad de la antijuridicidad del acto, para que no pueda solicitar el amparo del artículo 6bis, a) tal y como se desprende de las Sentencias de 29 noviembre, 16 marzo 1994, 12 diciembre y 18 noviembre 1991, entre otras muchas. Insiste la STS 411/2006, 18 de abril que ““no cabe invocar el error cuando se utilizan vías de hecho desautorizadas por el ordenamiento jurídico, que todo el mundo sabe y a todos consta que están prohibidas”“( SSTS 11 marzo 1996, 3 abril 1998 ), añadiendo que, en el caso de error iuris o error de prohibición, impera el principio ignorantia iuris non excusat, y cuando el error se proclama respecto de normas fundamentales en el Derecho Penal, no resulta verosímil y por tanto admisible, la invocación de dicho error, no siendo posible conjeturar la concurrencia de errores de prohibición en infracciones de carácter material o elemental, cuya ilicitud es ““notoriamente evidente y de comprensión y constancia generalizada”“ ( SSTS 12 noviembre 1986 y 26 de mayo de 1987..".

Finalmente, la STS de fecha 13 de julio de 2010, pone de manifiesto que ".Como expone la sentencia de esta Sala de 31-3-2010, n.º 319/2010, del examen del artículo 14.3 del CP se desprende que constituyen supuestos de error de prohibición, aquellos en los que el autor ha tenido un conocimiento correcto de las circunstancias determinantes de la ilicitud pero ha obrado creyendo que la realización del tipo no estaba prohibida por la ley o no ha obrado en la creencia que la realización de la acción no estaba ordenada por la ley.

Esa creencia errónea de estar obrando lícitamente puede tener distintas manifestaciones: bien porque exista desconocimiento de la existencia de la prohibición o del mandato de acción (error de prohibición directo); o bien por la suposición de una causa de justificación que en realidad el ordenamiento jurídico no prevé (error de prohibición indirecto) o creencia errónea de obrar lícitamente por la suposición de los presupuestos de una causa de justificación prevista en el ordenamiento jurídico.

Es decir, acorde con el artículo 14 del Código Penal existirá error de prohibición en aquellos supuestos en los que el autor ha creído obrar lícitamente bien porque el hecho no está prohibido o porque supone que está autorizado para obrar como lo ha hecho.

Además, el error de prohibición no puede confundirse con la situación de duda, pues ésta no es incompatible con la esencia del error que es la creencia errónea, de manera que no habrá situación de error de prohibición cuando existe duda sobre la licitud del hecho y decide actuar de forma delictiva, existiendo en estos supuestos culpabilidad de la misma manera que el dolo eventual supone la acción dolosa respecto a la tipicidad subjetiva ( STS 1141/97, de 14 de noviembre ).

Por otra parte, el presupuesto del error de prohibición debe ser alegado y racionalmente expuesto, pues dadas las funciones que en un Estado democrático realiza la norma penal, valoradora, sancionadora y determinante de conductas, es razonable afirmar el conocimiento por los ciudadanos de la antijuricidad de la norma sancionadora, pues forma parte de la cultura de España, país en el que vive el acusado (Cfr. STS de 4- 3-2010, n.º 174/2010 ).

Corresponde a quien lo alega, y su defensa, exponer las condiciones que hacen que en el sujeto concreto concurre el supuesto de exclusión de la responsabilidad penal, o su atenuación, por la concurrencia del error; y su razonabilidad deberá ser extraída de condicionamientos particulares que concurran en el sujeto, y bien entendido que, como ha declarado la Sala II, resulta inverosímil, y por lo tanto inadmisible la invocación del error de prohibición cuando se trata de "infracciones de carácter natural o elemental, cuya ilicitud es notoriamente evidente y de comprensión y constancia generalizada" (Cfr. STS núm. 71/2004, de 2 de febrero, y las que cita).".

Así pues, en el artículo 14, se describe, en los dos primeros números, el error del tipo que supone su conocimiento equivocado o juicio falso sobre alguno o todos los elementos descritos por el tipo delictivo, con distinta relevancia, según sea sobre los elementos esenciales del tipo (n.º. 1), y a su vez vencible o invencible, o sobre circunstancias del tipo, que lo cualifiquen o agraven (n.º. 2);( sentencia del Tribunal Supremo de 7 de Julio de 1.995 ); y en el n.º. 3, el error de prohibición, que es la falta de conocimiento de la antijuricidad de la conducta, en el que suele distinguirse entre un error sobre la norma prohibitiva (error de prohibición directo) y un error sobre una causa de justificación (error de prohibición indirecto).

La jurisprudencia, después de destacar la dificultad en determinar la existencia de error, por pertenecer al arcano íntimo de la conciencia de cada individuo, sin que baste su mera alegación, sino que debería probarse( sentencias del Tribunal Supremo de 13 de Junio de 1.990; 22 de Enero de 1.991; 25 de Mayo de 1.992; 7 de Julio de 1.997; 20 de Febrero de 1.998; 22 de Marzo de 2.001 ), tanto en su existencia como en su carácter invencible( sentencias de Tribunal Supremo de 28 de Marzo y 30 de Junio de 1.994 ), siendo más proclive a sufrir error una persona de escasa cultura o experiencia, que otra que posea esas condiciones. Dicha prueba corresponderá a la persona que en su favor alega la existencia del error de prohibición, al ser un alegato impeditivo, obstativo o extintivo de la responsabilidad criminal.

Así, entre otras muchas, la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 18 de Octubre de 1.995 ha señalado que "no es fácil normalmente acreditar la conciencia de la significación antijurídica de determinados actos. De ahí que, situados en el área tan delicada como excepcional del llamado error de prohibición, con sus posibles efectos excluyentes de la responsabilidad, la carga de la prueba haya de ponerse del lado de quien lo alega, con exigencias que inclinan al ejercicio de un cierto rigor, la causa liberadora de responsabilidad ha de estar tan probada como el hecho mismo. El error de prohibición no será acogible cuando en un orden de pensar normal, conforme a cánones habituales consagrados por la experiencia y el sentir social, no existan motivos para concluir que el agente se hallase desprovisto de la normal conciencia de antijuridicidad o, al menos, de la fundada sospecha de que su proceder es contrario a Derecho. Cual expresa la sentencia de 18 de noviembre de 1.991, el claro significado subjetivista de la culpabilidad abarca y comprende el conocimiento exacto de la ilicitud del hecho, intencionalidad anímica que ha de derivarse de la propia libertad con que toda conducta humana debe primariamente desenvolverse, aspecto ciertamente complejo y difícil de determinar que pertenece al arcano íntimo de la conciencia de cada persona".

QUINTO.- Sentadas las anteriores consideraciones, debe estimarse el recurso de apelación. En efecto, aunque con reiteración viene manteniendo esta Sala que la facultad de juzgar corresponde al Juez de instancia, sin que su valoración probatoria reflejada en los hechos probados pueda ser modificada en la segunda instancia salvo error manifiesto, o razonamientos absurdos y/o arbitrarios, dada la función revisora de la apelación, en este caso concreto se constata que las pruebas practicadas permiten abrigar una duda razonable en orden a la concurrencia del elemento subjetivo del tipo en análisis, esto es, que impiden imputar a la denunciada una conducta punible dirigida directamente a, de forma dolosa, ignorar, obstaculizar o hacer ineficaz el cumplimiento de las obligaciones específicamente contenidas en el convenio o la resolución judicial.

En efecto, sobre el elemento subjetivo del tipo la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 29 de enero de 2008 (Pte. Varela Castro) señala que el Tribunal Constitucional en su Sentencia 340/2006 de 11 de diciembre recuerda que el contenido de la garantía significa que: "...ha de quedar asimismo suficientemente probado el elemento subjetivo del delito cuya comisión se le imputa, si bien es cierto que la prueba de este último resulta más compleja y de ahí que en múltiples casos haya que acudir a la prueba indiciaria pero, en cualquier caso, la prueba de cargo ha de venir referida al sustrato fáctico de todos los elementos tanto objetivos como subjetivos del tipo delictivo, pues la presunción de inocencia no consiente en ningún caso que alguno de los elementos constitutivos del delito se presuma en contra del acusado (...). En relación específicamente con los elementos subjetivos, debe tenerse presente además que sólo pueden considerarse acreditados adecuadamente si el enlace entre los hechos probados de modo directo y la intención perseguida por el acusado con la acción se infiere de un conjunto de datos objetivos que revelan el elemento subjetivo a través de una argumentación lógica, razonable y especificada motivadamente en la resolución judicial...".

Ese criterio constitucional se sigue sosteniendo sin ambages, tal y como se aprecia con la Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Constitucional 91/2009, de 20 de abril (Pte. Rodríguez Arribas), que recoge: motivación sobre la concurrencia del dolo, pues el enjuiciamiento de dicha cuestión sí ha sido encauzado por este Tribunal desde los parámetros del derecho a la presunción de inocencia. Así hemos venido afirmando que el elemento subjetivo del delito ha de quedar asimismo suficientemente probado, si bien es cierto que la prueba de este último resulta más compleja y de ahí que en múltiples casos haya que acudir a la prueba indiciaria pero, en cualquier caso, la prueba de cargo ha de venir referida al sustrato fáctico de todos los elementos tanto objetivos como subjetivos del tipo delictivo, pues la presunción de inocencia no consiente en ningún caso que alguno de los elementos constitutivos del delito se presuma en contra del acusado (...). En relación específicamente con los elementos subjetivos debe tenerse presente además que sólo pueden considerarse acreditados adecuadamente si el enlace entre los hechos probados de modo directo y la intención perseguida por el acusado con la acción se infiere de un conjunto de datos objetivos que revelan el elemento subjetivo a través de una argumentación lógica, razonable y especificada motivadamente en la resolución judicial (...). Más concretamente, nuestro control de la razonabilidad de la argumentación acerca de la prueba indiciaria puede llevarse a cabo tanto desde el canon de su lógica o coherencia (siendo irrazonable cuando los indicios constatados excluyan el hecho que de ellos se hace derivar o no conduzcan naturalmente a él), como desde el de su suficiencia o carácter concluyente, excluyéndose la razonabilidad por el carácter excesivamente abierto, débil o indeterminado de la inferencia (...).

Como señala la STS de fecha 21.11.2011, en relación al recurso de casación, aplicable igualmente al recurso de apelación, significa que ".Es cierto que la jurisprudencia tiene declarado ( STS 539/2010, de 8-6, 180/2010, de 10-3; 1015/2009, de 28-10; 755/2008 ), que los juicios de valor sobre intenciones y las elementos subjetivos del delito pertenecen a la esfera del sujeto, y salvo confesión del acusado en tal sentido, solo pueden ser perceptibles mediante juicio inductivo a partir de datos objetivos y materiales probados ( STS. 22.5.2001 ). En esta dirección la STS. 1003/2006 de 19.10, considera juicios de inferencia las proposiciones en que se afirma o eventualmente se niega, la concurrencia de un hecho subjetivo, es decir de un hecho de conciencia que, por su propia naturaleza no es perceptible u observable de manera inmediata o directa. Esta conclusión - se afirma en lasSSTS. 120/2008 de 27.2y778/2007 de 9.10, debe deducirse de datos externos y objetivos que consten en el relato fáctico y aun cuando el propio juicio de inferencia se incluya también en el relato fáctico como hecho subjetivo es revisable en casación tanto por la vía de la presunción de inocencia, art. 852 LECrim. en relación con elart. 5.4 LOPJ., como por la delart. 849.1 LECrim., por cuanto el relato de hechos probados de una sentencia es vinculante cuando expresa hechos, acontecimientos o sucesos, pero no cuando contiene juicios de inferencia, que puedan ser revisados vía recurso, siempre que se aporten elementos que pongan de relieve la falta de lógica y racionalidad del juicio, en relación con los datos objetivos acreditados ( SSTS. 30.10.95, 31.5.99 ). Por tanto, los juicios de valor no son hechos en sentido estricto y no son datos aprehensibles por los sentidos, si bien son revisables en casación por el cauce procesal delart. 849.1 LECrim, y ello supone que el elemento subjetivo expresado en el hecho probado pertenece a la tipicidad penal y supone una actividad lógica o juicio de inferencia porque como lo subjetivo y personal aparece escondido en los pliegues de la conciencia, puede ser inducido únicamente por datos externos, concluyentes y suficientemente probados en la causa ( SSTS. 1511/2005 de 27.12, 394/94 de 23.2).En definitiva la revisión de los denominados juicios de valor e inferencias se refieren a los elementos internos del tipo -como el dolo, el ánimo que guía al acusado, el conocimiento de determinada cuestión o posesión para el tráfico- no a cualquier actividad deductiva o inferencia. Estos elementos internos al no ser propiamente hechos sino deducciones derivadas de hechos externos pueden ser revisables en casación, controlando la suficiencia del juicio de hecho, la inferencia en sí, que no es más que una forma de prueba indirecta de hechos internos que han de acreditarse a través de hechos externos, por lo que en esta materia, que entremezcla cuestiones fácticas con conceptos y valoraciones jurídicas, el criterio del Tribunal de instancia no es vinculante y es revisable víaart. 849.1 LECrim. si bien en estos casos la Sala casacional ha de limitarse a constatar si tal inferencia responde a las reglas de la lógica y se adecua a las normas de experiencia o los conocimientos científicos. Por tanto esta Sala Segunda del Tribunal Supremo en orden a la naturaleza fáctica o jurídica de los elementos subjetivos del hecho punible y con ello, acerca del alcance revisor del concreto cauce casacional recogido en elart. 849.1 LECrim, ha asumido de modo reiterado que el análisis de los elementos subjetivos parte de una valoración jurídica y que dichos hechos pueden, por tanto, ser revisados en casación. En este sentido elTribunal Constitucional sentencias 91/2009 de 20.4, 328/2006 de 20.11, remitiéndose alATC. 332/84 de 6.6, afirma que "tal discordancia -con el criterio del Tribunal de instancia-, no alcanza relieve constitucional cuando, como en este caso, el método inductivo se utiliza para apreciar los elementos anímicos e ideales, el móvil y la intención que guió a las personas, que es de imposible apreciación directa o aislada", y añade "A lo señalado no obsta que el Tribunal de casación corrigiera la estructura de la Sentencia de instancia y excluyera de su relato fáctico los juicios de valor sobre el conocimiento por parte del demandante de la antijuricidad de su conducta, que habían sido en él incluidos [...] tal reestructuración de la Sentencia no supone una modificación de los hechos probados, sino la revisión de los juicios de inferencia realizados a partir de los mismos, los cuales pueden ser corregidos a través del cauce establecido en elart. 849.1 LECrim...". En resumen si el propósito, ánimo, conocimiento u otro elemento de carácter subjetivo, inferido a través de la mencionada prueba de indicios o de otro modo, aparece en ese relato de hechos probados, hemos de saber que a esta parte de la narración de lo sucedido no abarca esa regla relativa al respeto a los hechos probados cuando el recurso de casación, como aquí ocurrió, se funda en eln.º 1.º del art. 849 LECrim. como ya hemos dicho, al amparo de esta última norma procesal sólo cabe plantear cuestiones relativas a la infracción de preceptos penales de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter, como literalmente nos dice talart. 849.1.º. Los a veces llamados juicios de valor, o las inferencias que se extraen después de una prueba de indicios, quedan fuera de ese obligado respeto que claramente se deduce de lo dispuesto en eln.º 3.º del art. 884de la misma norma procesal. Por ello cabe discutir la concurrencia de estos elementos subjetivos, o de cualquier conclusión derivada de una prueba de indicios, bien por esta vía deln.º 1.º del art. 849 LECrim, la tradicionalmente admitida por esta Sala, bien por la más adecuada delart. 852 de la misma ley procesal ( STS. 266/2006 de 7.3 ). Asimismo la STS. 748/2009 de 26.6.2009 precisa, que si bien también ha sido cuestionada, desde la perspectiva procesal, la aplicación del cauce del art. 849.1 de LECrim. para impugnar la constatación probatoria de los elementos subjetivos o internos de los tipos penales, puesto que se estaría acudiendo a un motivo de infracción de ley para dirimir lo que es realmente una cuestión fáctica. Se le daría así el carácter de norma jurídica a lo que es realmente una máxima o regla de experiencia, cuya conculcación se equipararía a la infracción de unaley. Sin embargo, esa interpretación heterodoxa del art. 849.1cumple la función procesal de ampliar el perímetro de control del recurso de casación con el fin de que opere en cierto modo como un sustitutivo de la segunda instancia, dados los problemas que suscita en nuestro ordenamiento procesal la ausencia de recurso de apelación en los procedimientos en que se dirimen precisamente los delitos más graves. Por tanto -como dice la STS. 518/2009 de 12.5 - el juicio de inferencia es revisable en casación, ya a través de la vía delart. 852 LECrim., cuando nos hallamos ante una decisión arbitraria y absurda (tutela judicial), o bien por el cauce que realmente se canaliza, en el juicio de subsunción, en cuanto el relato de hechos probados sólo es vinculante cuando expresa hechos, acontecimientos o sucesos, pero no cuando contiene juicios de inferencia que pueden ser revisados ante el Tribunal Superior, si existen datos, elementos o razones que pongan de relieve la falta de lógica y racionalidad del juicio...".

Por lo tanto, salvo los casos en que se disponga de una confesión del autor, el conocimiento de la intención del acusado sólo será factible a través de prueba indirecta o indiciaria. Y siendo necesaria la prueba indirecta para determinar el "animus" del agente, hay que reflejar los datos fácticos o enunciados en que se asienta la inferencia obtenida, ajustando ésta a las reglas de la razón, de la experiencia común y del criterio humano, sin que resulte el razonamiento arbitrario, irracional o absurdo.

Pues bien, en el caso que nos ocupa, la Juez a quo razona en el penúltimo párrafo del Fundamento de Derecho Primero de la sentencia impugnada que: "La sentencia de guarda y custodia de fecha 15 de septiembre de 2010 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Las Palmas de Gran Canaria en el procedimiento registrado bajo el número 1105/09 establecía que el Régimen de Visitas se establecía los fines de semana alternos desde el viernes a las 16:00 horas. En el supuesto presente, no ha sido acreditado que la supuesta enfermedad, que no ha sido por otro lado probada, no es óbice para que el padre se relacione con su hijo conforme a la sentencia mencionada".

La cuestión nuclear se centra en determinar si la denunciada obró con conciencia y voluntad de impedir el derecho- deber que incumbía al padre de visitar a su hijo menor, o por el contrario, si la conducta quedaba justificada por haber obrado conforme al superior interés del menor que en ese momento contaba con cinco años de edad.

Pues bien, a este respecto, la denunciada aportó al acto de juicio un plan de tratamiento (receta electrónica), emitido por la médico doña Ángela, del Centro de Salud San Juan, en que ya se hacía constar que el día 27 de febrero de 2013, esto es, tan sólo dos días antes del día de entrega del menor al padre, le fue prescrito al menor un tratamiento médico farmacológico consistente en amoxicilina 250MG/ 5ML, 120 ML, suspensión oral, pautándose una ingesta de 5 cada ocho horas durante seis días; luego, a la vista de dicho documento, a la sazón no impugnada su autenticidad por ninguna de las partes intervinientes, ponderado con las alegaciones de la recurrente y el propio tenor de la denuncia, en que el padre ya significa que la negativa de la entrega del menor por la madre se fundamenta en la enfermedad del mismo, no concurre motivo alguno para poner en duda que el menor padecía, en efecto, una infección bacteriana para cuya sanidad se le pautó la toma de antibióticos durante un período de seis días, por lo que, en una primera aproximación, no resulta acertada la apreciación que la Juez a quo efectúa en orden a la falta de prueba de la enfermedad del menor. Presupuesto lo anterior, la parte recurrente aporta junto con su escrito de recurso, un certificado médico de fecha 4 de marzo de 2013, emitido por la médico que atendió al menor, que acredita que el menor acudió a la consulta médica el miércoles día 27 de febrero de 2013, por un cuadro febril, así como que se le pautó tratamiento con antibiótico y reposo durante 4-5 días; dicho documento se puede integrar en el cuadro probatorio en esta segunda instancia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 790.3 LeCrim, al tratarse de un documento que no pudo proponerse en la primera instancia por cuanto fue emitido el día 4 de marzo de 2013 cuando el Juicio Oral tuvo lugar el día 2 de marzo de 2013, no pudiendo perderse de vista la premura con la que se señaló el juicio, pues la denuncia fue formulada el día 1 de marzo de 2013, y, la denunciada fue citada en horas de la tarde noche de dicho día para asistir al acto del Juicio Oral el día 2 de marzo de 2013 a las 9:40 horas, de modo que no dispuso ni de veinticuatro horas para poder acudir al plenario con todos los medios de prueba de que pretendiere valerse, lo que abunda en la imposibilidad de haber podido aportar dicho certificado médico en el acto del Juicio Oral. El referido certificado lo que quiere decir, en suma, es que el menor a lo largo de cuatro o cinco días (entre el 27 de febrero y el día 3 de marzo), al encontrarse enfermo y convaleciente, requería de dicho período de descanso y reposo necesario por su menor edad y por su situación de enfermedad, y ese es precisamente el motivo que aduce la recurrente para que no se llevara a cabo el régimen de visitas acordado judicialmente.

El certificado médico aportado, ponderado con la receta electrónica aportada en el plenario, introduce, a juicio de la Sala, una circunstancia relevante que permite cuando menos considerar concurrente una duda sobre la concurrencia del elemento subjetivo de la falta imputada, pues atendida la duración de la asistencia facultativa, resultaba aconsejable, en interés del menor, el reposo en casa, y no porque el padre no esté capacitado para cuidar del hijo menor en caso de enfermedad, sino para procurar al menor el debido descanso que indudablemente su estado de salud requería, por lo que en el presente supuesto, la Sala estima que no ha quedado acreditada con la debida suficiencia el elemento subjetivo de la infracción que se le imputa, o al menos existen dudas razonables sobre su concurrencia, que deben determinar un pronunciamiento absolutorio.

Este contexto y circunstancias en que los hechos acontecen, en suma, cuando menos suscitan la duda más que razonable en relación con la voluntad e intencionalidad de la denunciada de incumplir el régimen de visitas fijado en resolución judicial, habida cuenta de la corta edad del menor, el reciente diagnóstico de un cuadro febril, el tratamiento pautado (farmacológico y, señaladamente, reposo), y, la duración del referido tratamiento, permitiendo apreciar que la denunciada, cuando menos, se encontraba en una situación que la doctrina tradicional llamaba "estado de necesidad putativo", cuyas consecuencias habrían de ser reconducidas, según criterio Jurisprudencial más reciente ( sentencias del Tribunal Supremo de 8 de febrero de 2002, de 15 de febrero de 2002 y de 14 de mayo de 2002 ), a la teoría del error, habiendo declarado el T.S., en Sentencia de 11 de octubre de 1983, en el mismo sentido, que "el estado de necesidad es susceptible de tener el tratamiento de un error de prohibición, exonerativo de responsabilidad penal, cuando se está en la creencia de que existe, dando lugar al denominado estado de necesidad putativo", toda vez que la denunciada creía estar actuando en el prevalente interés de la menor y en cumplimiento de su deber como madre de preservar su salud e integridad, lo que supone ausencia de dolo, o, cuanto menos, un error sobre los presupuestos fácticos de una causa de justificación, habiendo de resolver el Tribunal en el sentido de que ante la existencia de duda razonable en relación con la concurrencia de alguno de los elementos del tipo delictivo que se imputa a la denunciada la respuesta no puede ser otra que la absolución de la misma.

Procede, pues, la estimación del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de instancia, con la consiguiente revocación de ésta al objeto de absolver a la recurrente de la falta de incumplimiento de obligaciones familiares judicialmente establecidas por la que fue condenada.

SEXTO.- Al estimarse el recurso de apelación, procede declarar de oficio el pago de las costas procesales causadas en ambas instancias ( artículos 239 y 240.2.º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación y observancia, en nombre de S.M. el Rey y por la Autoridad que me confiere la Constitución de la Nación Española.

FALLO

Que ESTIMANDO EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por Bernarda contra la sentencia dictada en fecha 2 de marzo de 2013 por el Juzgado de Instrucción número 1 de Telde, en el Juicio de Faltas Inmediato número 917/2013, debo revocar y REVOCO la misma en su integridad, acordando en su lugar la libre absolución de la denunciada de la falta de incumplimiento de obligaciones familiares judicialmente establecidas por la que venía siendo condenada.

Se declara de oficio el pago de las costas procesales causadas en ambas instancias.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución para su notificación, ejecución y cumplimiento.

Así por esta mi sentencia, contra la que no cabe recurso alguno, definitivamente juzgado en la segunda instancia, lo pronuncio, mando y firmo.

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