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  • EDICIÓN DE 04/02/2014
 
 

Se confirma la condena impuesta a un ex director de oficina del Servicio de Empleo de Extremadura que solicitó a tres mujeres favores sexuales a cambio de facilitarles la contratación laboral

04/02/2014
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Mantiene la Sala la condena del recurrente por la comisión de tres delitos contra la Administración pública en su modalidad de abusos de los funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones y un delito de agresión sexual.

Iustel

Son hechos declarados probados que el condenado respecto a tres personas distintas, en situación de demandantes de empleo ante el Servicio extremeño de empleo del que era director de la oficina de la localidad de Trujillo -de él dependía la recepción de las demandas y la selección de candidatos a los puestos de trabajo que se ofrecía, y también la realización de los cursos de formación-, realizó determinadas solicitudes de indudable contenido sexual. En contra de lo manifestado por el actor, los hechos se subsumen en el art. 443 del CP, pues la condición de funcionario no aparece sujeta a discusión; y, en cuanto a la realización de solicitudes sexuales, el acusado pidió a tres personas que aceptaran sus requerimientos sexuales a cambio de facilitarles la contratación laboral.

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia 716/2013, de 01 de octubre de 2013

RECURSO DE CASACIÓN Núm: 2052/2012

Ponente Excmo. Sr. ANDRES MARTINEZ ARRIETA

En la Villa de Madrid, a uno de Octubre de dos mil trece.

En el recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional interpuesto por la representación de Maximino, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cáceres, Sección Segunda, que le condenó por delito de agresión sexual y abusos de los funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Andres Martinez Arrieta, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Muñoz González; y como recurridos Emilia, Josefa y Silvia todos ellos representados por la Procuradora Sra. Gutierrez Comas; y la Junta de Extremadura representada por el Procurador Sr. Cárdenas Porras.

I. ANTECEDENTES

Primero.- El Juzgado de Instrucción n.º 2 de Trujillo, instruyó Procedimiento Abreviado 546/2010 contra Maximino, por delito de agresión sexual y abusos de los funcionarios público en el ejercicio de sus funciones, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Cáceres, que con fecha 25 de mayo de 2012 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "El acusado Don Maximino, con DNI número NUM000, mayor de edad y sin antecedentes penales, fue Director del SEXPE del término municipal de Trujillo desde el año 1983 hasta e año 2010, con los derechos y las obligaciones inherentes a dicha función, relacionadas en su mayoría con la selección y nombramiento de personas peticionarias de empleo y de cursos formativos, formando parte en muchas ocasiones de los Tribunales que realizaban las entrevistas a las personas solicitantes de empleo.

Sobre el año 2006 doña Emilia, que se encontraba en una situación económica necesitada al estar separada de su marido y tener dos hijos viviendo con ella, se dirigió a la oficina del Sexpe para buscar empleo, para lo cual se entrevistó personalmente con el acusado, que le pidió su teléfono móvil y se interesó por su situación personal, manifestándola que la llamaría si la encontraba algún trabajo; desde ese momento las llamadas fueron constantes, al tiempo que la citaba primer en un huerto que Maximino tenía cerca del Parador Nacional de Turismo y luego (a medianoche) en una casa que estaba en la carretera de Madrid y que le había dejado un amigo a fin de pasar la noche juntos; Emilia no fue a la cita y al poco tiempo Maximino la llamó muy enfadado pidiéndola explicaciones; en otras ocasiones la ofrecía comida (aceite, espárragos, embutidos...) y la decía que fuera a recogerla, contestando Emilia que se la diera en el despacho a la vista de todos.

Poco más tarde Emilia comenzó a trabajar en el Supermercado Lecler; uno de los días que se dirigía a su casa tras haber acabado su jornada laboral, al pasar por delante del Hotel Bizcocho se encontró con Maximino, que la estaba esperando con el coche y que con un tono de voz muy alterado le dijo "que si entras por lo que te digo tendrás trabajo para toda la vida y no te faltará de nada", marchándose acto seguido. Emilia quedó muy afectada por este incidente y se fue a su casa presa de un gran desasosiego, por lo que al día siguiente acudió al Ayuntamiento de la localidad y se entrevistó con Merche, una de las trabajadoras sociales, y la contó lo que le había ocurrido.

En las llamadas telefónicas que Maximino la hacía la hablaba de ofertas de trabajo que luego no se concretabna en nada, por lo que Emilia ya no cogía el teléfono. Una de las veces que lo hizo le dijo a Maximino ya no cogía el teléfono. Una de la veces que lo hizo le dijo a Maximino que la echara una mano, contestando este que le echaría una mano en donde ella quisiera, por lo que Emilia evitaba toda relación con el acusado, que la decía una y otra vez que "el trabajo es tu solución".

En el año 2006 Silvia, oriunda de Marrueceos y residetne en Trujillo, se encotnraba con su hija en el exterior del Edificio enel que estaba la Oficina que dirigía el acusado, que al verla salió a la calle y se dirigió a la misma a fin de que pasara a su despacho, en dónde la inquirió sobre su estado civil y la preguntó si buscaba trabajo, para lo que la pidió su teléfono móvil, diciéndola que la llamaría si encontraba algo. Esa misma tarde el acusado, que al verla salió a la calle y se dirigió a la misma a fin de que pasara a su despacho, en dónde la inquirió sobre su estado civil y la preguntó si buscaba trabajo, para lo que la pidió su teléfono móvil, diciéndola que la llamaría si encontraba algo. Esa misma tarde el acusado se puso en contacto con la perjudicada y la dijo que en una heladería la iban a hacer una prueba, para lo cual Maximino la llevó en su coche al local que regentaba un tal Virutas, el cuál le pidió a Silvia los documentos necesarios para darla de alta en el empleo, quedando en que al lunes siguiente se incorporaría al trabajo. Sobre las once y media de la noche Maximino se presentó en casa de Silvia vestido de cazador, ante lo cual esta le dijo que estaba muy confundido con ella y que de sexo a cambio de trabajo nada porque ella no era una fulana, repitiéndoselo varias veces. Nada más marcharse Maximino, Silvia se fue con su hija a pasar la noche a casa de una amiga. Al día siguiente Virutas llamó a Silvia para decirla que no fuera a trabajar.

En el invierno del año 2008 Maximino citó a Silvia delante del local de la central sindical UGT, sitio no muy céntrico, a la caída de la tarde; una vez allí el acusado le enseñó el maletero del coche lleno de comida, diciéndola que "todo en Trujillo pasaba por sus manos"; Silvia no aceptó los víveres y deciió marcharse, ante lo cual Maximino le dijo que subiera al coche si no quería que la echaran de España, por lo que Silvia accedió: Inmediatamente el acusado se dirigió hacia la carretera de La Cumbre, dónde paró el coche en un descampado para acto seguido decirle a la misma que no fuera tan fría con él, que ya no sabe si tiene hacia ella gusto u obsesión; acto seguido la empezó a tocar el pecho al tiempo que se bajaba los pantalones y dejaba al aire sus genitales, diciendo a Silvia que se la chupara; la perjudicada descendió del automóvil a toda prisa y volvió corriendo a Trujillo, donde se encaminó a casa de su amiga Carmen, que llegaba de trabajar en ese momento y que vio a Silvia sofocada, nerviosa y llorando, por lo que la preguntó que le había pasado, contándola Silvia lo sucedido momentos antes. Al día siguiente la perjudicada fue al Ayuntamiento de Trujillo a hablar con Merche, una de las Trabajadoras sociales del mismo, a quien hizo partícipe de lo que la había pasado el día anterior.

Las cosas siguieron así hasta que Silvia se fue a Marruecos a pasar unos días con su familia, recibiendo una llamada telefónica de Maximino en el móvil de su madre, llamándola la atención como podía éste haberse hecho con ese número de teléfono. De vuelta a España Silvia siguió recibiendo llamadas de Maximino de forma constante, que la hizo saber que había un taller en la localidad de Aldeacentenera; Silvia acudió al Ayuntamiento de Trujillo a fin de saber si el acusado formaba parte del Tribunal de selección; cuándo supo que sí se negó a ir al mismo, aunque al fin aceptó al ser incluída en la lista por el Ayuntamiento de Trujillo, que tenía la facultad de elegir a la mitad de los participantes; el día anterior al comienzo del taller se reunieron los seleccionados en el despacho de Maximino para ver como iban a organizarse para el transporte, acordando que lo harían en dos coches; nada más salir Silvia de la reunión se junta con Carmen, momento en el que recibe una llamada telefónica de Maximino en la que la dice que él en persona la llevará a Aldeacentenera, por lo que pasará por su casa a primera hora de la mañana; a la mañana siguiente Silvia, acompañada de Carmen, se dirigió a primer ahora al Ayuntamiento de Trujillo y se encontró en los aparcamientos del mismo a Emilia, una de las Trabajadoras sociales del Consistorio, que una vez enterada de lo que la perjudicada la contó la dijo que no fuera sola con Maximino a Aldeacentenera bajo ningún concepto, por lo que Silvia y Carmen regresaron a casa de la primera, en dónde estaba Maximino con su coche; al decirle al acusado que al pueblo iban las dos, éste manifiesta que Carmen no, porque no ha sido seleccionada para el taller, y que si va Carmen no hay trabajo para Silvia; ante la firmeza de Silvia y Carmen en no separarse, el acusado las lleva a Aldeacentenera en su vehículo, en dónde da comienzo el taller; en el transcurso de su desarrollo el Alcalde de Aldeacentenera llamó a Silvia y la dijo que no denciara a Maximino y que se olvidara de lo que hubiera pasado, ya que ello eran cosas de hombres que no tenían ninguna importancia.

Como las cosas seguían igual y como Maximino no cejaba en repetir a Silvia que era boba y que se portar bien con él, la perjudicada decidió acudir en septiembre del año 2008 al Cuartel de Guardia Civil en compañía de Carmen y de su hija, donde tras preguntarla el Guardia de Puertas que deseaba, éste llamó a dos hombres, uno de ellos moreno, que tras escucharla la dijo que se fuera tranquila, que él hablaría con Maximino, que era amigo suyo, reiterando Silvia una y otra vez a esa persona que lo único que ella quería era que Maximino la dejar en paz.

Al día siguiente Silvia acudió al Ayunatamiento de Trujillo a hablar con las trabajadoras sociales sobre lo ocurrido y se cambió de domicilio para estar más tranquila. en más de una ocasión, cuándo Silvia estaba Carmen y recibía llamadas de Maximino, aquélla colocaba el teléfono de tal manera que Carmen pudiera escuchar lo que Maximino le decía, oyendo Carmen que Maximino repetía una y otra vez a Silvia que no fuera boba, y que podría vivir como una reina si nofuera tan fría con él.

En una ocasión que Armando, exmarido de Silvia, fue a ver a su hija sonó el teléfono y Silvia no lo quiso coger, haciéndolo aquél, señalando Silvia el origen de la llamada ( Maximino ), sin que éste recuerde con exactitud si le dijo o no a Maximino "que la dejara en paz de una vez".

Cuando Silvia fue contratada por unos meses en el supermercado Leclerc, vio varias veces a Maximino esperándola en la calle cuándo ella salía del edificio una vez acabado su turno, al tiempo que llegó a recibir en un día hasta 20 ó 30 llamadas de teléfono del mismo.

En el año 2010 el acusado conoció a Josefa, cuándo ésta acudió a las oficinas del Sexpe a solicitar empleo; tras ser rechazada para un trabajo porque no reunía los requisitos del mismo, Maximino la llamó por teléfono pidiéndola disculpas por ello al tiempo que la decía que ya habría otras oportunidades; unos días después el acusado citó a Josefa en su despacho, al que ésta acudió acompañada de su cuñado, pero no la ofreció ningún trabajo en concreto; poco después la llamó para invitarla a un café y la citó delante del local de la UGT, para luego ir a tomar una copa a un sitio tranquilo; Josefa no acudió pero sí se acercó al lugar dando un paseo en compañía de su marido José Enrique, a quien le hizo ver que Maximino estaba en ese sitio dentro del coche; acto seguido Josefa empezó a recibir llamadas del acusado pidiéndola explicaciones de por qué no había acudido a la cita; al decirle Josefa que ella era una mujer casada, el acusado le respondió "que ella no era ninguna monja". Cuándo en alguna ocasión Josefa no quería coger el teléfono porque sabía que era Maximino quien la llamaba, fue su marido el que lo hizo y escuchó de labios de Maximino que tenía un empleo de camarera para Josefa, lo que extrañó mucho a José Enrique; en alguna otra ocasión en que el marido de Josefa fue quien cogió el teléfono, el acusado colgaba o decía que se había equivocado, si bien la llamó para felicitarla por su cumpleaños. Siempre que Maximino hablaba con Josefa la decía que si no aceptaba sus proposiciones no tendría nunca trabajo.

Josefa acudió en varias ocasiones a ver a la Concejala doña Carlota para contarle lo que le pasaba con Maximino y alguna vez le enseñó las llamadas de teléfono que éste la había hecho. Para evitar problemas y para que la situación no llegase a más, Josefa y su marido se fueron a vivir a otra localidad.

Silvia, Josefa y Emilia no se conocían entre sí ni se trataban, aunque las tres frecuentaban los servicios Sociales del Ayuntamiento de Trujillo y habían hablado con las Trabajadoras Sociales de todo lo que les había ocurrido con Maximino. Al frente de dicho servicio se encontraba la edil doña Carlota ( Víbora ) y allí estaban destindas las trabajadoras Sociales Emilia, Esperanza y Mercedes, cuyos despachos estaban unos a continuación de otros, por lo que estaban al tanto de lo que contaban las personas que allí acudían; desde el año 2006 en esos Servicios se había atendido, a Silvia, Josefa y Emilia cuando iban allí para exponer su situación personal y económica, así como para quejarse de lo que les estaba pasando con Maximino; las perjudicadas les enseñaban sus teléfonos, les daban detalles de lo que el acusado las proponía y escucharon a Silvia narrar lo que le había sucedido con Maximino en el invierno del año 2008 en el descampado de la carretera de La Cumbre.

La concejala doña Carlota atendía a las perjudicadas y las escuchaba, por lo que decidió consultar con La Casa de la Mujer de Cáceres antes de tomar ninguna decisión dada la gravedad del asunto, que requería cautela y prudencia. Es entonces cuándo se presentó en el despacho de doña Carlota don Plácido, Director de la Oficina de Prestaciones del Sexpe en Trujillo y puso en su conocimiento lo que había ocurrido en la oficina que él mismo dirigía, consistente en que había acudido a la misma una persona llamada Monstserrat a solicitar la reanudación de una prestación por desempleo; la funcionaria escuchó su petición y tras consultar su expediente la respondió que ello no era posible, ante lo cuál aquélla rompió a llorar y habló de denunciar a varias personas; ante esa situación la funcionario condujo a Montserrat al despacho de Plácido, al que repitió lo que ya había dicho a la funcionaria, siendo entonces cuándo Montserrat habló de denunciar al director del Sexpe y a otras personas, momento en el que Plácido la derivó hacia los servicios Sociales y se fue a ver a doña Carlota.

Ante esos hechos la edil decidió convocar una reunión en el Ayuntamiento y citar a las mujeres afectadas, entre las que se encontraban Emilia, Josefa, Silvia, Montserrat y otra persona que decía había sido también acosada por Maximino; La reunión se celebró en el despacho de la Concejala y en ella estuvieron presentes las cinco mujeres presuntamente afectadas por el hacer de Maximino, la edil y las tres trabajadoras sociales. Las mujeres afectadas por el hacer de Maximino (previamente informadas del motivo del encuentro) acudieron voluntariamente a la reunión y fueron asesoradas acerca de cómo se podía encauzar ese estado de cosas, por lo que al día siguiente se quedó en llevar a cabo otra reunión en la Casa de la Mujer de Cáceres a fin de concretar más las cosas; en el transcurso de la reunión llevada a cabo en el Consistorio, Montserrat dio detalles de lo que le había ocurrido a ella con Maximino y dijo que se sentía muy ofendida por ello, mientras mostraba un estado de ánimo decaído, ya que lloraba con frecuencia al recordar lo sucedido.

A la reunión de la Casa de la Mujer, convocada para el día 3 de junio del año 2010 acudieron las tres perjudicadas, Montserrat, la Concejala del Ayuntamiento de Trujillo, dos trabajadoras sociales del mismo, el Letrado de la Casa de la Mujer y la Directora de la misma, el Abogado de la Institución hizo sabe a las presuntas perjudicadas que si deseaban denunciar, lo más correcto era que cada una de ellas redactara la denuncia de su puño y letra contando todo lo ocurrido; luego entregarían las denuncias en el Ayuntamiento de Trujillo, firmarían el escrito que él iba a redactar, y todos esos documentos se enviarían a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura.

Así se hizo, ayudando las asistentes sociales a Partirica a dar forma a su denuncia al ser la misma foránea y no conocer bien el español ni sus giros gramaticales, mientrs que Carmen escribía al dictado de Silvia lo que ésta le dcía. Sólo tres de las cinco mujeres convocadas a la reunión redactaron sus denuncias, sin que lo efectuaran Montserrat y otra persona que estuvo en la reunión del Ayuntamiento pero que no acudió a la Casa de la Mujer en Cáceres. A lo largo de la reunión de Cáceres Montserrat estuvo llorando casi todo el tiempo, al igual que al regreso a Trujillo, mientras decía que a Maximino había que cortarle los huevos por lo que la había hecho.

Las tres perjudicadas firmaron sus denuncias, las entregaron en el Consistorio de Trujillo, Silvia a primera hora de la mañana porque se iba a trabajar, e igualmente firmaron el escrito redactado por el Letrado de la Casa de la Mujer de Cáceres; todo ello quedó en el Ayuntamiento de Trujillo; la edil señora Carlota revisó si todo estaba firmado, metió cada documento en un sobre y los cerró; después, todo ello fue introducido a su vez en un sobre más grande y entregado a la trabajadora social doña Emilia, que lo trajo a Cáceres y lo entregó en mano en la casa de la Mujer, desde donde fue remitido a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura.

Durante los años en que acaecieron estos hechos, Silvia, Josefa y Emilia han sufrido en su emocionalidad, en sus afectos, en su día a día, en el concepto público y en su estimación personal, por lo que necesitaron ayuda médica, sin dejar de lado la situación personal de Silvia y de Emilia, madres separadas con hijos a su cargo y sin posibilidades de encontrar trabajo".

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

" FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos al acusado Maximino, como autor responsable de tres delitos contra la administración pública en su modalidad de abusos de los funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones, y de un delito de agresión sexual, todos ellos ya definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena (para cada uno de los tres delitos de abuso en el ejercicio de sus funciones) de dos años de prisión y de doce años de inhabilitación absoluta, así como a la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y por el delito de agresión sexual a la pena de dos años de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Se prohibe al condenado aproximarse a las víctimas del delito, Silvia, Josefa y Emilia, comunicar con las mismas de cualquier modo, y acercarse a sus domicilios, a sus lugares de trabajo y a cualquier otro que sea frecuentado por las mismas por tiempo superior en diez años a la pena privativa de libertad impuesta, a menos de 500 metros.

Asimismo, el acusado indemnizará por daños morales a doña Emilia en la cantidad de doce mil (12.000 euros); a doña Silvia en doce mil (12.000) euros, y a doña Josefa en cuatro mil (4000) euros, aplicándose a estas cantidades lo dispuesto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Dedúzcase testimonio de los folios 130 a 148, 12 a 153 de las presentes actuaciones y remítanse al Juzgado de Instrucción competente a fin de que se investigue la manera en que esos documentos accedieron a los autos, dado su carácter reservado.

La clasificación del condenado en el tercer grado de tratamiento penitenciario no se efectuará hasta que se haya cumplido la mitad de la pena impuesta.

Notifíquese esta Sentencia a la Secretaría general del Servicio Público de Empleo de la Junta de Extremadura.

Las costas procesales de esta causa se imponen al condenado, incluidas las de la acusación particular.

Se acepta por sus propios fundamentos, el auto de insolvencia del condenado, dictado por el Juez de Instrucción en la correspondiente pieza de responsabilidad civil.

Conforme a lo dispuesto en el apartado sexto de la Instrucción 1/2011 del C.G.P.J. practíquese las notificaciones que puedan realizarse a través del sistema de gestión de notificaciones telemáticas Lexnet, e imprímanse las copias necesarias para el resto de las partes cuyos datos se encuentren debidamente registrados en el sistema de gestión procesal, a las que se unirán las cédulas de notificación que genera automáticamente el sistema informático, y remítanse al Servicio Comón que corresponda para su notificación. Devuélvanse los autos al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento con certificación literal de esa resolución para la práctica del resto de las notificaciones legalmente previstas, seguimiento de todas las realizadas, cumplimiento y ejecución de lo acordado.

Contra esta resolución cabe recurso de casación, para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, debiendo prepararse ante esta Audiencia Provincial mediante escrito presentado en el término improrrogable de cinco días cosntados desde el siguiente al de la última notificación de la misma, autorizado por Abogado y Procurador.

Sin perjuicio del recurso, se informa igualmente de la posibilidad de solicitar Aclaración respecto de algún concepto que se considere oscuro o para rectifiar cualquier error material del que pudiera adolecer, solicitud a formular para ante este Tribunal, dentro de los dos días siguientes al de la notificación de la presente resolución ( art. 267.1 y 2 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial ). Si se hubieran omitido en esta resolución manifiestamente pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en esta instancia podrá igualmente solicitarse en el plazo de cinco días que se complete la resolución en la forma expuesta en el artículo 267.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial; todo ello referido a la parte dispositiva de la resolución".

Con fecha 10 de julio de 2012, la Audiencia Provincial de Cáceres, Sección Segunda, dictó Auto con la siguiente PARTE DISPOSITIVA: LA SALA DIJO: Se incluye en los Antecedentes de Hecho de la Sentencia de esta Sala de veinticuatro de mayo del presente año que la Acusación particular ha sido ejercida por la Junta de Extremadura-Consejería de Bienestar Social, adherida a las peticiones del Ministerio Fiscal a excepción hecha de no solicitar la declaración de responsabilidad civil derivada del delito.

Igualmente se suprime del fallo de la resolución el párrafo correspondiente a la Pieza de responsabilidad Civil".

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Maximino, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

PRIMERO.- Por el cauce del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se invoca infrcción de Ley, por aplicación indebida del artículo 443.1 del Código Penal.

SEGUNDO.- Por el cauce del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se invoca infracción de Ley, por indebida aplicación de lo dispuesto en el artículo 178 del Código Penal, al no describirse en el factum los presupuestos objetivos configuradores del tipo aplicado.

TERCERO.- Por el cauce del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamieto Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del poder Judicial, se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución Española.

CUARTO.- Por el cauce del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se invoca vulneración del principio pro reo.

QUINTO.- Por el cauce del artículo 849.2 de Enjuiciamiento Criminal, se invoca error en la apreciación de la prueba con referencia "a los folios 33 y 250de las actuaciones consistentes en informe negativo emitido por la Brigada de la Comandancia de Puesto de la Guardia Civil de Trujillo de fecha 12 de julio de 2010.

Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 24 de septiembre de 2013.

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- La sentencia objeto de la presente censura casacional condena al recurrente como autor de tres delitos del art. 443 del Código penal, delito de solicitud de favores sexuales por funcionario público, y por un delito de agresión sexual. El hecho probado refiere la conducta del acusado, hoy recurrente que respecto a tres personas distintas, en situación de demandantes de empleo ante el Servicio extremeño de empleo del que el recurrente era director de la oficina de la localidad de Trujillo, realizó determinadas solicitudes de indudable contenido sexual. En otra ocasión, y con respecto a una de las denunciantes la condujo a un descampado en el que comenzó a tocarle los pechos y se desnudó para solicitarle que "que se la chupara". Los hechos fueron comunicados por las receptoras de las solicitudes a una trabajadora social del Ayuntamiento que lo participó a una concejala iniciando el proceso penal en averiguación de los hechos por los que se formuló denuncia.

Estos hechos son subsumidos en el art. 443 del Código penal y en el delito de agresión sexual.

En el primer motivo denuncia el error de derecho por la indebida aplicación del art. 443 del Código penal arguyendo que no concurre en el hecho los elementos configuradores del tipo penal. El recurrente destaca que en la tipicidad del delito se exige que las personas solicitadas "tengan pretensiones pendientes de la resolución de aquél...", lo que no ocurre en el caso pues la demanda de empleo debe ser resuelta por un tribunal o grupo de trabajo mixto "constituido por al menos tres personas" sin que el recurrente, como director de la oficina de Trujillo tuviera actividad o capacidad de decisión, por lo que no puede ser sujeto activo del delito.

El motivo se desestima. El tipo penal del art. 443 del Código penal, como dijimos en la STS 1187/2004, de 18 de octubre, requiere que un sujeto activo especialmente cualificado por su condición de funcionario público, que realiza actos que calificados de solicitud sexual a un tercero sin que sea necesaria su efectiva realización, que en su caso daría lugar a un concurso de delitos, y que el tercero tenga pretensiones pendientes de resolución o respecto de las que deba evacuar informe o elevar consulta.

La figura delictiva cuya errónea aplicación se denuncia está dentro del Título de los delitos contra la Administración Pública y, más concretamente, dentro del capítulo específico de los abusos de los funcionarios públicos en el ejercicio de su función. La condición de funcionario público no aparece sujeta a discusión. El acusado era director de la oficina del SEXPE de Trujillo encargado de la prestación de servicios relacionados con las búsqueda de empleo y la realización de cursos de formación. El segundo requisito hace referencia a la realización de solicitudes sexuales. En el diccionario de la lengua, solicitar, entre otras acepciones, equivale a requerir o tratar de conseguir la amistad, la compañía o la atención de una persona. El acusado estaba pidiendo a las tres personas que se relacionan en el hecho que aceptaran sus requirimientos a cambio de facilitarles la contratación laboral, lo que se refleja de forma explícita, contundente, inequívoca y abrumadora en las expresiones del hecho probado, que el recurrente no discute ni en su contenido, ni en su significación. El contenido de la solicitud es de naturaleza inequívocamente sexual y, como es evidente, la acción típica consiste en la petición, en este caso nada velada o equívoca de favores sexuales. En el tercer requisito, la pendencia de resolución respecto del imputado en el hecho también resulta patente. El condenado era el director de la oficina en Trujillo, de él y de su oficina dependía la recepción de las demandas y la selección de candidatos a los puestos de trabajo que se ofrecían. También la realización de cursos de formación. En la sentencia se refiere, en dos ocasiones que una de las destinatarias de la solicitud se extrañaba porque no era seleccionada para los cursos de formación, lo que achaca a la negativa a atender las solicitudes, y otra de las destinatarias es retirada de una propuesta de candidatura a un puesto de trabajo en un ayuntamiento próximo, al negarse a la solicitud del acusado. Acciones que son realizadas por el recurrente.

El reproche penal y social a estos hechos, sumamente graves, es incuestionable, ya que no sólo ha perjudicado el crédito de una servicio público especialmente dispuesto para atender la imperiosa necesidad de trabajo ante situaciones, como las que se describen en el hecho probado de situación de necesidad angustiosa para remediar situaciones de peligro de exclusión social de las que el funcionario público se prevale y abusa hasta límites inaceptables.

Concurren los elementos de la tipicidad por lo que el motivo se desestima.

El motivo, por error de derecho, se desestima.

SEGUNDO.- En el segundo de los motivos de la impugnación denuncia el error de derecho por la indebida aplicación del art. 178 del Código penal. Se refiere al delito de agresión sexual por el que es condenado al subsumir el hecho probado en el tipo penal cuya aplicación denuncia. Lo recordamos, el acusado que había solicitado sexualmente a la perjudicada en varias ocasiones la enseña el maletero del coche repleto de víveres, y se los ofrece, obteniendo una nueva negativa. El recurrente la dice que monte en el coche si no quiere que la expulsen de España, accediendo por ello la perjudicada y la traslada a un descampado donde la empieza a tocar el pecho y se desnuda para solcitdarle una felación. La perjudicada desciende del coche y corriendo vuelve a Trujillo donde narra lo sucedido.

El motivo se desestima. Es cierto que la sentencia de instancia adolece de un grave defecto por la ausencia de una motivación necesaria en la exposición de la subsunción. No obstante la calificación es correcta. La diferencia entre el delito de agresión sexual (art. 178) y los abusos sexuales art. 181) radica en el empleo de violencia o intimidación, en la agresión, y sin ella aunque sin consentimiento, en los abusos sexuales. En el hecho probado se refiere un hecho de intimidación "que subiera al coche si no quería que la echaran de España" frase que se dice en un contexto de poder, es el Director de la oficina del SEXPE en Trujillo, dirigida a una persona extranjera en situación de precariedad laboral, en demanda de empleo, y económica, tras ofrecerle un maletero lleno de comida. Esa expresión es determinante para forzar una voluntad, y acceder montar en el coche. La conduce a un descampado en el que se producen los hechos, tocamientos de pechos, y petición de una felación al acusado que se había desnudado. La víctima sale corriendo hasta el pueblo. Ese hecho probado expresa una intimidación dirigida a vencer una voluntad contraria al acto de contenido sexual.

Desde el hecho probado concurren los elementos de la tipicidad del delito de agresión sexual. Los tocamientos y la petición de una felación cuando estaba desnudo, son actos de indudable contenido sexual. El contenido agresivo resulta del hecho al referir las continuas solicitudes sexuales realizadas por quien ostenta una posición de poder en un aspecto de indudable importancia, el trabajo, máxime cuando se trata de una extranjera en demanda de empleo y a la que había ofrecido empleo que, finalmente, no fue concretado al negarse la destinataria de la oferta a mantener una relación sexual con el acusado. El acto se desarrolla en un descampado al que se había acudido tras amenazarla con la expulsión del territorio nacional y la víctima de la agresión tiene que salir corriendo para evitar su ejecución completa.

Ningún error cabe declarar por lo que el motivo se desestima.

TERCERO.- En el tercer motivo denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

El motivo carece de base atendible. Tal y como recordábamos en la STS núm. 548/2013, de 19 de junio, por remisión a la STS núm. 161/2013, de 20 de febrero, el derecho a la presunción de inocencia se configura, en su perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria realizada con las garantías necesarias y referida a todos los elementos esenciales del delito, así como que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos. De este modo, se habrá vulnerado el derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, cuando no se motive el resultado de dicha valoración o, finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el ““iter”“ discursivo que conduce de la prueba al hecho probado ( STC núm. 189/1998, de 28 de septiembre, FJ. 2). En cuanto a los límites del control casacional, según una consolidada doctrina de esta Sala no nos corresponde revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su íntima convicción, sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta ( STC núm. 68/2010, 18 de octubre ). En el aspecto de la motivación, se ha dicho también que el derecho a la tutela judicial efectiva -en su dimensión de derecho a obtener una resolución judicial de fondo, favorable o adversa, pero siempre fundada en Derecho- es garantía frente a la arbitrariedad o irrazonabilidad de los poderes públicos ( STC núm. 107/2011, de 20 de junio ). Ello implica, en primer lugar, que la resolución esté motivada, es decir, que contenga los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión; y, en segundo lugar, que la motivación contenga una fundamentación en Derecho, esto es, que no acoja una aplicación arbitraria de la legalidad, que no resulte manifiestamente irrazonada o irrazonable y que no incurra en un error patente, ya que en tal caso la aplicación de la legalidad sería tan sólo una mera apariencia ( SSTC núm. 158/2002, de 16 de septiembre, FJ. 6; 30/2006, de 30 de enero, FJ. 5; y 82/2009, de 23 de marzo, FJ. 6).

El tribunal ha oído en declaración a las tres destinatarias de las solicitudes sexuales, a las trabajadoras sociales que las oyeron de las solicitadas y a la concejal y otras personas que oyeron las denuncias sobre las solicitudes. De la misma manera también, con relación al delito de agresión sexual, oyó a la perjudicada. La pretensión del recurrente no es otra cosa que una revaloración de la prueba que esta sala, carente de la necesaria inmediación, no puede realizar.

Constatamos que la prueba practicada tiene un indudable sentido de cargo, y así resulta de la documentación de la vista del juicio oral y que el tribunal, atento al desarrollo de la prueba personal, ha llegado a un convencimiento de los hechos que expresa con razonabilidad en la sentencia, por lo que el motivo, carente débase atendible, debe ser desestimado.

CUARTO.- Denuncia en el mismo ordinal la vulneración del princiupio "in dubio pro reo". La referencia a este principio, es inapropiada, ya que tiene sentado esta Sala (Cfr.STS de 03-10-2001, de 27-02-2004, o de 20-12-2004, n.º 1543/2004 ), que, en la casación, solo cabe examinar la aplicación del principio in dubio pro reo cuando dentro de la sentencia impugnada se refleje alguna duda sobre la existencia de los hechos constitutivos de la infracción que se sanciona.Y es claro que el tribunal de instancia en ningún momento manifestó tener dudas sobre la participación en los hechos del hoy recurrente y sobre la prueba y la tipicidad del hecho. El motivo se desestima.

QUINTO.- Denuncia en el quinto de los motivos de la impuganción errores de hecho en la valoración de la prueba que denuncia a partir de la documentación de la causa. Entre los documentos que cita destaca el acta del juicio oral, unos correos electrónicos remitidos por el acusado, la diligencia negativa de la guardia civil sobre existencia de denuncias y el tráfico de llamadas desde el teléfono del acusado a las destinatarias de las solicitudes, con los que pretende, no tanto la acreditación de un error sino la insuficiencia de la prueba.

El motivo se desestima. Los requisitos que ha exigido la reiterada jurisprudencia de esta Sala para que este motivo de casación pueda prosperar son los siguientes: 1) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; 2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; 3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal; y 4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

Los documentos designados carecen de virtualidad para acreditar, por sí mismos, un hecho o un error en el hecho probado al estar sujetos a la valoración de su contenido desde la inmediación en la práctica de la prueba.

SEXTO.- En los motivos sexto y séptimo plantea dos motivos de impugnación por vulneración del art. 9.3 de la Constitución, la interdicción de la arbitrariedad. En el sexto, al considerar que el hecho probado no responde a la prueba practicada, lo que no deja de replantear el motivo opuesto por vulneración al derecho a la presunción de inocencia. En el séptimo plantea la vulneración al considerar infringido la interdicción de la aplicación retroactiva de la norma penal, en referencia a la declaración contenida en el fallo de la sentencia sobre aplicación del art. 36.2 del Código penal. El motivo sexto se desestima con remisión a lo anteriormente argumentado.

Este segundo apartado será estimado. Los hechos acaecen en el año 2006. Al tiempo de los hechos el art. 36.2 Cp era el vigente con la redacción dada por la Ley 15/2003 de 25 de noviembre. En este texto, como en el posterior tras la reforma de la Ley Orgánica 5/2010, se exige que el denominado períodos de seguridad para acceder al tercer grado de cumplimiento, entra en vigor, en orden a la limitación expuesta, con relación a la pena "superior a cinco años", requisito que no concurre en la causa pues el recurrente ha sido condenado a las penas de dos años cada una por el delito del art. 443 Cp y otra de dos años por el delito de agresión sexual. En la aplicación del art. 36.2 se refiere a la pena correspondiente a cada delito, que es la que se ejecuta, no a la suma de las penas.

En todo caso y como dijimos en la STS 748/2006 de 12 de junio, en unificación de doctrina sobre vigilancia penitenciaria, la modificación operada por una Ley Orgánica en lo referente a la progresión de grado penitenciario rige el principio de irretroactividad de la norma penal en lo que perjudica al reo, como es el supuesto en el que la modificación de 2010 tiene un contenido de ejecución más perjudicial que el de la normativa anterior, por lo tanto, no aplicable a los supuestos anteriores a su entrada en vigor.

III. FALLO

F A L L A M O S: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley y de precepto constitucional interpuesto por la representación del acusado Maximino, contra la sentencia dictada el día 25 de mayo del año 2012 por la Audiencia Provincial de Cáceres, en la causa seguida contra el mismo, por delito de agresión sexual y abuso en el ejercicio de sus funciones, que casamos y anulamos. Declarando de oficio el pago de las costas causadas. Comuníquese esta resolución y la que se dicte a continuación a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Candido Conde-Pumpido Touron Andres Martinez Arrieta Perfecto Andres Ibañez Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Antonio del Moral Garcia

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia 716/2013, de 01 de octubre de 2013

Ponente Excmo. Sr. ANDRES MARTINEZ ARRIETA

SEGUNDA

En la Villa de Madrid, a uno de Octubre de dos mil trece.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción n.º 2 de Trujillo, con el número 546/2010 y seguida ante la Audiencia Provincial de Cáceres, por delito de agresión sexual y abusos de los funcionarios públicos contra Maximino y en cuya causa dictó sentencia la mencionada Audiencia con fecha 25 de mayo de 2012, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Andres Martinez Arrieta, hace constar lo siguiente:

I. ANTECEDENTES

ÚNICO.- Se aceptan y reproducen los antecedentes de hecho de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cáceres.

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Se aceptan y reproducen los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida añadiendo los de la primera sentencia dictada por esta Sala.

SEGUNDO.- Que por las razones expresadas en el sexto de los fundamentos jurídicos de la sentencia de casación procede la estimación parcial del recurso interpuesto por Maximino.

III. FALLO

F A L L A M O S: Que manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia de instancia, se suprime del fallo el párrafo: "La clasificación del condenado en el tercer grado de tratamiento penitenciario no se efectuará hasta que se haya cumplido la mitad de la pena impuesta" con respecto al acusado Maximino.

Se ratifican el resto de los pronunciamientos de la sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Candido Conde-Pumpido Touron Andres Martinez Arrieta Perfecto Andres Ibañez Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Antonio del Moral Garcia

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Andres Martinez Arrieta, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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