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A diferencia de los coimputados, los testigos se encuentran sometidos a un diferente régimen procesal que les obliga a decir la verdad

15/01/2014
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No ha lugar al recurso interpuesto contra la sentencia que condenó al recurrente por tráfico de drogas. No aprecia el TS vulneración del derecho a la presunción de inocencia, ya que la Sala sentenciadora practicó prueba bastante para reputar al acusado autor del delito contra la salud pública objeto de condena. Para ello tuvo en cuenta las sustancias incautadas; el testimonio prestado por el portador de la droga, quien desde el momento inicial atribuyó al acusado la condición de vendedor.

Iustel

En contra de lo manifestado por el condenado, aquél no tiene consideración de coimputado, sino de testigo, por lo que es bajo ese prisma -y bajo la obligación de decir la verdad- como la Sala de instancia examina la incriminación del recurrente, sin que éste haya aportado razones sustanciales de las que se pueda extraer que las manifestaciones del testigo encierren fines espurios o bien otras circunstancias por las que quepa dudar de su contenido; a lo anterior se une lo manifestado por el agente de la Guardia Civil que actuó como instructor de las diligencias. En conclusión, la existencia del acto de tráfico es incuestionable desde los hechos declarados probados, debiendo aplicarse el subtipo atenuado del art. 368.2 del CP, tanto por la escasa cantidad de la sustancia transmitida como por la carencia de antecedentes penales del acusado, con reducción de la pena en un grado.

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia 742/2013, de 16 de octubre de 2013

RECURSO DE CASACIÓN Núm: 538/2013

Ponente Excmo. Sr. JUAN SAAVEDRA RUIZ

En la Villa de Madrid, a dieciséis de Octubre de dos mil trece.

En el recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por la representación de Ignacio, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección Tercera, que condenó al acusado por un delito contra la salud pública; los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la Votación y Fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz, siendo parte el Ministerio Fiscal, estando representado el recurrente por el Procurador Don Juan Carlos Estévez Fernández-Novoa.

I. ANTECEDENTES

PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción n.º 2 de los de Zaragoza, incoó procedimiento abreviado n.º 2054/2012 contra Ignacio, por delito contra la salud pública y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección Tercera, que con fecha once de febrero de dos mil trece, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

" De la prueba practicada apreciada en conciencia en base a lo establecido en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento criminal, ha quedado probado que Ignacio, en la madrugada del pasado siete de noviembre de 2011, vendió hachís con un peso de 1,18 gramos y una pureza del 19,37 % de THC, y cocaína con un peso de 0,61 gramos y una pureza del 28,86 %, a Silvio, en la empresa Dana, sita en el polígono industrial de Malpica de Zaragoza en la que éste trabajaba como vigilante de seguridad y quedando pendiente de abonar su importe.- Dichas sustancias fueron intervenidas en poder del citado Silvio ese mismo día al ser detenido por estar implicado en un delito de hurto en el que también se encuentra el acusado.- El precio del hachís ocupado en el mercado ilícito es de 6,44 euros y el precio de la cocaína intervenida, en el mismo mercado ilícito, es de 24,03 euros ".

SEGUNDO.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

" FALLAMOS: CONDENAMOS al acusado Ignacio, cuyos demás datos personales ya constan en el encabezamiento de esta resolución, y en quien no concurren circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, como autor responsable de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368.1 y 2 del Código Penal, a la pena de UN AÑO, SEIS MESES y UN DÍA de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA de VEINTIOCHO euros con la responsabilidad personal subsidiaria de DOS DÍAS en caso de impago e insolvencia. Se decreta el decomiso de la droga intervenida y su destrucción, y al pago de las costas procesales.- Y para el cumplimiento de la pena principal que se impone al acusado, le abonamos todo el tiempo que ha estado privado de libertad por razón de esta causa ".

TERCERO.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, por la representación de Ignacio, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO.- La representación del recurrente, alegó los motivos siguientes: PRIMERO.- Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. SEGUNDO.- Por infracción de ley por la vía del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación indebida del artículo 368.2 del Código Penal.

QUINTO.- El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo, cuando por turno correspondiera.

SEXTO.- Realizado el señalamiento para Fallo, se celebró la deliberación y votación prevenida el día 8 de octubre de 2013.

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- La Audiencia Provincial de Zaragoza (Sección 3.ª) condenó al acusado Ignacio como autor de un delito contra la salud pública relacionado con sustancias de las que causan grave daño a la salud y de las que no causan grave daño a la salud ( art. 368.1 CP ), sin concurrir circunstancias modificativas en su responsabilidad criminal, delito por el que, apreciando la concurrencia de los elementos propios del subtipo atenuado del art. 368.2 CP, le impuso las penas de un año, seis meses y un día de prisión.

SEGUNDO.- Frente a este pronunciamiento se alza el penado en casación a través de una duplicidad de motivos. En el primero de ellos invoca el derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE y arts. 852 LECrim y 5.4 LOPJ ), que considera lesionado con la resolución de instancia. Para el recurrente, la única prueba que cabría valorar en su contra es la incriminación que sobre él vertió uno de los coimputados en las diligencias previas núm. 5435/2011, procedimiento abierto a raíz de una sustracción y en el que figurarían como implicados tanto el recurrente como ese tercero. Ante esa circunstancia procesal, el contenido de la aparente ““notitia criminis”“ hubo de someterse a los filtros que la jurisprudencia señala a este tipo de incriminaciones, siendo oportuno tras su aplicación el dictado de un fallo absolutorio. En el segundo motivo, que el recurrente meramente enuncia como infracción de ley y canaliza a través de los arts. 849.1.º LECrim y 368.2 CP, se limita a negar su autoría respecto de ningún acto de transmisión de droga.

Ambos motivos serán examinados conjuntamente.

1. Desde una perspectiva constitucional, el derecho a la presunción de inocencia se configura, en tanto que regla de juicio, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que deberá existir una mínima actividad probatoria realizada con las garantías necesarias y referida a todos los elementos esenciales del delito, así como que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación en ellos del acusado. Ya en la STC núm. 189/1998, de 28 de septiembre, declaraba el Tribunal Constitucional que "sólo cabrá constatar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado discursivo que conduce de la prueba al hecho probado" (FJ. 2). En la misma línea, recuerdan más recientemente las SSTC núm. 107/2011, de 20 de junio, 111/2008, de 22 de septiembre, ó 68/2010, de 18 de octubre, por citar algunas, que toda condena ha de asentarse en pruebas de cargo válidas, suficientes y concluyentes respecto de la inferencia alcanzada, inferencia que el Juez debe explicitar suficiente y racionalmente en la sentencia, de forma que para la estimación del motivo el déficit o error en la motivación o bien su incoherencia interna, puesto en relación con la valoración de la prueba y, por tanto, con la existencia misma de la prueba de cargo, habrá de suponer la quiebra del derecho a la presunción de inocencia.

El control, en clave casacional, del respeto debido al derecho a la presunción de inocencia únicamente permite a esta Sala de Casación examinar esa apuntada racionalidad de la inferencia del Tribunal sentenciador (lo que no puede implicar la sustitución del criterio valorativo de instancia por el de este Tribunal), así como de la existencia de prueba de cargo adecuada y suficiente ( STS núm. 70/2011, de 9 de febrero ). La prueba será adecuada cuando se haya obtenido respetando los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba será bastante cuando su contenido sea netamente incriminatorio. Se comprobará, igualmente, que la Sala de instancia haya construido su decisión con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente y suficientemente expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción criminal. El juicio de inferencia del órgano ““a quo”“ sólo será impugnable, por tanto, cuando resulte contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia.

2. Examinando ahora si la Audiencia de Zaragoza dispuso o no de pruebas válidas y bastantes como para fundamentar su decisión, llegamos a la doble conclusión de que se practicó prueba bastante para reputar al acusado autor del delito contra la salud pública objeto de condena y que la inferencia judicial se ajusta a las pautas exigibles.

Son varios los elementos de convicción a través de los cuales el Tribunal de instancia llega a esa convicción de que fue el acusado quien vendió a Silvio las drogas que éste portaba consigo cuando fue detenido. El primero de ellos, la propia realidad de las sustancias incautadas, consistentes en un trozo de 1'18 gramos de hachís con un T.H.C. del 19'37 % y, por otro lado, un envoltorio con lo que resultaron ser 0'61 gramos de cocaína al 26'86 % de pureza. Su existencia no se pone en duda en ningún momento, como tampoco los resultados que arrojó el análisis pericial.

Partiendo el Tribunal de este hecho objetivo, es ciertamente determinante en su convicción el testimonio prestado por Silvio, su portador, quien desde el momento inicial -es decir, desde que los agentes actuantes encuentran las sustancias en su poder al someterle a un cacheo superficial- atribuye al aquí acusado la condición de vendedor. Para el recurrente, tal manifestación no puede ser tenida por cierta, pues se produce al tiempo en que Silvio es también detenido como consecuencia del hurto acaecido en la nave en la que trabajaba como vigilante de seguridad. Como ya hemos apuntado, estima el recurrente que, por esta razón, sus manifestaciones sobre el origen de la droga debieron analizarse bajo los parámetros propios de las incriminaciones entre coimputados, filtro que no pasarían. Sin embargo, como con acierto afirma la Sala de instancia, no es ésta la condición procesal que cabe atribuir al así declarante: habiéndose desglosado las presentes diligencias penales de las abiertas por el supuesto hurto en la nave, en las que sí tendría Silvio tal condición de coimputado, en la presente causa este individuo es tenido en todo momento por testigo, no por coimputado, quedando por ello sometido a diferente régimen procesal. Es bajo el prisma de la testifical y, en concreto, bajo la obligación de decir verdad ( arts. 433, inciso 2.º, y 434 LECrim en fase de instrucción; art. 706 LECrim en el enjuiciamiento) bajo el que la Audiencia examina tal incriminación, obligación respecto de la que el testigo consta debidamente apercibido en todo momento. No aporta el recurrente -como tampoco hiciera en la instancia- razones sustanciales de las que sea posible extraer que las manifestaciones de Silvio encierren fines espurios o bien otras circunstancias por las que quepa dudar de su contenido. En verdad, tal y como se encarga de clarificar la Sala de instancia, de tal incriminación no resulta beneficio alguno para Silvio en esta causa, como tampoco en las diligencias penales por el supuesto hurto, y sí en todo caso algún perjuicio.

Desde la inmediación que le es propia y de la que no dispone, en cambio, esta Sala de Casación, la Audiencia destaca lo espontáneo y contundente que se mostró el testigo en el juicio oral al aseverar que fue Ignacio quien le vendió la droga, a cambio de una cantidad de dinero que le habría dejado pendiente de abono. Lo que sí ha podido constatar esta Sala a través del examen de las actuaciones ( art. 899 LECrim ) es cómo el testigo explicó la forma en la que solía saldar este tipo de deudas con Ignacio, aportando una serie de datos de los que se desprende sin dificultad que el ahora recurrente era su proveedor habitual. Examinó, igualmente, el Tribunal de procedencia la uniformidad del testimonio de Silvio a lo largo de todo el proceso, habiendo sostenido idéntica versión persistentemente, sin titubeos, de comienzo a fin. Aportó el testigo además algunos datos expresamente admitidos por el acusado, tales como que ambos se conocían con anterioridad por haber sido vecinos y que habían fumado juntos ““chocolate”“ en ocasiones anteriores.

No corresponde a esta Sala de Casación suplir o modificar la convicción sostenida en cuestiones que afectan a la inmediación, como es el caso. La convicción de los Jueces de la instancia sobre este aspecto es rotunda cuando manifiestan no albergar ““ninguna duda del acto de tráfico acaecido”“, a la par que consideran al testigo ““creíble y verosímil”“. Su declaración cuenta, además, con un último elemento de refuerzo externo, cual es lo manifestado por el agente de la Guardia Civil que actuó como instructor de las diligencias, agente que -tal y como valora la Sala- incidió en la vista en esa misma espontaneidad del testigo al referirse a Ignacio como la persona que le había proporcionado las sustancias intervenidas ( art. 899 LECrim ).

La conclusión que, de este modo, obtiene la Audiencia no puede entenderse apartada de las reglas de la lógica, como tampoco carente de prueba o defectuosa en su motivación, razones todas ellas por las que este primer motivo no puede prosperar.

3. La existencia del acto de tráfico deviene incuestionable desde los hechos declarados probados, a cuya literalidad no se aquieta el recurrente en el segundo de los motivos de su recurso, pese a ser una de las exigencias de la infracción de ley ( art. 849.1.º LECrim ). Los hechos afirman que en la madrugada del 7 de noviembre de 2011 el hoy recurrente vendió a Silvio las apuntadas sustancias en la empresa Dana Automoción S.A. en la que éste trabajaba como vigilante de seguridad, quedando su importe pendiente de abono entre ambos. Tal venta sólo podría reputarse atípica si la droga no hubiera alcanzado las cuantías mínimas de psicoatividad, lo que para la cocaína cifra la jurisprudencia en 0'050 gramos (por todas, STS núm. 95/2005, de 3 de febrero ). Cifra ésta ampliamente superada en el caso, pues nos encontramos ante 0'163846 gramos de cocaína neta o pura, cantidad que sigue rebasando el mínimo psicoactivo incluso después de aplicarle el margen de error de +- 5 % ( STS núm. 666/2013, de 15 de julio ).

En un segundo orden de cosas, el punto de partida del art. 368.2 CP es -como señala la reciente STS núm. 586/2013, de 8 de julio - la escasa entidad del hecho, jugando las circunstancias personales del responsable penal un papel secundario. El órgano de instancia estimó que la conducta enjuiciada reúne tales caracteres, tanto por la escasa cantidad de sustancia transmitida como por la carencia de antecedentes penales en el acusado, circunstancias que en efecto abonan su aplicación, con reducción de la pena en un grado.

Desde la óptica de la infracción de ley, nada puede objetarse tampoco al recto proceder del Tribunal de procedencia. Así pues, también este motivo debe decaer.

TERCERO.- En virtud de lo dispuesto en el art. 901 LECrim, inciso 2.º, las costas del recurso deben ser impuestas al recurrente.

III. FALLO

Que debemos declarar NO HABER LUGAR al recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional dirigido por Ignacio frente a la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección Tercera, en fecha 11/02/2013, en causa seguida por delito contra la salud pública, tráfico de drogas, con imposición al mencionado de las costas del recurso.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Juan Saavedra Ruiz, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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