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  • EDICIÓN DE 31/12/2013
 
 

El TS resuelve un supuesto en que el delito de omisión de perseguir delitos queda absorbido por el delito de revelación de secretos, al existir entre ambas infracciones una progresión delictiva

31/12/2013
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El TS estima en parte al recurso de uno de los condenados por la sentencia impugnada, y le absuelve del delito de omisión de perseguir delitos, manteniendo la condena por el delito de revelación de secretos del art. 417.1 del CP. Señala que el bien jurídico tutelado por este delito consiste en impedir que la revelación de secretos e informaciones no divulgables irroguen un perjuicio al servicio que la Administración presta a los ciudadanos.

Iustel

En este caso el acusado comunicó a un sujeto implicado en una investigación sobre tráfico de drogas que la policía lo estaba vigilando, lo que obstaculizó la labor de la policía. En cuanto al delito de omisión de perseguir delitos el sujeto activo -en este caso guardia civil- debe haber conocido la perpetración del delito y dejar maliciosamente de promover la persecución y castigo de los delincuentes. Pero en el presente supuesto resultaría paradójico obligar al acusado, que ha revelado informaciones sobre controles de tráfico a una persona que conoce se dedica a traficar con cocaína, obligarle a denunciar a esta persona por aquel tráfico, ya que a él mismo le suministra la droga. Esta omisión -cuyo bien jurídico no es autónomo e independiente del delito del art. 417 CP- no ha de penarse por separado al existir entre ambas infracciones una progresión delictiva, de modo que la colaboración con el traficante comprende en su injusto la conducta omisiva de no denunciarle.

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia 773/2013, de 22 de octubre de 2013

RECURSO DE CASACIÓN Núm: 147/2013

Ponente Excmo. Sr. JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE

En la Villa de Madrid, a veintidós de Octubre de dos mil trece.

En los recursos de casación por quebrantamiento de forma, e infracción de Ley que ante Nos penden, interpuestos por Alvaro y Belarmino, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección Sexta, que condenó a los acusados como autores penalmente responsables de un delito contra la salud pública; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación y Fallo, bajo la Presidencia del Primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y dichos recurrentes representados por los Procuradores Sres. Martínez Villoslada y Oca de Zayas respectivamente.

I. ANTECEDENTES

Primero.- El Juzgado de 1.ª Instancia e Instrucción número 1 de Calatayud, incoó Procedimiento Abreviado con el número 164/2012 de 200, contra Alvaro y Belarmino y otros, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Zaragoza, cuya Sección 6.ª, con fecha 5 de diciembre de 2012, dictó sentencia, que contiene los siguientes:

HECHOS PROBADOS: Son hechos probados, y así se declaran, que ante el resultado que se iba obteniendo en la investigación del Grupo de Policía Judicial de la Comisaría de Calatayud, en colaboración con el Grupo I de Estupefacientes de la Brigada Provincial de la Policía Judicial de Zaragoza, se tuvo conocimiento de que Belarmino podría estar realizando actividades de tráfico de estupefacientes, con la colaboración de terceras personas que le ayudarían en la distribución de tales sustancias, motivo por el cual fue sometido a constantes vigilancias, procediéndose, ya en fecha 30 de octubre de 2010, a ocuparle tres envoltorios de plástico blanco que previamente había arrojado al suelo y que contenían, al parecer, cocaína, y ser visto, en fecha 19 de enero de 2011, como entregaba al conductor del vehículo....NNN, en las inmediaciones del club "Venus", en el que trabajaba como encargado, una bolsita que podría contener la misma clase de sustancia, todo lo cual llevó a la policía investigadora a continuar con la vigilancia de sus movimientos hasta que, a falta de resultados positivos, en fecha 3 de agosto de 2011 se presentó la correspondiente solicitud policial de intervención judicial de los dos teléfonos móviles que el citado Belarmino utilizaba, concretamente los que tenían asignados los números NUM000 y NUM001, y ello tras haberse comprobado a través de diversos dispositivos de vigilancia cómo el mismo realizaba continuos viajes con el vehículo Rover 75, mtla..... QML, desde Terrer a Calatayud, entre la última hora de la mañana y media tarde, y adoptaba escrupulosas medidas de seguridad, tales como dar vueltas a las rotondas y observar una y otra vez lo que había a su alrededor. El mismo día de la solicitud de intervención de los referidos teléfonos se procedió por la Juez del Juzgado de Instrucción número 1 de Calatayud a autorizarla mediante el dictado del correspondiente auto, en cuya parte dispositiva se acordaba la intervención, observación, grabación y escucha de los mencionados teléfonos móviles de que era usuario el referido Belarmino, comprobándose, en base a ello, que a través del teléfono NUM001 contactaba a las 00:53:14 horas del día 6 de agosto con un varón que le llamó desde una cabina telefónica y se identificó como " Marcial ", el cual le dijo "mándame a tu hermano con dos camisas, como siempre", a lo que Belarmino respondió "en un minuto", produciéndose otra llamada veinticuatro horas después, desde la misma cabina y al mismo número de teléfono, en la que el comunicante le decía a Belarmino "que voy a por una camisa, ¿vale?". De igual modo, a las 21:20:13 horas del día 20 del mismo mes de agosto, se produjo una llamada al n.º NUM001 y el comunicante dijo a Belarmino "necesito una bicicleta"...,"cincuenta y donde siempre, ¿no?", y Belarmino respondió "si". En otra llamada efectuada el mismo día 20 por una mujer al número de teléfono NUM000, después de decir "...me puedes servir a mi uno, por favor, yo te pago los cincuenta enteros" Belarmino le preguntó "¿y que quieres ahora?", a lo que la comunicante respondió "uuuuuun gramo". En llamada de una mujer que se identifica como "Marga", efectuada al teléfono NUM000 el día 26 de agosto, a las 04:08:22 horas, la comunicante dice a Belarmino " Belarmino...vente a la planta baja, por favor, y traes dos", a lo que Belarmino responde que está trabajando todavía, motivo por el cual quedan finalmente en el club de Terrer, diciendo después la comunicante "pero como...mira, como aún encima sea mierda, te mato, ¿eh?"... "no me prepares la toalla y las llaves ¿eh?, que sólo quiero farlopa",..."pero mira a ver, lo preparas, ¿vale?", respondiendo Belarmino "vale, va".

Por otra parte, Belarmino realizó una llamada, en fecha 7 de agosto, desde el número de teléfono NUM000 al número NUM002, a un tal " Canoso ", identificado posteriormente como Alvaro, y le preguntó "¿donde estás?", a lo que Alvaro respondió "Villafeliche, ¿qué pasa?", preguntando Belarmino "y en las cámaras, ¿Hay control?", respondiendo Canoso "no". En otra llamada del día 10 de agosto, efectuada a las 21:13:05 horas por Alvaro a Belarmino, desde el número NUM003, perteneciente al Puesto de Tráfico de la Guardia Civil, el primero preguntó al segundo "oye, ¿un par de sacos no tendrás paaa estos días?" a lo que Belarmino respondió "a lo mejooor, va a ser pa sábado a lo mejor", manifestando después Alvaro "mira a ver si pue ser pal viernes, anda, y quedamos, ¿vale?" y, además, a la pregunta que después le hizo Belarmino sobre "el control de esta noche", le contestó "no hay"..., "de todas maneras, antes deee, miraré, y a ver lo que hay y ya te diré". Así mismo, en llamada efectuada desde el número de teléfono NUM002 al número NUM000, a las 19:18:30 horas del día 11 de agosto, Belarmino preguntó a Alvaro "...mira a ver donde hay control esta noche, por favor" a lo que éste respondió "luego, luego te digo, pero ¿hay algo?", respondiendo Belarmino "pa hoy no, ya te lo he dicho, pa viernes como pronto"...,"hombre, mañana me..." y diciendo después Alvaro "venga pues, a ver con quien estoy trabajando mañana y ya te lo miraré si", y Belarmino "...si hay algo mándame un mensaje, si no ya se que está todo limpio". En llamada registrada a las 21:26:12 horas del día siguiente, Belarmino dijo a Alvaro "dime, mira a ver donde está, donde te pones esta noche", a lo que Alvaro respondió ""vale, eeeh...estoy yo, o sea, que no tengas problemas, pero en fin". En llamada realizada a las 00:33:55 horas del día 13 de agosto, Alvaro llamó Belarmino y le preguntó a "¿ya tienes luz?", a lo que Belarmino contestó "sí, poca, pero tengo", manifestando Alvaro "ah hombre, pero para un par"..., "que digo que si hay para un par, o que", a lo que Belarmino contestó "si".

En conversación registrada a las a las 01:05:05 horas del día 20 de agosto, un comunicante que se identificó como Oscar preguntó a Belarmino "está por ahí el control?", a lo que éste respondió "no", expresando aquel "cuando esté por ahí te llamo, ¿ vale?", y Belarmino comentó "vale, corre". Igualmente, en llamada efectuada por una mujer a las a las 03:47:16 horas del día 28 de agosto, la misma le preguntó a Belarmino "pero, ¿hay control o no?, es que la última vez...", a lo que éste respondió "...no hay", manifestando después la mujer "pero mira Belarmino, de verdad, escúchame, la última vez...me diste una mierda, ahora pórtate, ¿ eh?", a lo que Belarmino respondió "súbete cariño", insistiendo la mujer en que debía portarse bien y recriminándole por lo que le dio la última vez, concretamente manifestó "la última vez me diste un poquito borrón, ¿eh?".

Por otra parte, en conversación registrada a las a las 11:31:15 horas del día 9 de agosto, un varón con acento sudamericano, que se identifica como "yo primo", llamó desde el número NUM004 al teléfono NUM001 y dijo a Belarmino "cualquier cosita, aquí me encuentra, ¿vale?", repitiendo la llamada dos días después, desde el número NUM005, y diciendo en ella "que he cambiado el número a éste número, vale, cualquier cosita", volviendo a llamar desde este mismo número, el día 16 de agosto, y diciendo el comunicante a Belarmino "¿estás disgustado conmigo, que no me has vuelto a llamar?, ¿qué te ha pasao?", a lo que Belarmino contestó "hombre, que va a pasar, la última vez...me habías...jodido bien"..., "hombre, es que picaba un montón".

Dada la información obtenida en la intervención de los teléfonos móviles con números NUM000 y NUM001, por auto de fecha 31 de agosto de 2011, previa solicitud policial, se prorrogó la intervención de los mismos y se acordó la intervención de los números NUM006 y NUM007 (sustituido por el NUM002, en virtud del auto dictado el 6 de septiembre de 2011, ante el error sufrido en la transcripción del mismo), de los que era usuario Alvaro, NUM005, cuyo usuario era desconocido, y NUM004, cuyo usuario era también desconocido. Ese mismo día 31, a las 20:36:46 horas, el usuario del teléfono NUM008 contactó con Belarmino a través del número NUM000 y le preguntó "¿me mandas tres?", a lo que Belarmino respondió "¿¡vale, ya!", siendo visto seguidamente el hermano de Belarmino, Alejo, por los agentes policiales con números NUM009 y NUM010, a las 20:50 horas, como llegaba al "pub Habana", entraba en el mismo y salía a los tres minutos. Posteriormente, a las 16:10:26 horas el día 3 de septiembre, un varón que se identificó como " Chispas " llamó con el teléfono NUM011 al mismo número de anterior mención, NUM000, y le dijo a Belarmino que "necesitaba un par deeeeeee o números de lotería o tres", a lo que éste le respondió "venga, tres", quedando con él en diez minutos. El día 7 del propio mes de septiembre, Belarmino recibió otra llamada a través del número NUM000, procedente del número de teléfono NUM012, en el transcurso de la cual Belarmino preguntó "¿un par?" y el comunicante respondió "sí", contestando Belarmino "vale, pues ya me acercaré y te doy una perdida...".

Por otra parte, identificado el usuario del número de teléfono NUM005 como Raúl, se estableció un dispositivo de vigilancia policial sobre su persona, en base a la cual el agente policial con número NUM013 observó el día 9 de septiembre de 2011, sobre las 10:40 horas, como conducía el vehículo Ford Fiesta de matrícula H-....-NX por la calle San Juan Bosco y se introducía en la calle Vía Univérsitas, de Zaragoza, realizando constantes y repentinos cambios de dirección, sin aviso previo. Ese mismo día, en una llamada efectuada a las 16:22:40 horas, Raúl contactó a través del teléfono del que era usuario, NUM005, con un comunicante no identificado, usuario del teléfono NUM014, y al preguntarle "yyy ¿Cuántas chicas necesitas?, ¿o qué?", éste comunicante le contestó "meee, uno", a lo que Raúl respondió, entre otras cosas, "oye, es que me tengo que ir a casa, a recogerte la tía esa, ¿me entiendes?"..., "tengo que ir a casa porque tu sabes que...que la tía no la tengo encima", diciendo el comunicante, también entre otras cosas, "date prisa para que no venga mi mujer, un besito". Seguidamente, a las 16:47:10 horas, el mismo comunicante volvió a llamar al número de teléfono NUM005, le dio instrucciones a Raúl sobre cómo llegar a su domicilio y le dijo "tu aparca en doble fila, que es un minuto, ¿vale?".

El día 10 de septiembre, a las 06:03:34 horas, Raúl realizó una llamada con el teléfono NUM005 a un varón que hablaba desde Colombia y éste le dijo "...te podrías ir a la capi ahora mismo, que llega un paciente", "nada, marica, vas con Gallito, que él conoce al personaje. Eh, lo recogen, porque aquí salió bien, lo recogen, a esperar a que llegue alguien allá. Lo recogen y...y...y ya usted mira si lo llevan pa allá o se lo entregan a un amiguito allá en la capital, eso ya es cuestión de ustedes". Luego, en el transcurso de la misma conversación, el comunicante de Colombia le proporciona el número de teléfono del " Gallito ", el " NUM015 ", y Raúl llama a éste número, a las 06:07:04 horas, y se pone en contacto telefónico con el usuario, con quien queda para recogerlo "en media horita o cuarenta minutos". Posteriormente, a las 13:08:36 horas, una mujer llamó desde el teléfono NUM005 a un varón que contestó desde Colombia y al preguntar éste "llegaste bien, amor", ella respondió "si, gracias a eso me fue muy bien...aquí voy, camino para la casa, ya". Paralelamente, por el Grupo I de Estupefacientes de la Brigada Provincial de la Policía Judicial de Zaragoza se comprobó que a las 11 horas de ese día había llegado un avión al aeropuerto de Madrid Barajas, procedente de Cali-Alfonso (Colombia).

El mismo día 10 de septiembre, a las 15:18:29 horas, Raúl recibió una llamada de un varón con acento sudamericano, usuario del teléfono NUM016, al que le indicó que estaba llegando a Zaragoza, preguntándole el mismo "¿y a que hora tengo eso?", a lo que Raúl respondió "por ahí a las cuatro, yo que se, cuatro pasadas...", manifestando seguidamente el comunicante "usted sabe, no se me eche pa trás", a lo que Raúl dijo "no hombre, eso téngalo por claro, porque también necesitamos". A las 16:47:32 horas, los mismos interlocutores volvieron a contactar a través de los mismos teléfonos y el desconocido le dijo a Raúl "¿una pregunta?", "uno de veinticinco y otro de treinta y dos...", manifestando éste "...ya llego, espere". También el mismo día, a las 20:02:10 horas, Raúl recibió una llamada de otro varón con acento sudamericano, usuario del teléfono NUM017, el cual le dijo "...ahora tengo que ir hacer unas diligencias y a buscar un man que me debe una plata", "y vamos hablar un socio que igual nos quedamos con unos pantalones, socio", "y hablamos con un socio que igual nos quedamos algo" y "espero, yo cobro lo que tengo que cobrar y hablo lo que tengo que hacer y yo lo llamo". Luego, a las 22:31:03 horas, los mismos interlocutores volvieron a tener otra conversación y Raúl dijo "...apárcate por ahí y quedamos a mitad de camino, yo voy bajando así por César Augus, porrr César Augusto".

El día 17 de septiembre, en una llamada efectuada a las 21:04:11 horas, Belarmino contactó con Alvaro desde el número NUM000 al número del que éste era usuario, NUM006, hablando ambos en idioma rumano, mezclado con alguna palabra en castellano, y el primero preguntó (traducido todo al castellano) "¿qué?, ¿esta noche qué?", a lo que el segundo respondió que quedaban en hablar a las diez, realizando Alvaro, a las 21:50:37 horas, una llamada desde el número NUM002 al número NUM000, en la que el mismo, entre otras cosas, le dijo a Belarmino "¡ehhhh, sin problemas!", "la Charluca y rotonda del cementerio, ¡sin problemas!", "...pero no te fíes, pero no te fíes por si acaso, porque está Carlín, ¿ehhh?, ¡ está el cabo!". Además, en esta misma comunicación hablan de la ITV que ha de pasar un amigo de Belarmino, refiriéndose éste a "uno que se la habías pasao el año pasado" y quedando para el lunes, al medio día, diciendo Alvaro "...dile que se suba y la pasamos".

Dada la información obtenida en la intervención de los teléfonos móviles con números NUM000, NUM001, NUM006, NUM002, NUM005, por auto de fecha 29 de septiembre de 2011, dictado previa solicitud de la Policía Judicial perteneciente al Grupo I de Estupefacientes, se procedió a autorizar la prórroga de la intervención de los mismos y se acordó la intervención de los números NUM018, NUM019, NUM020 (de los que era usuario Raúl ), NUM015, NUM016 y NUM017. A raíz de ésta nueva prórroga e intervención de los teléfonos reseñados, el día 2 de octubre, a las 05:51:46 horas, Belarmino recibió una llamada en el teléfono NUM000, en virtud de la cual el comunicante le pedía un chica del club y, al fijar Belarmino el precio en doscientos cincuenta euros, le respondió "doscientos y un gramo". El día 10 de octubre, a las 20:58:18 horas, Alvaro llamó desde el número NUM002 al NUM000 y preguntó a Belarmino "¿hayyyyyy, hay algunnnnn vermút pa la Pilar?, a lo que éste respondió "¿vermút?, pero tiene que ser blanco", a lo que Alvaro dijo "pues eso, blanco para el Pilar". En conversación del día 11 de octubre, a las 20:06:05 horas, otro comunicante le dijo a Belarmino "pásame cuatro", a lo que éste le respondió "...ya te mandaré al chico". El día 15 de octubre, a las 23:44:43 horas, Alvaro llamó desde el número NUM002 al NUM000 y dijo a Belarmino "cuidao al bajar, que están abajo, eh, hoy", a lo que éste preguntó "¿dónde?" y Alvaro le comunicó "en las cámaras"..., "hasta las tres y media", preguntando después, Alvaro a Belarmino, "¿un par de botes para estos días de fiesta?", a lo que éste respondió "no lo se, pa mañana a ver si puedo hacer algo", a lo que Alvaro contestó "venga pues, me los guardas aparte".

Además, el referido día 11 de octubre, en una llamada recibida a las 04:47:13 horas en el teléfono NUM018, del que era usuario Raúl, procedente del número NUM021, un comunicante desconocido con acento sudamericano, que posteriormente fue identificado como Amadeo, dijo a Raúl "...marica, disculpao por llamarte tan de noche"...,"me confirman allá que viene un amigo, pa recogerlo mañana", a lo que éste respondió "ahhh, vale, vale, vale", diciendo seguidamente aquel "usted está acá a las nueve de la mañana, aquí a la casa". Después, el mismo día 11, a las 09:07:37 horas, Raúl llamó al comunicante anterior, al mismo número que le había llamado a él, y éste le reprochó "¿no te dije ayer que vinieras a las nueve?, diciéndole a continuación "¡marica, que viene una amiga!", "ya está, sólo hay que ir", a lo que Raúl dijo "bueno, ya arrimo para que hablemos". Después, a las 11:55:44 horas, Raúl realizó una llamada al número NUM022, de un usuario desconocido hasta entonces pero que luego resultó ser Gaspar, y le preguntó "¿dónde estás?", a lo que éste respondió "por acá, en Barcelona", manifestando Raúl "yo voy pa allá..., voy en carretera, apenas voy saliendo"..., "voy con un amigo, ¿ ehhhhh?, pero hombre, no vamos a lo que yo le dije, voy a hacer otra cosa...me salió pa allá voy", preguntando posteriormente Gaspar "pero, pero, pero ¿qué vas a hacer en Barcelona?", a lo que Raúl respondió "ehhhhh....marinero gonorrea, a visitar a una amiga", quedando seguidamente en que lo recogerá en Villafranca del Penedés, donde se encuentra, y diciendo también, entre otras cosas, "a ver, parsi, ahora le llamo desde una cabina, ¿vale?, para que hablemos bien"...,"...de marihuana, que el parsero mío necesita, necesita marijuana", a lo que Gaspar respondió "pues aquí hay de todo mijo". Después, el mismo comunicante llamó desde el mismo número al de Raúl, a las 12:42:00 horas, diciéndole que le fuera a recoger primero, a lo que éste le contestó "¡no, yo le recojo cuando bajeeee!", a lo que Gaspar le dijo "¡pero es que yo necesitaba ir a Barcelona care chimba también!", manifestando Raúl "pero es que yo necesito ir primero al Terminal", continuando la conversación con el propósito de Gaspar de que lo lleve a Zaragoza, diciéndole que tiene tres maletas, a lo que Raúl le dijo, a su vez, "¿tu no sabes que este coche es pequeño?...voy ya, voy por una tía"...,"un tío que llevo"..."y el man, y el man traerá una o dos, ¿me entiende?"..., "somos tres y usted cuatro"..., quedando finalmente en que lo recogerá en Villafranca del Penedés y lo llevará a Barcelona, donde Gaspar cogerá el tren o un autobús.

Como consecuencia del resultado de éstas últimas comunicaciones telefónicas, se estableció el correspondiente dispositivo policial para proceder a la localización y detención, en su caso, de las personas que viajaban en el referido vehículo y, efectivamente, a las 17:50 horas del mismo día 11 de octubre fue localizado el referido vehículo, que circulaba por la Autopista AP-2, sentido Zaragoza, siendo interceptado al llegar al peaje de Alfajarín, a las 18:30 horas, cuando era conducido por Raúl y ocupado también por Amadeo, que iba en el asiento del copiloto, y por Faustino, que era la persona que habían ido a buscar al aeropuerto, y Gaspar, estos dos en los asientos traseros. Todos ellos fueron detenidos, siéndole ocupados a Raúl los teléfonos móviles correspondientes a los números NUM018 y NUM019, a Amadeo los teléfonos móviles correspondientes a los números NUM023 y NUM024, y a Gaspar el teléfono móvil correspondiente al número NUM022. Además, una vez fueron trasladados los detenidos y el vehículo, con las pertenencias que había en su interior, a las dependencias policiales, se procedió a abrir una maleta que pertenecía a Faustino, en cuyo interior había, a su vez, una videoconsola, en la que, entre sus componentes electrónicos, fue hallada una sustancia que, tras su análisis, resultó ser cocaína, con un peso neto de 777,88 gramos y una pureza del 76,63 %.

Paralelamente, ante el resultado que iban ofreciendo las vigilancias personales y las observaciones telefónicas realizadas, por el Grupo de Estupefacientes que llevaba la investigación se solicitó al Juzgado de Instrucción número 1 de Calatayud mandamiento de entrada para detención y registro en el domicilio de Belarmino, sito en la calle RONDA000, NUM025, NUM026, de Calatayud, así como en el Club Wiskería "Terrer", regentado por él, sito en la localidad de Terrer, el cual fue acordado por auto de fecha 19 de octubre de 2011, practicándose el mismo ese mismo día, entre las 11 y las 14:45 horas, con el siguiente resultado: en el Club Wiskería "Terrer" se interviene un total de 8.795 euros y en el domicilio sito en la calle RONDA000, NUM025, NUM026, de Calatayud, según señaló el propio Belarmino, se intervinieron 167 pequeños paquetes que contenían una sustancia que, una vez analizada, resultó ser cocaína, con un peso neto, 124 de ellos, de 98,27 gramos y una pureza del 18,48 %, y los 43 restantes con un peso neto de 32,85 gramos y una pureza del 19,04 %. Así mismo, se intervinieron también 9 billetes de 500 ?, 5 billetes de 100 ?, 21 billetes de 20 ?, 6 billetes de 50 ?, y 4 billetes de 10 ?.

Previamente, el día 11 de octubre de 2011, en el registro consentido en su domicilio por Raúl, sito en la CALLE000, n.º NUM027, NUM028 NUM029, de Zaragoza, se encontraron 24,84 gramos de cocaína, distribuida en cinco bolsitas, 730 gramos de ácido bórico y una balanza de precisión.

La droga intervenida a Faustino tenía un valor de 155.061,64 euros, mientras que la ocupada a Belarmino lo tenía de 6.356,97 euros y la ocupada a Raúl de 1259 euros.

El acusado Alvaro, guardia civil de profesión, tuvo en todo momento conocimiento de que Belarmino se estaba dedicando al tráfico de cocaína, pero ni promovió la correspondiente investigación, ni realizó ningún acto propio que permitiera su persecución.

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO: CONDENAMOS a Belarmino, cuyos demás datos personales ya constan en el encabezamiento de esta resolución, como autor responsable de un delito contra la salud pública, a la pena de cuatro años y seis meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante este tiempo, y multa de seis mil trescientos cincuenta y seis euros y noventa y siete céntimos (6.356,97 ?), con la responsabilidad personal subsidiaria de 30 días, en caso de impago, así como al pago de la octava parte de las costas procesales.

CONDENAMOS a Alvaro, cuyos demás datos personales ya constan en el encabezamiento de esta resolución, por el delito de revelación de secretos, a la pena de multa de doce meses, a razón de una cuota diaria de diez euros, e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de un año, y por el delito de omisión de perseguir delitos, a la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público durante un año, así como al pago de dos octavas partes de las costas procesales. Así mismo, lo ABSOLVEMOS del delito contra la salud pública del que igualmente fue acusado.

CONDENAMOS a Raúl, cuyos demás datos personales ya constan en el encabezamiento de esta resolución, como autor responsable de un delito contra la salud pública, a la pena de cuatro años y seis meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante este tiempo, y multa de ciento cincuenta y cinco mil sesenta y un euros y sesenta y cuatro céntimos (155.061,64 ?), con la responsabilidad personal subsidiaria de 60 días, en caso de impago, así como al pago de la octava parte de las costas procesales.

CONDENAMOS a Amadeo, cuyos demás datos personales ya constan en el encabezamiento de esta resolución, como autor responsable de un delito contra la salud pública, a la pena de cuatro años y seis meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante este tiempo, y multa de ciento cincuenta y cinco mil sesenta y un euros y sesenta y cuatro céntimos (155.061,64 ?), con la responsabilidad personal subsidiaria de 60 días, en caso de impago, así como al pago de la octava parte de las costas procesales.

CONDENAMOS a Faustino, cuyos demás datos personales ya constan en el encabezamiento de esta resolución, como autor responsable de un delito contra la salud pública, en concurso de normas con un delito de contrabando, a la pena de cuatro años y seis meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante este tiempo, y multa de ciento cincuenta y cinco mil sesenta y un euros y sesenta y cuatro céntimos (155.061,64 ?), con la responsabilidad personal subsidiaria de 60 días, en caso de impago, así como al pago de la octava parte de las costas procesales.

ABSOLVEMOS a Alejo del delito contra la salud pública del que fue acusado.

Se declaran de oficio las dos octavas partes restantes de las costas procesales.

Se decreta el comiso de las sustancias, droga y efectos que han sido incautados, a los que se dará el destino legal, así como del dinero intervenido y del vehículo Ford Fiesta H-....-NX.

Para el cumplimiento de las penas de prisión que se imponen, les será abonado a los penados el tiempo que hayan estado privados de libertad por razón de esta causa.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, por Alvaro y Belarmino que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.- La representación de los recurrentes, basan sus recursos en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

RECURSO INTERPUESTO POR Belarmino

PRIMERO.- Al amparo del art.5.4 LOPJ. en relación con el art. 18.3 CE. y art. 53.1 CE.

SEGUNDO.- Al amparo del art. 5.4 LOPJ en relación con el art. 18.2 y 24.1.2 CE.

TERCERO.- Al amparo del art. 5.4 LOPJ. en relación con el art. 24 CE.

CUARTO.- Al amparo del art. 849.2 LECrim. por infracción de precepto al haberse aplicado indebidamente el art. 368 CP.

QUINTO.-Al amparo del art. 851.1 en sus tres incisos LECrim.

SEXTO.- Al amparo del art. 861.2 LECrim.

RECURSO INTERPUESTO POR Alvaro

PRIMERO.- Al amparo del art.5.4 LOPJ. y del art. 852 LECrim. al haberse vulnerado los arts. 18.1 y 3 y 24.1 CE. y en consecuencia la vulneración del art. 11 LOPJ.

SEGUNDO.- Al amparo del art. 849 LECrim. al haberse infringido los arts. 408 y 417 CP.

TERCERO.- Al amparo del art. 849.1 LECrim.

Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y solicitó la inadmisión y subsidiariamente la desestimación de los mismos por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día ocho de octubre de dos mil trece.

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

RECURSO INTERPUESTO POR Belarmino

PRIMERO: El motivo primero por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 LOPJ. por cuanto la sentencia recurrida infringe el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones consagrado en el art. 18.3 CE, en relación con el art. 53.1 del propio Texto constitucional, al no constar en la resolución judicial que autoriza la intromisión en el derecho constitucional del secreto de las comunicaciones los hechos objetivos que puedan considerarse indicios de la sentencia del delito y de la conexión del investigado con el mismo, ya que los indicios, de existir son diez y ocho meses anterior a la solicitud de intervención sin que a la instructora se le aportaran datos relevantes o nuevos de la profusa investigación; no se agotaron los medios de investigación al no realizar la policía actividad de vigilancia alguna sobre Belarmino, ni sobre compradores, ni sobre las mujeres que trabajaban en el Club; y respecto a la obtención del I.M.S.I, la policía antes de acudir al Juzgado en demanda de una autorización para intervenir el teléfono de Belarmino había procedido por sus propios medios técnicos a inferir en el curso de algunas comunicaciones telefónicas, siendo evidente que el cruzamiento de datos que hizo posible el acceso al numero telefónico se obtuvo sin las debidas garantías.

Por todo ello se solicita la nulidad del auto de 3.8.2011, que acordó la primera intervención telefónica, así como de los autos de 31.8.2011 (modificado por auto de 6.9.2011), por el que se acordó la prorroga de la intervención y el auto de prorroga de 29.9.2011, declarándose la nulidad radica e insubsanable de las pruebas obtenidas con esas intervenciones, así como de las derivadas de las mismas que quedan contaminadas de inconstitucionalidad.

1) Comenzando por análisis de la primera vulneración denunciada, es necesario recordar que -como hemos dicho en STS. 974/2012 de 5.12 en los autos que restringen derechos fundamentales, el tipo de juicio requerido cuando, aparece cuestionada por vía de recurso la existencia de los presupuestos habilitantes de la medida limitativa y la corrección jurídica de su autorización ha de operar con rigor intelectual con una perspectiva ex ante, o lo que es lo mismo, prescindiendo metódicamente del resultado realmente obtenido como consecuencia de la actuación policial en cuyo contexto se inscribe la medida cuestionada. Porque este resultado, sin duda persuasivo en una aproximación extrajurídica e ingenua, no es el metro con el que se ha de medir la adecuación normativa de la injerencia. De otro modo, lo que coloquialmente se designa como éxito policial sería el único y máximo exponente de la regularidad de toda clase de intervenciones; cuando, es obvio, que tal regularidad depende exclusivamente de que éstas se ajusten con fidelidad a la Constitución y a la legalidad que la desarrolla. Lo contrario, es decir, la justificación ex post, sólo por el resultado, de cualquier medio o forma de actuación policial o judicial, equivaldría a la pura y simple derogación del art. 11,1 LOPJ e, incluso, de una parte, si no todo, del art. 24 CE. ( STS. 926/2007 de 13.11 ). Esa obligada disociación del resultado finalmente obtenido de sus antecedentes, para analizar la adecuación de éstos, considerados en sí mismos, al paradigma constitucional y legal de pertinencia en razón de la necesidad justificada, es, precisamente, lo que tiñe de dificultad la actividad de control jurisdiccional y, con frecuencia, hace difícil también la aceptación pública de eventuales declaraciones de nulidad. Como ponía de manifiesto la sentencia de esa misma Sala de 21 de septiembre de 1999, que, a la vez, señalaba el alto significado pedagógico de decisiones de esa clase cuando dictarlas resulte obligado en una correcta lectura de los preceptos de referencia. Por ello en el caso presente el auto inicial de la intervención telefónica de fecha 3.9.2011, debe valorarse a la vista de los elementos y datos disponibles en el momento de su adopción, sin que el resultado positivo de la medida o la insuficiencia de los resultados obtenidos o la existencia posterior de otras pruebas que desvirtúen su contenido incriminador o incluso su misma relevancia jurídica, afecten a la legitimidad inicial de la medida restrictiva del derecho fundamental.

2) Efectuada esta precisión previa, en relación con el requisito de la motivación es doctrina reiterada de esta Sala, por todas STS. 291/2012 de 26-4, y del Tribunal Constitucional, S. 253/2006 de 11.9, que constituye una exigencia inexcusable por la necesidad de justificar el presupuesto legal habilitante de la intervención, y que en el momento inicial del procedimiento en el que ordinariamente se acuerda la intervención telefónica no resulta exigible una justificación fáctica exhaustiva, pues se trata de una medida adoptada, precisamente, para profundizar en una investigación no acabada ( Sentencias Sala Segunda Tribunal Supremo 1240/98, de 27 de noviembre, 1018/1999, de 30 de septiembre, 1060/2003, de 21 de julio y 248/2012, de 12 de abril ), por lo que únicamente pueden conocerse unos iniciales elementos indiciarios.

Es por ello que tanto el Tribunal Supremo S. 83/2013 de 13.2, como el Tribunal Constitucional vienen afirmando que forman parte del contenido esencial del art. 18.3 CE las exigencias de motivación de las resoluciones judiciales que autorizan la intervención o su prórroga. Éstas deben explicitar, en el momento de la adopción de la medida, todos los elementos indispensables para realizar el juicio de proporcionalidad y para hacer posible su control posterior, en aras del respeto del derecho de defensa del sujeto pasivo de la medida pues, por la propia finalidad de ésta, la defensa no puede tener lugar en el momento de su adopción ( SSTC 299/2000, de 11 de diciembre; 167/2002, de 18 de septiembre ).

En primer lugar, la resolución judicial que acuerda una intervención telefónica ha de justificar la existencia de los presupuestos materiales habilitantes de la intervención: los datos objetivos que puedan considerarse indicios de la posible comisión de un hecho delictivo grave y de la conexión de las personas afectadas por la intervención con los hechos investigados. Indicios que son algo más que simples sospechas, pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento.

En este sentido, hemos reiterado que "la relación entre la persona investigada y el delito se manifiesta en las sospechas que, como tiene declarado este Tribunal Constitucional, no son tan sólo circunstancias meramente anímicas, sino que precisan para que puedan entenderse fundadas hallarse apoyadas en datos objetivos, que han de serlo en un doble sentido. En primer lugar, en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control y en segundo lugar, en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito, sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona. Esta mínima exigencia resulta indispensable desde la perspectiva del derecho fundamental, pues si el secreto pudiera alzarse sobre la base de meras hipótesis subjetivas, el derecho al secreto de las comunicaciones, tal y como la CE lo configura, quedaría materialmente vacío de contenido" ( STC 49/1999, de 5 de abril; 166/1999, de 27 de septiembre; 171/1999, de 27 de septiembre; 299/2000, de 11 de diciembre, FJ 4; 14/2001, de 29 de enero, FJ 5; 138/2001, de 18 de junio; 202/2001, de 15 de octubre; 167/2002, de 18 de septiembre; 184/2003, de 23 de octubre; 261/2005, de 24 de octubre; 220/2006, de 3 de julio; 195/2009 de 28 de septiembre; 5/2010 de 7 de abril ).

A este respecto no se trata de satisfacer los intereses de una investigación meramente prospectiva, pues el secreto de las comunicaciones no puede ser desvelado para satisfacer la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos o para despejar sospechas sin base objetiva de los encargados de la investigación, por más legítima que sea esta aspiración, pues de otro modo se desvanecería la garantía constitucional ( SSTC 184/2003, de 23 de octubre, 261/2005, de 24 de octubre ).

Junto con tales datos objetivos, debe determinarse con precisión el número o números de teléfonos que deben ser intervenidos, el tiempo de duración de la intervención, quien ha de llevarla a cabo y los periodos en los que deba darse al Juez de sus resultados a los efectos de que éste controle su ejecución ( SSTC 49/1996, de 26 de marzo: 49/1999, de 5 de abril; 167/2002, de 18 de septiembre; STC 184/2003, de 23 de octubre; 259/2005, de 24 de octubre; 136/2006, de 8 de mayo ).

En todo caso y aunque es deseable que la resolución judicial contenga en sí misma todos los datos anteriores, nuestra jurisprudencia ha admitido la motivación por remisión, de modo que la resolución judicial puede considerarse suficientemente motivada si, integrada con la solicitud policial, a la que puede remitirse, contiene todos los elementos necesarios para llevar a cabo el juicio de proporcionalidad (por todas, SSTC 167/2002, de 18 de septiembre; 184/2003, de 23 de octubre; 259/2005, de 24 de octubre; 136/2006, de 8 de mayo, SSTS de 6 de mayo de 1997, 14 de abril y 27 de noviembre de 1998, 19 de mayo del 2000 y 11 de mayo de 2001, núm. 807/2001, entre otras), han estimado suficiente que la motivación fáctica de este tipo de resoluciones se fundamente en la remisión a los correspondientes antecedentes obrantes en las actuaciones y concretamente a los elementos fácticos que consten en la correspondiente solicitud policial, o en su caso del Ministerio Fiscal, que el Juzgador tomó en consideración como indicio racionalmente bastante para acordar la intervención telefónica.

Como señalan las sentencias de 26 de junio de 2000, 3 de abril y 11 de mayo de 2001, 17 de junio y 25 de octubre de 2002, entre otras muchas, los autos de autorización de intervenciones telefónicas pueden ser integrados con el contenido de los respectivos oficios policiales en los que se solicitan las intervenciones en cada caso, de forma que es lícita la motivación por referencia a los mismos, ya que el Órgano Jurisdiccional carece por sí mismo de la información pertinente y no sería lógico que abriese una investigación paralela al objeto de comprobar los datos suministrados por la Policía Judicial".

Como se recuerda en la STC 167/2002, de 18 de setiembre, aunque lo deseable es que la expresión de los indicios objetivos que justifiquen la intervención quede exteriorizada directamente en la resolución judicial, ésta puede considerarse suficientemente motivada si, integrada incluso con la solicitud policial, a la que puede remitirse, contiene los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias para poder llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva.

Así pues, la motivación en cuanto a los hechos que justifican la adopción de la medida, debe contemplar la individualidad de cada supuesto en particular, y puede hacerlo remitiéndose a los aspectos fácticos contenidos en el oficio policial en el que se solicita su adopción. No se trata desde luego de una práctica recomendable, a pesar de la frecuencia con la que se recurre a ella, pero no determina por sí misma la nulidad de lo actuado.

Asimismo el Tribunal Constitucional ha venido reconociendo cánones de suficiencia razonadora en autos con motivación "lacónica" e incluso cuando se ex tiende el auto sobe impresos estereotipados, mínimamente adecuados a las circunstancias del caso particular, siempre que permitan reconocer unos mínimos razonadores que den satisfacción a la exigencia constitucional ( AT. 145/99 u SSTC. 239/99 y 8/2000 ), y recogiendo esta misma doctrina constitucional, esta Sala Tribunal Supremo ha venido a sostener que esta exigencia motivadora no es incompatible con una economía de razonamientos ni con una motivación concisa, escueta y sucinta, porque la suficiencia del razonamiento no conlleva necesariamente una determinada extensión, ni determinado vigor lógico o una determinada elegancia retórica ( STS. 4.3.99 ).

En el caso presente el oficio inicial de fecha 2.8.2011 del Grupo de policía Judicial, Cuerpo Nacional de policía, Jefatura Superior de Aragón, Comisaría Local de Calatayud, solicitando la intervención telefónica de los teléfonos NUM000 y NUM001, utilizados por Belarmino, detalla como dicho Grupo, junto con el Grupo 1.º de Estupefacientes de la Brigada Provincial de policía Judicial de Zaragoza tuvo noticias de que un ciudadano rumano, residente en Calatayud, identificado, tras las gestiones oportunas, como Belarmino, aportándose sus demás datos personales, se dedicaba a la venta de sustancias estupefacientes, concretamente cocaína, venta que realizaba principalmente en el interior del Club de alterne denominado "Venus", donde trabajaba como encargado, así como en una vivienda de la CALLE001 n.º NUM030 de Calatayud, realzando igualmente ventas por diferentes puntos de esta localidad, trasladándose a ellos en vehículo, tras ser llamado por teléfono.

Realizadas vigilancias por el Grupo en diferentes fechas y horarios al objeto de verificar la veracidad de las informaciones se comprobó que a finales de enero Belarmino había dejado de trabajar como encargado en el Club Venus, haciéndose cargo del club "Whiskeria Pub Terrer", sito en esta localidad de Terrer (Zaragoza).

A continuación destaca el resultado de algunos de los seguimientos y vigilancias. Concretamente el 30.10.2010, funcionarios del Grupo de policía Judicial de Calatayud, conjuntamente con funcionarios del SAC, realizaron una inspección en el Club Venus, observando como nada más entrar en el establecimiento, Belarmino que se encontraba tras la barra, arrojaba al suelo un envase de plástico verde que contenía en su interior tres envoltorios de plástico conteniendo una sustancia en polvo de color blanco que pudiera ser cocaína con un peso dos de ellos de 1 gramo y el otro 0,90 gr. (ver acta denuncia por infracción LO. 1/92 protección de la Seguridad Ciudadana, folio 7, y escrito destinado a la Fiscalía Territorial de Calatayud, folio 6, acompañados con el oficio solicitando la intervención telefónica).

Por otra parte, el día 19.1.2011, en el dispositivo de vigilancia establecido en los alrededores del domicilio del investigado, CALLE001 NUM030, se constató como el acusado y una chica llegaban en su vehículo Rover 75, color granate, matricula.... QML, conducido por Belarmino, apeándose primero la chica en el inmueble y a los 10 minutos Belarmino, y como unos minutos más tarde llegó un vehículo Ford Mondeo, color gris metalizado, matricula....NNN, saliendo poco después Belarmino, entablando una conversación con su conductor, al que entregó a través de la ventanilla una bolsita y el otro le daba billetes de dinero, marchándose a los pocos segundos (ver acta vigilancia, folio 5, acompañada en el oficio).

Por último se detalla como en todas las vigilancias realizadas desde entonces se observó en los continuos viajes que Belarmino realizaba desde Terrer a Calatayud, siempre a última hora de la mañana hasta media tarde, las continuas medidas de seguridad que adoptaba, dando vueltas a las rotondas y observando una y otra vez lo que pudiera haber a su alrededor, lo que unido que el investigado conocía perfectamente a los funcionarios y vehículos policiales por diferentes detenciones y registros anteriores, hacia imposible continuar la investigación mediante seguimientos y vigilancias en los alrededores de su domicilio o lugares a los se haya desplazado, por lo que siendo habitual el uso de teléfonos móviles por las personas dedicadas a la venta de drogas para establecer las citas y la forma de transacción de ladrona, en lugares que dificultan que los agentes policiales puedan acercarse para conocer los motivos de los miembros, se solicitó la intervención de los teléfonos de Belarmino.

Siendo así en el caso que se analiza, el auto judicial cuestionado, fundamento jurídico segundo se remite a los indicios consignados en el oficio policial, destacando como Belarmino lleva siendo objeto de seguimiento desde hace meses, y las intervenciones realizadas los días 30.10.2010 y 19.1.2011, practica que, como hemos señalado es acorde al derecho fundamental ( SSTC. 167/2000 de 18.9, 184/2003 de 23.10, 201/2005 de 24.10, 197/2009 de 28.9 ). Junto a ello expresa con claridad el tipo de delito investigado, la persona en que se centra la intervención, los números de teléfono a investigar, el periodo de duración de la intervención, observación, escucha y grabación, personal que la ha de desarrollar, así como la obligación de dar cuenta por la autoridad policial solicitante, presentando en tales periodos los soportes grabados al efecto, las transcripciones literales de las conversaciones e informe escrito del resultado que vaya ofreciendo la medida junto al resto de medios de investigación llevados a la practica, debiendo procederse por el Secretario Judicial a cotejar periódicamente las transcripciones presentadas con las correspondientes grabaciones aportadas.

De lo expuesto -como precisa la STC. 25/2011 de 14.3 -, resulta evidente que la investigación iniciada no fue meramente prospectiva, estando la resolución judicial debidamente motivada al estar integrada por los datos ofrecidos por la policía Judicial al Instructor, al que se ofrecieron los elementos fácticos suficientes para efectuar el pertinente juicio de proporcionalidad de la medida, que sin lugar a dudas debe reputarse afirmativo dados los indicios obrantes y la relevancia social de los hechos que tales indicios reflejan ( SSTC. 171/99 de 27.9, 299/2000 de 11.12, 184/2003 de 23.10, 165/2009 de 20.6, 253/2006 de 11.9, 25/2011 de 14.3 ).

3) Respecto a no haberse agotado los medios de investigación y la existencia de otros menos gravosos para los derechos fundamentales, tal alegación carece de fundamento, precisamente por la imposibilidad, expuesta en el oficio y asumida por la sentencia recurrida de forma razonada, de continuar con aquellas medidas iniciales, siendo reiterada la doctrina jurisprudencial que considera proporcionada y necesaria la utilización de las intervenciones telefónicas en investigaciones por delitos contra la salud pública como los que han justificado la intervención ( STS. 291/2012 de 26.4 ), al apreciarse que la policía realizó alguno seguimientos y no puede ir más allá en la comprobación del delito sino es ayudado por las escuchas telefónicas ( STS. 503/2013 de 19.6 ).

4) Por último respecto a la forma de obtención por la policía de los números de teléfono móvil del recurrente, esta Sala STS. 456/2013 de 9.6 tiene establecido que no es preciso acreditar la forma de obtención del número de teléfono de un sospechoso cuando no hay indicios de ilegitimidad en el proceso de obtención de la información, ya que es exigible a los poderes públicos que justifiquen que la restricción de un derecho fundamental se ha realizado con respeto a las reglas, pero no lo es que demuestren que no lo han hecho ( SSTS 509/2009, de 13-5; 309/2010, de 31-3; y 862/2010, de 4-10 ). Y es que no puede admitirse una presunción de ilegitimidad en la actuación policial cuando no aparecen vestigios serios o rigurosos en tal sentido (85/2011, de 7-2).

Razonamiento correcto y que debe reiterarse en esta sentencia, pues como hemos dicho en SSTS. 362/2011 de 6.5, 628/2010 de 1.7, 406/2010 de 11.5 y 6/2010 de 27.1, la premisa de la que se quiere partir implícita pero evidente- que no puede admitirse es que, en principio, hay que presumir que las actuaciones judiciales y policiales son ilegitimas e irregulares, vulneradoras de derechos fundamentales, mientras no conste lo contrario.

Ello supondría la paradoja de que mientras que tratándose de los acusados ha de presumirse su inocencia, en tanto no se prueba su culpabilidad ( art. 29.2 CE ), a los Jueces y Tribunales, en el mismo marco procesal, ha de presumírseles una actuación contraria a la Constitución y a las Leyes, en tanto no se prueba que han actuado conforme a Derecho. Frente a tal premisa, hemos de afirmar que en el derecho a la presunción de inocencia ni el principio "in dubio pro reo", que siempre deben proteger a los acusados, pueden llegar a significar que salvo que se acredite lo contrario, las actuaciones de las Autoridades son, en principio, ilícitas e ilegitimas. El principio de presunción de inocencia no puede extender su eficacia hasta esos absurdos extremos.

En efecto la nulidad de los actos procesales sólo puede basarse en algunas de las causas estrictamente reguladas en el art. 238 LOPJ. con la consecuencia de la perdida de efectos que tratándose de la vulneración de derechos fundamentales, impone el art. 11 de la misma ley. Sin embargo, declarar la nulidad de unas escuchas porque la legitimidad de la obtención del numero telefónico no puedepresumirse, supone crear una categoría inédita en nuestro sistema procesal. Estaríamos ante la creación jurisprudencial de la creación jurisprudencial de la nulidad presunta, aquélla predicable de actos limitativos de derechos, aparentemente válidos, pero a los que privamos de efectos al no constar la legitimidad de otro acto precedente.

En línea de principio proclamar que la legitimidad de un acto jurisdiccional no puede presumirse no se concilia bien con los principios que informan el ejercicio de la función jurisdiccional ( art. 117.1 CE ). Es cierto que la abstracta proclamación de esos principios no blinda a los actos jurisdiccionales de su condición de potencial fuente lesiva de los derechos fundamentales. También lo es -y la experiencia se encarga cada día de recordarlo- que la validez de los actos procesales no puede hacerse descansar en un voluntarioso acto de fe. Pero aceptar la petición de nulidad porque la legitimidad no puede presumirse, no resulta, en modo alguno, una exigencia de nuestro sistema de garantías.

En esta dirección las SSTS. 249/2008 de 20.5, 940/2008 de 18.12, señalan en casos en que se cuestionaba el modo a través del cual la Policía obtuvo los teléfonos y que ello supone injerencia en el derecho al secreto de las comunicaciones:

"ninguna razón se expresa ni se infiere de las actuaciones que pueda sustentar esa alegada irregular obtención de los números de los teléfonos cuya observación se solicitó y fue judicialmente autorizada..." "no existe razón o elementos que permitan sostener que los números de teléfonos cuya observación se solicita se hubieran obtenido con vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones, ya que no consta acreditado que para ese fin se hubiera accedido al contenido de las conversaciones sin autorización judicial, ni se hubiera sobrepasado los límites a los que se hace mención en la sentencia citada 249/2008, de 20 de mayo, para la recogida o captación técnica del IMSI sin necesidad de autorización judicial".

Asimismo la STS. 960/2008 de 26.12 recordó: "Se alegan sospechas sobre el modo en los que se obtuvieron los primeros números de los teléfonos y del terminal móvil número..., especialmente éste numero ya que su observación fue determinante para la intervención de la droga, sin que les convenzan las alegaciones realizadas por los funcionarios policiales de que los obtuvieron de los listados de telefónica, de las intervenciones judiciales previas, de observaciones físicas al marcarlos y de gestiones en oficinas públicas y bancos.

El motivo por lo expuesto se desestima.

SEGUNDO: El motivo segundo al amparo del art. 5.4 LOPJ. en relación con el art. 18.2 y 24.1.2 CE, por vulneración de los derechos constitucionales, derecho a la inviolabilidad del domicilio, a la asistencia letrada y a la nulidad de las pruebas obtenidas ilícitamente.

Se argumenta en el motivo que en el auto de 19.10.2011 se decretó por la Juez instructora la entrada y registro en el domicilio de Belarmino, sito en Calatayud, y en el Club de alterne Whiskeria Terrer sito en Terrer, procediéndose por parte de la fuerza actuante a la entrada simultánea -pese a que el auto no lo establecía- y a la detención de Belarmino, pese a la solicitud de la fuerza actuante no existía orden de detención por parte de la instructora, y el hoy recurrente fue detenido nada más iniciarse el registro en el Club Terror y solicitó Abogado que estuviese presente en las diligencias, el cual no estuvo presente por no ser llamado.

1)-Respecto a que los registros en el domicilio del recurrente, calle RONDA000, NUM025, NUM026 de Calatayud, y en la Wiskeria de Terrer, se realizaron de forma simultánea y por tanto sin la presencia de la Secretaria y Comisión Judicial y del propio Belarmino en el del domicilio particular, como hemos dicho en STS. 58/2010 de 10.2, el art. 567 LECrim. establece que d esde el momento en que el Juez acuerde la entrada y registro en cualquier edificio o lugar cerrado se adoptarán las medidas de vigilancia convenientes para evitar la fuga del procesado o la sustracción de los instrumentos, efectos del delito, libros, papeles o cualesquiera otras cosas que hayan de ser objeto del delito. Cierto es que en la sentencia 227/2000 de 22.2 se afirma que las medidas precautorias a las que se refiere el art. 567 LECrim. deben ser de carácter periférico, manteniéndose en el exterior del domicilio, la vigilancia adecuada para evitar la fuga del sospechoso o para que se saquen del interior instrumentos, efectos o cualesquiera cosas que haya de ser objeto del registro, no pudiéndose legitimar una entrada previa en el domicilio por los funcionarios policiales o los agentes de la autoridad, aunque tenga carácter preventivo, sin exhibir mandamiento judicial ni por tanto mostrárselo al interesado. Sin embargo en el campo penal las circunstancias concretas de cada caso adquieren especial relevancia y así en STS. 171/2007 de 26.2, precisaba como la ley procesal distingue entre la entrada y el registro. No cabe duda que los policías que accedieron a la vivienda tenían un mandamiento judicial que amparaba la entrada en la misma, y que para el registro era necesaria la presencia del Secretario Judicial. Además, en ese caso, la autorización judicial contemplaba la práctica sucesiva de tres registros domiciliarios. Lo más conforme a la legalidad ordinaria sería la habilitación de funcionarios judiciales para que pudiera practicarse el registro de forma simultánea en todos los casos, con objeto de asegurar la diligencia. Pero lo trascendente aquí lo constituye el hecho de verificar una entrada para la que la policía judicial cuenta con la habilitación judicial correspondiente, no, por el contrario, para verificar el registro por propia autoridad, si no es con la asistencia y el concurso del fedatario judicial. Y a su vez, la ley procesal permite la adopción de las llamadas medidas preventivas que disciplina en el art. 567 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Es, por ello, que en un caso que guarda similitudes con el actual, concretamente el decidido en la STS 14-3-2000, se consideró válida la entrada, ante el temor de resultar fallida la diligencia, ordenando el Jefe del Grupo Policial (que venía de camino con el Secretario Judicial) a sus fuerzas, la entrada, reuniendo a los ocupantes en el salón de la vivienda, aguardando la llegada del Secretario que portaba el mandamiento, antes de llevar a cabo el registro autorizado judicialmente.

Supuesto similar al presente en el que la sentencia de instancia (fundamento jurídico segundo, detalla como se realizaron los registros, conforme al contenido de la Diligencia extendida por la Secretaria del Juzgado, y las declaraciones testificales de los Agentes policiales que intervinieron en los mismos.

Así el registro autorizado judicial se inició en el Club Whiskeria "Terrer" a las 11 horas del día 19.10.2011, y se prosiguió con el correspondiente al domicilio sito en RONDA000 NUM025, de Calatayud, que se inició a las 14 horas y concluyó a las 14,45 horas, con la presencia en ambos, en todo momento, de la citada Secretaria. Así pues, aunque con anterioridad al inicio del registro en el domicilio particular del recurrente se produjera la apertura de la puerta, tal como, al perecer, ocurrió, el registro de este inmueble no se inició hasta que la Secretaria Judicial, concluido el registro en el Club Whiskeria, se personó en la vivienda, afirmar lo contrario en base a las manifestaciones de una vecina, que se dedicó a mirar por la mirilla de la puerta, resulta inaceptable, dado el contenido de la Diligencia de la Secretaria Judicial y la testifical de todos los agentes policiales que practicaron este registro en el sentido de que una vez autorizada judicialmente la entrada y registro, se procedió a franquear la entrada al domicilio y quedar allí la vigilancia policial oportuna para evitar que alguien entrara y pudiera desvirtuar la finalidad perseguida por el registro, pero se esperó a la comparecencia de la Secretaria Judicial para proceder a la practica del registro, en presencia del detenido, cumpliéndose, por tanto, en todo momento, las prescripciones establecidas al efecto en los arts. 550 y 569, y concordantes de la LECrim.

Siendo así no se produjo en el recurrente vulneración de un derecho constitucional a la inviolabilidad del domicilio, por cuanto existiendo mandamiento judicial de entrada y registro en dos lugares de distintas localidades y estando la Secretaria Judicial presente en uno de ellos, había necesidad urgente de la intervención policial en el otro, para evitar avisos y que los efectos y pruebas del delito pudieran ser destruidos, lo que exigía esa actuación policial limitada a la entrada en la puerta sin que haya dato alguno razonable que permita inferir la realización del registro hasta la llegada del fedatario público, deduciéndose lo contrario de la propia Acta en la que bajo la fe de la Secretaria en la que se hace constar la intervención de 167 paquetes de papel blanco, que contenían, supuestamente cocaína.

2)-En orden a la ilegalidad de la detención el recurrente, ciertamente establece la STC. 82/2003 de 5.5 que un Estado social y democrático de Derecho, como el que configura nuestra Constitución, la libertad personal no es sólo un valor superior del Ordenamiento jurídico ( art. 1.1 CE ), sino además un derecho fundamental ( art. 17 CE ), cuya trascendencia estriba precisamente en ser presupuesto de otras libertades y derechos fundamentales. En un régimen democrático, donde rigen derechos fundamentales, la libertad de los ciudadanos es la regla general y no la excepción que se les presentan. De acuerdo con este significado prevalente de la libertad, la Constitución contempla las excepciones a la misma en los términos previstos en el art. 17.1 CE: "nadie puede ser privado de su libertad, sino con la observancia de lo establecido en este artículo y en los casos y en la forma previstos en la Ley". En palabras de las SSTC 140/1986, de 11 de noviembre, y 160/1986, de 16 de diciembre, "el derecho a la libertad del art. 17.1, es el derecho de todos a no ser privados de la misma, salvo 'en los casos y en la forma previstos por la Ley': En una ley que, por el hecho de fijar las condiciones de tal privación, es desarrollo del derecho que así limita". De modo que la ley, dentro de los límites que le marcan la Constitución y los tratados internacionales, desarrolla un papel decisivo en relación con este derecho, pues es en ella donde se conforman los presupuestos de la privación de libertad por imperativo constitucional, y donde -aunque no sólo- se determina el tiempo razonable en que puede ser admisible el mantenimiento de dicha situación ( STC 241/1994, de 20 de julio ). Pero a pesar de este carácter decisivo de la ley respecto a la posibilidad de prever restricciones a la libertad, no cabe duda de que tal ley ha de estar sometida a la Constitución, por lo que hemos afirmado que el derecho a la libertad no es un derecho de pura configuración legal [ SSTC 2/1992, de 13 de enero; 241/1994, de 20 de julio; 128/1995, de 26 de julio; 157/1997, de 29 de septiembre; 47/2000, de 17 de febrero; 147/2000, de 29 de mayo ].

En el caso concreto el tribunal de instancia razona sobre la discrepancia entre el oficio policial -en el que se solicitaba mandamiento de entrada y registro- y el auto -que solo autorizó-, en el sentido de que "aunque el auto dictado al efecto no hablaba de detención, se procedió a practicar ésta, como consta reseñado expresamente en la diligencia extendida por la Secretaria Judicial. No obstante, la pretensión anulatoria formulada por tal motivo carece de sentido y razón, pues, efectivamente la policía anunció al Juzgado que iba a proceder a la detención de Belarmino, pero en modo alguno condicionada ésta a la autorización de la Juez Instructora, entre otras cosas, porque, " a diferencia de lo que requería el registro, no la necesitaba".

La autoridad o agente de la policía Judicial debe detener, entre otros casos previstos en el art. 492 LECrim, al no procesado si existen motivos bastantes y racionales para creer que se ha cometido un delito y que la persona a detener ha sido participe en el mismo.

Por tanto, la policía Judicial -dice la STS. 1277/2006 de 21.12 - está facultada para practicar detenciones, sin distinguir si se han iniciado diligencias judiciales o no, siempre que el juez instructor de forma expresa no haya limitado a la policía tal facultad. En concreto tres son las competencias: perseguir e investigar el delito y sus circunstancias; descubrir y asegurar o detener a los sospechosos; y poner los resultados de la investigación y a los presuntos autores de los delitos a disposición del juez o tribunal que haya de conocer del asunto. El respaldo normativo, es abrumador e incontestable, debiendo citar las siguientes disposiciones legales:

a) el art. 126 de la Constitución española concreta las dos principales funciones de la policía judicial: averiguación del delito y aseguramiento del delincuente.

b) a este mismo aseguramiento se refiere al art. 443 L.O.P.J. y los arts. 4 y 5 del Real Decreto 769/1987 de 19 de junio sobre regulación de la policía judicial.

c) la Ley Orgánica de Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado, al señalar las funciones policiales en cuyo art. 11.1.g ) utiliza el término detención para definir una de las misiones fundamentales del Cuerpo Nacional de Policía y de la Guardia Civil.

d) el art. 282 L.E.Cr., establece que tanto los delincuentes "descubiertos" como los efectos e instrumentos de prueba del delito deben ser puestos a disposición de la autoridad judicial competente, lo que necesariamente supone la previa detención del autor.

e) el art. 292 L.E.Cr. atribuye a los funcionarios de policía judicial la obligación de formalizar por escrito un atestado de las diligencias por ellos practicadas con ocasión de un acontecimiento delictivo, en el que deben hacerse constar con la mayor exactitud los hechos averiguados, las declaraciones de los testigos y presuntos autores, las informaciones recibidas, el resto de las circunstancias observadas y detenciones practicadas; actuaciones todas que no podrían llevarse a cabo sin la previa detención.

En el caso actual la detención del acusado se acuerda por la policía al inicio del primero de los dos registros autorizados por el auto judicial -el que se iba a practicar en el Club- y tal medida estaba justificada por el delito investigado -contra la salud publica- y la posibilidad -en absoluto no descartable- de que el acusado pudiese voluntariamente ausentarse de ese registro para ir a su domicilio y ocultar las pruebas y efectos del delito que efectivamente se encontraron en el segundo de los registros.

3)- Respecto a la ausencia de letrado en el registro, cuando el acusado en el momento de la información de sus derechos constitucionales, conforme establece el art. 520 LECrim. (folio 356), manifestó su deseo de ser asistido por el letrado D. Juan Manuel Martín Caliente; como recuerda la STS. 141/2012 de 8.3, una reiterada y pacífica doctrina de esta Sala, (ver, por todas, sentencia 262/2009, de 17 de marzo ), atribuye la diligencia de entrada y registro domiciliario la condición de prueba preconstituida de naturaleza documental con plenos efectos en el juicio oral.

Al tratarse de una actuación judicial que afecta a un derecho constitucional como es la inviolabilidad del domicilio, la validez de la diligencia requiere la observancia de las garantías precisas de orden constitucional, de suerte que no siendo el caso de delito flagrante o de consentimiento del interesado, la adopción de esta medida deberá acordarse en auto suficientemente motivado bajo los principios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad (adecuación a la investigación, imposibilidad de sustitución por otro medio de prueba menos gravoso y gravedad del delito investigado). De tal manera que la diligencia practicada con vulneración de exigencias y garantías constitucionales, determinará la nulidad radical e insubsanable de la misma y de sus resultados, es decir, del acto realizado y del acta que lo describe. Mientras que la practicada cumpliendo las referidas reglas tiene pleno valor probatorio, desde la perspectiva constitucional.

Fuera de esos supuestos de inconstitucionalidad, la ejecución de la diligencia de entrada y registro y del acta levantada al efecto por el Secretario Judicial, que da fe de su desarrollo y del resultado obtenido, debe atenerse también al procedimiento legalmente establecido con la observancia y cumplimiento de las normas de legalidad ordinaria vigentes a tal efecto, y será en estos casos cuando el Acta ostentará la categoría de prueba preconstituida que puede ser valorada por el Tribunal sentenciador por la vía prevenida para la prueba de naturaleza documental.

Puede suceder, por lo tanto, que siendo constitucionalmente irreprochable la diligencia, la resolución judicial que la acuerda o la práctica ejecutiva de la misma adolezcan de deficiencias o irregularidades procesales. En estos casos el problema se circunscribe a determinar la influencia de aquéllas en la eficacia probatoria de la diligencia.

Conforme al art. 569.4 LECrim, el registro se practicará siempre en presencia del Secretario del Juzgado o Tribunal que lo hubiera autorizado, o del Secretario del servicio de guardia que le sustituya, quien levantará acta del resultado, de la diligencia y de sus incidencias y que será firmada por todos los asistentes. En caso de necesidad, el Secretario Judicial podrá ser sustituido en la forma prevista en la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Esta Sala ha establecido reiteradamente que tal intervención de la fe pública judicial, como garante de autenticidad, reviste de certeza lo acontecido en el registro, garantizando la realidad de los hallazgos efectuados, así como que la intromisión en el derecho fundamental afectado se realizó dentro de los límites de la resolución judicial ( STS núm. 1189/2003, de 23 de septiembre, y STS núm. 408/2006, de 12 de abril, entre otras muchas).

La doctrina del Tribunal Constitucional ( SSTC 290/1994, 133/1995, 228/1997, 94/1999 ) viene manteniendo de forma constante que el único requisito necesario y suficiente por sí solo para dotar de licitud constitucional a la entrada y registro de un domicilio, fuera del consentimiento expreso de quien lo ocupa o la flagrancia delictiva, es la existencia de una resolución judicial que con antelación lo mande o autorice, de suerte que, una vez obtenido el mandamiento judicial, la forma en que la entrada y el registro se practiquen, las incidencias que en su curso se puedan producir y los defectos en que se incurra, se inscriben y generan efectos sólo en el plano de la legalidad ordinaria.

Además, como indica la STS de 30 de junio de 2000, núm. 1152/2000, la presencia del fedatario público cubre las exigencias del artículo 281.2.º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y produce la plenitud probatoria que se deriva de la fe pública, haciendo innecesaria la presencia de testigos adicionales. Así se ha establecido por una reiterada jurisprudencia de esta Sala, en la que se señala que la redacción posterior a la Ley Orgánica del Poder Judicial del artículo 569 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, deja intacto el valor probatorio de la diligencia cuando concurre el Secretario Judicial.

Solamente, para los casos en que el acta levantada careciera de la fe pública, por la ausencia de Secretario judicial, no alcanzando el carácter de prueba preconstituida por ello, esta Sala ha indicado (STS de 6 de marzo de 2000, núm. 338/2000 ) que el contenido del registro debe ser ratificado y adverado en el acto del juicio oral por los funcionarios intervinientes, medio para su incorporación regular al acervo probatorio. Lo que " a sensu contrario" descarta tal necesidad cuando interviene el fedatario, conforme a las exigencias del art. 569 LECrim tras la reforma operada por la Ley 22/95, de 17 de julio.

En consecuencia el acta de registro como acto procesal documentado bajo la fe del Secretario judicial, integra una prueba preconstituida de naturaleza documental, no siendo precisa su confirmación por la declaración adicional de testigos, ya que la fe pública es plena en los actos en que la ejerza el Secretario ( art. 281.2 LOPJ ).

Siendo así no es preceptiva la presencia del abogado del imputado en la práctica del registro, salvo los supuestos de declaración o diligencia de reconocimiento de la identidad del imputado. Así en la STS. 475/2004 de 7.4, se expresa que de la exigencia de los arts. 17.3 y 24.2 CE, sobre la asistencia de abogado en las diligencias judiciales y policiales no se deriva su necesaria e ineludible presencia en todos y cada uno de los actos instructorios ( STC 32/2003, 27 de febrero ). La presencia de un Letrado en la entrada y registro no es, una exigencia derivada de la Ley Procesal Penal, que no regula ese derecho pues no hay norma alguna que establezca esa asistencia en los registros domiciliarios (en este sentido SSTS. 1133/2001, 314/2002, 697/2003, 429/2004, 922/2005 ), ni es una exigencia constitucional en la medida que los derechos fundamentales en juego aparecen protegidos con la disciplina de garantía que para la diligencia previene la Ley Procesal Penal ( STS 922/2010 de 22.10 ).

El art. 520 L.E.Cr. que regula la asistencia letrada al detenido, exige la asistencia de Letrado en las diligencias de carácter personal, como reconocimiento de identidad y declaraciones de aquél, pero sin referencia alguna a la entrada y registro, lo que si es necesario, asimismo, según reiterada doctrina de esta Sala Segunda (STS. de 14.11.2003 ) cuando se procede a un registro domiciliario y el afectado por tal diligencia se halle detenido, es que en ese registro se encuentre presente el propio imputado. No cabe proceder al mencionado registro dejando al detenido en las dependencias policiales ( STS. 261/2006 de 14.3 ).

Como bien distinto y que no es el que se plantea en este recurso es la entrada y registro realizada directamente por la policía con sustento en el consentimiento del interesado, pues en tal caso, si está detenido, será imprescindible que dicho consentimiento se preste en presencia del letrado del detenido, lo que así se hará constar por diligencia policía. "El consentimiento a la realización de la diligencia, uno de los supuestos que permiten la injerencia en el derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio, requiere que ha de ser prestado ante un letrado que le asista y ello porque esa manifestación de carácter personal que realiza el detenido puede afectar, indudablemente, a su derecho a la inviolabilidad y también a su derecho de defensa, a la articulación de su defensa en el proceso penal, para lo que ha de estar asesorado sobre el contenido y alcance del acto de naturaleza procesal que realiza" ( STS 2-12-1998 ). Por tanto si el titular está detenido su consentimiento no será valido de carecer al concederlo de asistencia letrada ( SSTC. 196/87, 252/94, SSTS. 2.7.93, 20.11.967, 23.1.98, 14.3.2000, 12.11.2000, 3.4.2001 ). Si la asistencia de letrado es necesaria para que éste preste declaración estando detenido, también le es necesaria para asesorarle si se encuentra en la misma situación para la prestación de dicho consentimiento, justificándose esta doctrina en que no puede considerarse plenamente libre el consentimiento así prestado en atención a lo que se ha venido denominándose "la intimidación ambiental" o "la coacción que la presencia de los agentes de la actividad representan" ( SSTS. 831/2000 de 16.5, 15.12.98, 18.12.97, 20.11.96, 8.7.94, 2.7.93 ).

Pero existiendo autorización judicial, señala la STS. 1116/98 de 30.11, no es preceptiva la presencia de Letrado en las diligencias de entrada y registro, sin que se produzca indefensión alguna cuando se ha practicado dándose cumplimiento a los requisitos que de orden constitucional y de legislación ordinaria vienen establecidos como recuerdan las SSTS. 1202/2006 de 23.11, 953/2010 de 27.10, 291/2012 de 26.4. " Respecto de la presencia de Letrado en la práctica de la diligencia de entrada y registro, la jurisprudencia de esta Sala es unánime al respecto. La STS 697/2003, de 16 de mayo, citando la STS 1116/98, 30 de septiembre, razona que la intervención de Letrado en los registros domiciliarios no es exigida ni por el artículo 17.3 de la Constitución ni por los Pactos Internacionales suscritos por España, estando circunscrita como obligatoria tan sólo para las declaraciones prestadas por el imputado y en los reconocimientos de identidad de que él mismo sea objeto. En consecuencia, la no asistencia letrada al registro practicado en los domicilios del recurrente no constituyó infracción de su derecho a un proceso con todas las garantías, habiéndose dado cumplimiento a las exigencias constitucionales de resolución judicial motivada así como a las de la legislación ordinaria que la desarrollan. Esta idea es reiterada en otros muchos pronunciamientos que destacan cómo la asistencia letrada se circunscribe a la práctica de diligencias de carácter personal, en los términos a que se refiere el artículo 520 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, sin afectar a la diligencia de entrada y registro (por todas STS 1134/2009, 17 de noviembre y ATS 599/2010, 17 de junio )".

El motivo, por tanto, debe ser desestimado.

TERCERO: El motivo tercero al amparo del art. 5.4 LOPJ. al vulnerar la sentencia recurrida el derecho a un proceso con todas las garantías y a la tutela judicial efectiva del art. 24 CE, al haberse producido la rotura en la cadena de custodia a la cocaína intervenida en el Registro, al no saberse que sustancias han sido remitidas a la Dirección General de Sanidad y consumo de Aragón, para su análisis, estudio y deposito, desconociéndose en qué condiciones ha sido guardada la droga y como fue enviada al Laboratorio.

El motivo se desestima.

El problema que plantea la cadena de custodia -hemos dicho en SSTS. 6/2010 de 27.1, 776/2011 de 26.7, 1043/2011 de 14.10, 347/2012 de 25.4, 83/2013 de 13.2, "es garantizar que desde que se recogen los vestigios relacionados con el delito hasta que llegan a concretarse como pruebas en el momento del juicio, aquello sobre lo que recaerá la inmediación, publicidad y contradicción de las partes y el juicio del tribunal es lo mismo. Es a través de la cadena de custodia como se satisface la "mismidad" de la prueba, pues al tener que pasar la sustancia intervenida por distintos lugares para que se verifiquen los distintos exámenes, es necesario tener la seguridad de que lo que se traslada y analiza es lo mismo en todo momento, desde que se intervienen hasta el momento final que se estudia y analiza y, en su caso, se destruye.

Deben pues examinarse los momentos de recogida, custodia y examen de las piezas de convicción o cuerpo u objeto del delito a efectos de determinar la corrección jurídica de la cadena de custodia.

Lo hallado debe ser descrito y tomado con las debidas garantías, puesto en depósito y con las debidas garantías y analizado con las debidas garantías. El art. 318 LECrim. previene que "los instrumentos, armas y efectos a los que se refiere el art. 334 se sellarán si fuera posible y se acordará su retención, conservación o envío al organismo adecuado para su deposito". Para el caso de decomiso de drogas y estupefacientes, el art. 3 Ley 17/67, de 8/4, ordena que "las sustancias estupefacientes decomisadas a los delincuentes e infractores de contrabando serán entregadas al Servicio de Control de Estupefacientes" y en sentido la consulta 2/86 de la Fiscalía General de Farmacia o Direcciones Provinciales de Sanidad y Consumo -vigencia de la norma recordada por STS. 6.7.90 -. en cuanto a la relevancia de los protocolos científicos ( art. 788 LECrim.) en el momento de la recogida y custodia de la pieza de convicción que haya de analizarse, en la Orden de 8.11.96, norma cuya vigencia se ha extinguido el 20.5.2010, sustituida por la entrada en vigor de la Orden JUS/1291/2010 de 13.5, por la que se aprueban las normas para la preparación y emisión de muestras objeto de análisis se señalan las normas de preparación y remisión de muestras objeto de análisis por el Instituto de Toxicología y Ciencias Forenses.

Ahora bien existe la presunción de lo recabado por el juez, el perito o la policía se corresponde con lo presentado el día del juicio como prueba, salvo que exista una sospecha razonable de que hubiese habido algún tipo de posible manipulación.

Por ello en STS. 109/2011 de 22.3, hemos dejado sentadas, desde este momento inicial, dos precisiones de importancia indudable, a saber que la irregularidad de la "cadena de custodia, de ser ese el caso, no constituye, de por sí, vulneración de derecho fundamental alguno que tan solo vendría dado por el hecho de admitir y dar valor a una prueba que se hubiera producido sin respetar las garantías esenciales del procedimiento y especialmente, el derecho de defensa, y en segundo lugar, que las "formas que han de respetarse en las tareas de ocupación, conservación, manipulación, transporte y entrega en el laboratorio de destino de la sustancia objeto de examen, que es el proceso al que denominamos genéricamente "cadena de custodia", no tiene sino un carácter meramente instrumental, es decir, que tan sólo sirve para garantizar que la analizada es la misma e íntegra materia ocupada, generalmente, al inicio de las actuaciones. De modo que, a pesar de la comisión de algún posible error, ello no supone, por sí solo, sustento racional y suficiente para sospechar siquiera que la analizada no fuera aquella sustancia originaria, ni para negar el valor probatorio de los análisis y sus posteriores resultados, debidamente documentados.

En el caso presente un examen de las diligencias, según el art. 899 LECrim, permite constatar:-que en el domicilio de Belarmino en el registro practicado se intervienen, 124 y 23 envoltorios de al parecer cocaína (folio 339), realizándose por la policía diligencia de pesaje y valoración (folio 344).

-al folio 354 consta diligencia de terminación y remisión a las 21 horas del 19.10.2011, significando que la sustancia intervenida queda en las dependencias policiales a la espera de ser remitida a la Sección de Farmacia de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno en Aragón. Siendo las diligencias policiales NUM031

-por providencia de 27.10.2011, la Juez de Instrucción oficia a la policía Nacional para que determine la pureza y el valor de mercado de la droga incautada en el domicilio de Belarmino (folio 423).

-por oficio del Inspector Jefe del Grupo de la policía Judicial, de fecha 31.10.2011 (folio 453), se informa al Juzgado que la totalidad de las sustancias han sido remitidas a la Dirección General de Sanidad y Consumo en Aragón (inspección Farmacéutica) para su análisis, estudio y deposito.

-por providencia 3.11.2011 (folio 456), se requiere por el Juzgado a esa Dirección General para informe pureza droga, y su valor.

-al folio 508 consta el referido informe y al folio 509 oficio en el que consta la fecha de recepción en el Área de Sanidad, 24.11.2011, la descripción de las sustancias recibidas: 124 envoltorios de polvo blanco envocado y 43 envoltorios de polvo blanco envocado, y la referencia a las diligencias policiales NUM031 -las mismas relativas a Belarmino -, apareciendo dicho oficio firmado tanto por funcionario de la Unidad aprehensora como por funcionario del Área de Sanidad.

Siendo así, aunque se admitiera la comisión por los respectivos responsables de ese proceso algún defecto en cuanto al cumplimiento de tales formalidades, ello no supone, por sí solo, sustento racional y suficiente para sospechar siquiera que la analizada no fuera aquella sustancia originaria, ni para negar el valor probatorio de los análisis y los posteriores resultados debidamente documentados.

En efecto, el retraso en la entrega de cinco días en el Área de Sanidad (inspección Farmacéutica, Dirección General de Sanidad y Consumo), no supone rotura de la cadena de custodia, pues apuntar a la simple posibilidad de manipulación para entender que aquella se ha roto, no parece aceptable, sino que debe exigirse la prueba de su manipulación efectiva.

CUARTO: El motivo cuarto - primero por infracción de Ley- se formula al amparo del art. 849.2 (sic) por infracción de precepto legal, al haber aplicado indebidamente el art. 368 CP. al condenar al recurrente como autor de un delito contra la salud pública.

Considera el recurrente este motivo últimamente ligado a los anteriores motivos casacionales, si bien este se enfoca desde la perspectiva de la legalidad ordinaria, dando por reproducido lo que se ha expuesto en los motivos anteriores, e insiste en la falta de prueba de los elementos objetivos y subjetivos del delito contemplado en el art. 368 CP.

El motivo debe ser desestimado pues omite que en el registro de su domicilio se ocuparon 167 paquetes de cocaína, con un peso neto, 124 de ellos de 98,27 gramos y pureza del 18,48%, y los 43 restantes con un peso neto de 32,85 gramos y pureza del 19,04%, cantidades que superan holgadamente el acopio medio de un consumidor durante 5 días, de conformidad con el criterio del Instituto Nacional de Toxicología y el Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 19.10.2001, que han fijado el consumo medio diario de cocaína entre 1,5 y 2 gramos, presumiendo, por ello, la finalidad del tráfico en tenencias entre 7,5 y 10 gramos ( SSTS. 1778/2000 de 21.10, 2063/2002 de 23.5, 484/2012 de 12.6 ).

Es cierto que según se razona en esta ultima sentencia 484/2012, esta doctrina se ha modulado en el sentido de precisar que las declaraciones jurisprudenciales indicadoras de la cantidad de droga que pueda estimarse destinada exclusivamente -al consumo propio y de la que puede considerarse destinada a distribución a terceros, fijan unas pautas o baremos orientativos basados en el calculo del consumo medio diario de cada clase de droga y en la determinación del máximo de días de provisión del estupefaciente cubiertos habitualmente por el consumidor y apoyados en la enseñanza de la experiencia y en los datos facilitados por Organismos dedicados al estudio del fenómeno de la droga; y tales pautas orientativas no pueden coartar de una forma absoluta la libertad apreciativa y valorativa de las pruebas por parte del Tribunal, sin impedir por tanto que el órgano judicial llegue a la conclusión de que el tenedor de la droga destinaba al propio consumo una cantidad superior a la fijada en tales módulos, teniendo en cuenta distintos datos obrantes en el procedimiento.

En esta dirección las SSTS. 492/99 de 26.3, 2371/2001 de 5.12, 900/2003 de 17.6, declara que este criterio, el del exceso de las necesidades del autoconsumo, es meramente orientativo y muy discutible y de dudosa eficacia si se quiere implantar de modo genérico. No cabe, consecuentemente, considerar que la detentación de una determinada cantidad de sustancia tóxica, evidencia, sin más su destino al trafico, pues se hace preciso comprobar en cada caso concreto las circunstancias concurrentes. Entre ellas, el lugar de la detención, la distribución de la sustancia, las pautas de consumo del detentador, etc. a través de las cuales declarar razonable su destino al tráfico basado en la mera ocupación de la sustancia. Como decíamos en la STS. 1262/2000 de 14.7: "La cantidad de droga poseída es un elemento para la prueba del elemento subjetivo del delito, esto es el animo de destinarla al trafico, pero no el elemento subjetivo del delito, pues si fuera así bastaría con la comprobación de que la cantidad detentada superaba el baremo legal que permite su acreditación....".

Consecuentemente puede concluirse en relación a la cantidad de droga ocupada, que debe excluirse que pueda apreciarse de un modo automático su destino al trafico cada vez que se comprueba la tenencia de una cantidad más o menos similar a la fijada por la jurisprudencia, por cuanto tal entendimiento supondría, en realidad una modificación del tipo objetivo del delito extendiendo a supuestos de tenencia de determinadas cantidades, lo que en realidad implicaría una verdadera extensión analógica del tipo penal, ya que lo que la Ley incrimina es la tenencia para el trafico, no la tenencia de una determinada cantidad, aunque sea para el propio consumo. Por ello, siendo el fin de tráfico un elemento del tipo debe quedar tan acreditado como cualquier otro, sin que pueda deducirse mecánicamente de una cantidad que aparentemente excede del propio consumo.

Siendo así en el caso presente el dato objetivo de la droga ocupada en su domicilio, cuya ubicación concreta la señaló el mismo a los agentes policiales que realizaron el registro, se ve corroborado por el contenido de las conversaciones telefónicas que la sentencia transcribe en los fundamentos de derecho primero (Pág. 17 a 18), y quinto (Pág. 27 y 28), que se corresponde con su actividad como traficante de drogas.

QUINTO: El motivo quinto -primero por quebrantamiento de forma- se formula al amparo del art. 851.1 LECrim, en sus tres incisos "cuando la sentencia no se expresa clara y terminantemente cuales son los hechos probados, o resulte manifiesta contradicción entre ellos, o se consiguen como hechos probados concepto que, por su carácter jurídico, impliquen la predeterminación del fallo".

El motivo resulta impreciso y carente de cualquier fundamento por lo que debe ser desestimado.

El número 1 del art. 851 recoge, a su vez, tres diferentes causas o motivos por los que puede interponerse el recurso de casación: Falta de claridad en los hechos probados, contradicción en los hechos probados; y predeterminación del fallo.

A) FALTA DE CLARIDAD

La falta de claridad sólo deberá apreciarse cuando el Tribunal haya redactado el relato fáctico utilizando términos, frases o expresiones ininteligibles, oscuras o dubitativas, en extremos jurídicamente relevantes del mismo, de tal modo que no sea posible conocer con precisión qué es lo que el Tribunal declara probado y por tanto, resulte imposible su calificación jurídica ( STS. 161/2004 de 9.2 ).

Los requisitos que conforme a reiterada doctrina jurisprudencial ( SSTS. 1006/2000 de 5.6, 471/2001 de 22.3, 717/2003 de 21.5, 474/2004 de 13.4, 770/2006 de 13.7 ) hacen viable a este motivo son los siguientes:

a) Que en el contexto del hecho probado se produzca la existencia de una imprecisión, bien por el empleo de términos o frases ininteligibles, bien por omisiones que hagan incomprensible el relato, o por el empleo de juicios dubitativos, por la absoluta carencia de supuesto fáctico o por la mera descripción de la resultancia probatoria sin expresión por el juzgador de lo que considera probado, debe ser interna y no podrá oponerse frente a otros apartados de la sentencia, y debe ser gramatical, sin que quepa su alegación frente a una falta de comprensión lógica o argumental, cuya impugnación deberá articularse por otras vías, como el error de derecho.

b) La incomprensión, la ambigüedad, etc. del relato fáctico debe estar causalmente relacionado con la calificación jurídica de la sentencia. La falta de claridad impide la comprensión del hecho probado e impide una correcta subsunción.

c) Además, la falta de claridad debe producir una laguna o vacío en la descripción histórica del hecho que se declara probado.

d) Las imprecisiones en cuanto a fechas o intervención de personas podrán dar lugar a la falta de claridad en función de la prueba practicada pues, si bien es exigible la mayor precisión de cuantos datos fácticos sean necesarios para la calificación, y es claro que toda sentencia penal tiene que contener junto al relato de hechos probados, la oportuna referencia a cuando ocurrieron los hechos enjuiciados, al menos con referencia aproximada, sino es posible una precisión concreta, como seria deseable, su incomprensión por falta de acreditamiento no dará lugar al vicio procesal, pues el hecho probado debe recoger aquello que, efectivamente, resulte acreditado.

Ahora bien la falta de claridad no se integra por las meras omisiones de datos fácticos en el relato de hechos probados, ya que como la contradicción, es vicio puramente interno del mismo que solo surge por omisiones sintácticas o vacíos de comprensibilidad que impiden conocer qué es lo que el Tribunal consideró o no probado, siempre que la incorporación del relato esté directamente relacionada con la calificación jurídica y que la falta de entendimiento o incomprensión del relato provoque una laguna o vacío en la descripción histórica de los hechos ( SSTS. 235/2000, 24.3.2001, 23.7.2001, 1.10.2004, 2.11.2004, 12.11.2004, 28.12.2005 ).

Por ello se insiste en que no concurre el quebrantamiento de forma en las meras omisiones de datos fácticos que el Tribunal puede no considerar probados o meramente irrelevantes, cuando con dicha omisión no se origina incomprensión del sentido del texto ( SS. 31.1.2003, 28.3.2003, 2.7.2003, 7.10.2003, 12.2.2004 ).

En efecto, la solución a las omisiones en los Hechos Probados no viene por el cauce de la -falta de claridad art. 851.1- sino por la vía del art. 849.2 LECrim. En este sentido la STS. 4.5.99 precisa que la omisión de datos que debieron ser incluidos en el relato, según el recurrente, en modo alguno constituye el defecto procesal contemplado en el precepto invocado, sino a lo más que podría dar lugar es que se procediera a completar la sentencia mediante el procedimiento legalmente establecido al efecto, que desde luego no es la vía utilizada por el recurrente, S. 6.4.92, porque las omisiones tan solo caben como motivo de casación por quebrantamiento de forma por falta de claridad en los hechos probados cuando ocasionan la imposibilidad de su comprensión por hacer ininteligible el relato de lo ocurrido, pero no como aquí que no producen oscuridad alguna para la comprensión de lo narrado en la sentencia - SS. 18 y 28.5.92 - o como dicen las SS. 375/2004 de 23.3 y 1265/2004 de 2.11, cosa distinta es que el recurrente pretenda ensanchar el "factum" con complementos descriptivos o narrativos, que considere esenciales, por repercutir en el fallo y que resultaron probados, a medio de documentos, que no fueron debidamente valorados por el Tribunal, lo que situaría el motivo en el campo del "error facti" que contempla el art. 849.2 LECrim.

B) CONTRADICCIÓN HECHOS PROBADOS

Como la jurisprudencia ha recordado en sentencias 121/2008 de 26.2, 754/2007 de 2.10 y 253/2007 de 26.3, la esencia de la contradicción consiste en el empleo en el hecho probado de términos o frases que, por ser antitéticos, resultan incompatibles entre si, de suerte que la afirmación de uno resta eficacia al otro al excluirse uno al otro produciendo una laguna en la fijación de los hechos ( STS. 259/2004 de 4.3 ).

La doctrina jurisprudencial reiterada 717/2003 de 21.5, 2349/2001 de 12.12, 776/2001 de 8.5, 1661/2000 de 27.11, señala para la prosperabilidad de este motivo los siguientes requisitos:

a) que la contradicción sea manifiesta y absoluta en el sentido gramatical de la palabra. Por ello, la contradicción debe ser ostensible y debe producir una incompatibilidad entre los términos cuya contradicción se denuncia; en otras palabras, que se trata de una contradicción en sentido propio, es decir gramatical, de modo que la afirmación de un hecho implique necesariamente la negación del otro, de modo irreconocible y antitético y no de una mera contradicción ideológica o conceptual, de suerte que no hay contradicción a estos efectos sí la misma es resultado de los razonamientos, acertados o desacertados, de quien lee la declaración probada.

b) debe ser insubsanable, pues aún a pesar de la contradicción gramatical, la misma no pueda subsumirse en el contexto de la sentencia; es decir que no exista posibilidad de superar la contradicción armonizando los términos antagónicos a través de otros pasajes del relato. Por ello la contradicción debe ser absoluta, esto es, debe enfrentar a términos o frases que sean antitéticos, incompatibles entre si, e insubsanable, de forma que no puede ser remediada acudiendo a otras expresiones contenidas en el mismo relato.

c) que sea interna en el hecho probado, pues no cabe esa contradicción entre el hecho y la fundamentación jurídica, esto es, no puede ser denunciada la contradicción que se advierta o crea advertirse entre el factum y la fundamentación jurídica de la resolución. A su vez, de este requisito se excepcionan aquellos apartados del Fundamento Jurídico que tengan su indudable contenido fáctico; esto es, la contradicción ha de darse entre los fundamentos fácticos tanto si se han incluido correctamente entre los hechos probados como si se trata de complementos fácticos integrados en los fundamentos jurídicos.

d) la contradicción ha de producirse respecto a algún apartado del fallo, siendo relevante para la calificación jurídica, de tal forma que si la contradicción no es esencial ni imprescindible a la resolución no existirá el quebrantamiento de forma. Por ello debe ser esencial, en el sentido de que afecte a pasajes fácticos necesarios para la subsunción jurídica, de modo que la material exclusión de los elementos contradictorios, origine un vacío fáctico que determine la falta de idoneidad para servir de soporte a la calificación jurídica debatida.

En definitiva, como decíamos en la STS. 1250/2005 de 28.10 "como consecuencia de la contradicción, que equivale a la afirmación simultánea de contrarios con la consiguiente destrucción de ambos, debe sobrevenir un vacío que afecte a aspectos esenciales del sustrato fáctico en relación con la calificación jurídica en que consiste el "iudicium", lo que se suele significar diciendo que la contradicción sólo es motivo de casación cuando es causal y determinante de una clara incongruencia entre lo que se declara probado y sus consecuencias jurídicas".

Un ejemplo sería afirmar en el hecho probado "que era noche oscura y no había iluminación artificial, "y en otro apartado del relato fáctico, que se veía perfectamente".

C) PREDETERMINACIÓN DEL FALLO ART. 851.1

El motivo por quebrantamiento de forma por consignarse en los hechos probados conceptos jurídicos que predeterminan el fallo exige para su estimación, según reiterada doctrina jurisprudencial ( SSTS. 23.10.2001, 14.6.2002, 28.5.2003, 18.6.2004, 11.1.2005, 11.12.2006, 26.3.2007, 2.10.2007 y 28.11.2007 ).

a) que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado;

b) que tales expresiones sean tan sólo asequibles por regla general para los juristas y no sean compartidas en el uso del lenguaje común;

c) que tengan valor causal respecto al fallo, y

d) que suprimidos tales conceptos jurídicos, dejen el hecho histórico sin base alguna.

El vicio sentencial denunciado no es viable -dice la STS. 401/2006 de 10.4 -, cuando el juzgador emplea expresiones en el relato fáctico que están en el lenguaje común, que no son sino meramente descriptivas, pero no técnicas en sentido jurídico, de modo que es válido que se utilicen en la redacción de las sentencias, al conformar su relato histórico, y que desde luego, aunque las emplee el legislador también al describir los tipos penales, no por ello puede decirse que predeterminan el resultado correspondiente a la subsunción judicial, pues en ocasiones se convierten en imprescindibles, arrojando más claridad semántica que, si por un purismo mal entendido, se quisieran construir a base de sinónimos o locuciones equivalentes, muchas veces con aportaciones de frases retorcidas, fruto de un incorrecto léxico, en todo caso, poco comprensible para la ciudadanía.

Como dice la Sentencia 1519/2004, de 27 de diciembre, lo que la Ley de Enjuiciamiento Criminal prohíbe por este motivo es la utilización de expresiones estrictamente técnicas que describen los tipos penales, como sería decir que el acusado dictó una resolución injusta o arbitraria (sin más descripciones) en el delito de prevaricación, o llevó a cabo un vertido contaminante (sin describir el mismo) en el delito medioambiental, por solo poner dos ejemplos. No lo será, cuando se diga que A mató a B, en el delito de homicidio, aunque tal verbo (matar) sea precisamente el utilizado en el art. 138 del Código penal. O en palabras de la Sentencia 152/2006, de 1 de febrero, la predeterminación del fallo, como vicio impugnable de cualquier sentencia penal, tiende a evitar que la estructura lógica del razonamiento decisorio, sustituya lo descriptivo por lo valorativo. Con su articulación se impone al órgano judicial la necesidad de una nítida separación entre el juicio histórico y el juicio jurídico, pero no hay, en el sentido propio de esta expresión, consignación de conceptos jurídicos predeterminantes, cuando se relatan unos hechos susceptibles de ser calificados como delito, pues ésta es previamente la finalidad de la premisa menor del silogismo sentencial cuando la conclusión de la sentencia es un fallo condenatorio ( STS. 28.5.2002 ). Por ello, en un cierto sentido los hechos probados tienen que predeterminar el fallo, pues el "factum" en cuanto es la base de la calificación jurídica de los hechos enjuiciados es lógicamente predeterminante de ésta, salvo manifiesta incongruencia, por ello debe relativizarse la vigencia de este vicio formal ( SSTS. 429/2003 de 21.3, 249/204 de 26.2, 280/2004 de 8.3, 409/2004 de 24.3, 893/2005 de 6.7 ).

En esta dirección la STS. 7.11.2001, nos dice: " En realidad el relato fáctico debe, en todo caso, predeterminar el fallo, pues si no fuese así, la absolución o condena carecería de imprescindible sustrato fáctico. Lo que pretende este motivo casacional no es evitar dicha predeterminación fáctica -imprescindible- sino que se suplante el relato fáctico por su significación jurídica, es decir, que se determine la subsunción no mediante un relato histórico sino mediante una valoración jurídica que se lleve indebidamente al apartado de hechos probados".

Igualmente es frecuente como recuerdan las SSTS. 253/2007 de 26.3, 702/2006 de 3.7 y 1328/2001 de 5.7, que se alegue en casación este vicio procesal cuando en los hechos probados se afirma la existencia de un determinado propósito o intención de la conducta del acusado, de modo que con tal afirmación se hace posible la incardinación de lo ocurrido en una determinada norma penal que exige el dolo como elemento constitutivo de todo tipo penal doloso o un determinado elemento subjetivo del injusto (por ejemplo, cuando se habla de que se obró con propósito de causar la muerte o con ánimo de lucro). Se dice que estas afirmaciones han de hacerse en los fundamentos de derecho tras exponer las razones por las cuales se entiende que existió esa concreta intención o propósito.

Pero no existe ningún vicio procesal cuando su concurrencia se afirma entre los hechos probados. En estos casos, cuando la presencia del dolo o del elemento subjetivo del injusto ha sido objeto de debate, lo que no está permitido es realizar la afirmación de su concurrencia en los hechos probados de modo gratuito, es decir, sin explicar por qué se realiza tal afirmación que ha sido cuestionada por la parte. Esta explicación forma parte de la motivación que toda sentencia debe contener ( art. 120.3 CE ) y ordinariamente esa intención o propósito ha de inferirse de los datos objetivos o circunstancias que rodearon el hecho por la vía de la prueba de indicios. Podrá ser suficiente que la inferencia citada, aun no explicada, aparezca como una evidencia a partir de tales datos objetivos y en tal caso no es necesario un razonamiento al respecto cuyo lugar adecuado es el de los fundamentos de derecho. Pero esta cuestión nada tiene que ver con el vicio procesal de la predeterminación del fallo, sino con el tema de la prueba: el problema es si en verdad puede afirmarse como probada la realidad o intención que la resolución judicial dice que concurre.

En definitiva, como precisa la STS. 140/2005 de 2.2, la concurrencia de un elemento subjetivo del tipo delictivo, puede utilizarse legítimamente dentro del relato fáctico para dar mayor expresividad al relato, siempre que luego se explique como ha quedado acreditado dicho elemento.

En el caso presente que en el hecho probado se alude "a resultados que se iban obteniendo en la investigación" y en el fundamento jurídico a "referencia a unas noticias iniciales sobre la posibilidad de que Belarmino se estaba dedicando al trafico de cocaína, no implica contradicción alguna. Que la sentencia señala como probado "y ser visto, en fecha 19.1.2011 como entregaba al conductor del vehículo matricula....NNN en las inmediaciones del Club "Venus", en el que trabajaba como encargado, una bolsita que podría contener la misma clase de sustancia", no implica predeterminación de su fallo. Que la sentencia en los hechos probados tome en cuenta vagas expresiones empleadas en el oficio de intervención telefónica como "que realizaba continuos viajes desde Terrer a Calatayud" entre la ultima hora de la mañana y media tarde y adoptaba escrupulosas medidas de seguridad" y la referencia "al resultado que iban ofreciendo las vigilancias personales y las observaciones telefónicas realizadas... se solicitó al Juzgado de Instrucción... mandamiento de entrada para detención y registro en el domicilio de Belarmino..." no implica falta de claridad del relato fáctico sino solo la consignación de los indicios expuestos en el oficio policial que dieron lugar a las intervenciones telefónicas, y posteriormente al mandamiento de entrada y registro.

SEXTO: El motivo sexto - segundo por quebrantamiento de forma- al amparo del art. 851.2 LECrim, en cuanto "a los hechos alegados por las acusaciones no se han probado, sin hacer expresa relación de los que resultasen probados".

El motivo se limita a señalar que nada de lo que consiguió el Ministerio Fiscal en sus conclusiones provisionales quedó probado en el juicio por el recurrente ni se dedica al tráfico ni está involucrado en la venta de sustancias estupefacientes.

Alegaciones que nada tienen que ver con el vicio denunciado de insuficiencia de hechos probados, sobre el que la jurisprudencia ( SSTS. 643/2009 de 18.6, 24/2010 de 1.2 ), ha elaborado los siguientes parámetros para su estimación:

a) que en las resoluciones judiciales han de constar los hechos que se estimen enlazados con las cuestiones que hayan de resolverse en el fallo, con declaración expresa y terminante de los que se consideren acreditados.

b) que, efectivamente, la carencia de hechos probados supone un serio obstáculo para llegar a un pronunciamiento condenatorio pues éste debe descansar sobre las razones jurídicas que califiquen aquellos hechos, aunque la Sala es muy dueña de redactar, del modo que estime más acertado, los acontecimientos que según su conciencia estime aseverados.

c) que de igual modo el juzgador no tiene obligación de transcribir en sus fallos la totalidad de los hechos aducidos por las partes o consignados en las respectivas conclusiones; y

d) que el vicio procesal existe indudablemente no sólo cuando la carencia sea absoluta sino también cuando la sentencia se limite a declarar genéricamente que no están probados los hechos base de la acusación.

En el caso presente como la sentencia considera probado que al recurrente se le ocuparon 167 paquetes en total que contenían cocaína, detallando su peso y pureza y consigna además el contenido de las escuchas telefónicas que le implican directamente en su actividad como traficante de drogas, resulta evidente que no concurre el motivo invocado.

RECURSO INTERPUESTO POR Alvaro

SEPTIMO El primer motivo por infracción de precepto constitucional, art. 5.4 LOPJ. y art. 852 LECrim, al haberse vulnerado los arts. 18.1 y 3, 24.1 CE. y art. 11 LOPJ.

Considera el recurrente que la sentencia impugnada ha incurrido en infracción de los referidos preceptos por: nulidad de los autos de 31.8, 6.9 y 29.9.2011, que acordaron las intervenciones telefónicas de Alvaro.

El Juzgado de instrucción tomó como base para acordar la primera intervención telefónica, el oficio de la policía Judicial de 30.8.2011 (folios 17 a 27), basándose en la existencia de las 5 conversaciones del mes de agosto, cuando todas estas conversaciones que el recurrente mantuvo con el coacusado Belarmino las hizo después de una reunión con el inspector de la policía Judicial, n.º NUM032, en la que se prestó a colaborar en la investigación que se estaba llevando a cabo en relación a Belarmino, de ahí que para no levantar sospechas, tal y como le recomendaron, y tales conversaciones carentes de contenido incriminatorio, son las que sirven de base a la policía judicial para interesar la adopción de tan estricta medida como la limitación de un derecho fundamental, sin que se realizara otra del que era de investigación menos lesiva por parte de la policía Judicial, pues ya tenían adoptada la intervención telefónica de Belarmino.

El motivo debe ser desestimando.

Dando por reproducida la doctrina jurisprudencial en orden a la justificación y excepcionalidad de la medida de intervención telefónica expuesta en el motivo primero del anterior recurrente en el sentido de la necesidad de motivarse la autorización sostenida en razonamientos suficientes a partir de los indicios o, cuando menos, sospechas sólidas y seriamente fundadas acerca de la concurrencia de los requisitos de hechos, comisión del delito y responsabilidad en el mismo del sujeto pasivo de la restricción del derecho, que no sólo cumpla con las exigencias constitucionales de fundamentación de las Resoluciones judiciales ( art. 120.3 CE ) sino que, además, permita la ulterior valoración de la corrección de la decisión por parte de los Tribunales encargados de su revisión, a los efectos de otorgar la debida eficacia a los resultados que pudieran obtenerse con base en ella o por vía de recurso contra la misma ( STS. 999/2004 de 19.9 ). Así los indicios han de ser objetivos, en un doble sentido. En primer lugar, en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control y en segundo lugar, en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito, sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona ( STC. 184/2003 de 23.10 ). Y su contenido ha de ser de tal naturaleza que "permitan suponer que alguien intenta cometer, está cometiendo o ha cometido una infracción grave o en buenas razones o fuertes presunciones de que las infracciones están a punto de cometerse" ( Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 6 de septiembre de 1978 -caso Klass - y de 15 de junio de 1992 -caso Ludí -) o, en los términos en los que se expresa el actual art. 579 LECrim, en ““indicios de obtener por estos medios el descubrimiento o la comprobación de algún hecho o circunstancia importante de la causa”“ ( art. 579.1 LECrim ) o ““indicios de responsabilidad criminal”“ ( SSTC 49/1999, de 5 de abril; 166/1999, de 27 de septiembre; 171/1999, de 27 de septiembre; 299/2000, de 11 de diciembre; 14/2001, de 29 de enero; 138/2001, de 18 de junio; 202/2001, de 15 de octubre; 167/2002, de 18 de setiembre ).

En el caso actual el contenido de las conversaciones de los días 7.8, 10.8, 11.8, 12.8, 13.8.2011, transcritas por la sentencia, constituyen indicios de la participación de Canoso en los delitos que le eran imputados, suficientes para la intervención telefónica acordada por auto de 31.8.2011.

OCTAVO: El motivo segundo por infracción de Ley, art. 849.1 LECrim, por infracción arts. 408 y 417 CP, al no concurrir los requisitos necesarios para la existencia del tipo penal de revelación de secretos dado que la policía Judicial no llevó a cabo diligencias de investigación tendentes a averiguar si la información solicitada por el Sr. Alvaro era o no veraz, ni tampoco se ha acreditado contraprestación por la información facilitada, resultando absurda la colaboración con el Sr. Alejo. Y en relación al delito de omisión de perseguir delitos, quedó acreditado que el recurrente mantuvo una relación con el Inspector NUM032 y el agente NUM009, en la que le anunciaron que estaban investigando a Belarmino, y Alvaro desconocía que Belarmino pudiera estar llevando a cabo una conducta ilícita y además cuando le manifiestan los agentes que estaban investigando al anterior, se lo dice a los compañeros de servicio y al cabo Jefe de la policía Judicial de la Guardia Civil n.º NUM033.

1) Respecto al delito del art. 417 CP. el bien jurídico es, con carácter general, el buen funcionamiento de las Administraciones Públicas y, en definitiva, el bien común como prioritario objetivo a que va dirigido el desempeño de la actividad de los funcionarios que las integran, ( SSTS. 1191/99 de 13.7, 1249/2003 de 30.9 ). Pero junto a ello, y estrechamente imbricado en la protección de esos abstractos valores, el bien jurídico tutelado por el tipo, consiste en impedir que la revelación de secretos e informaciones no divulgables irroguen un perjuicio de mayor o menor relevancia al servicio de la Administración presta a sus ciudadanos ( STS. 1144/2009 de 12.11 ).

El tipo penal del art. 417 es un tipo penal abierto por imperativo de la realidad, toda vez que no resulta posible establecer casuísticamente en la norma los secretos e informaciones concretas cuya revelación integre la conducta típica. Por ello mismo, el quebrantamiento del deber de sigilo y discreción que se impone al funcionario público por el art. 80 de la Ley de Funcionarios Civiles del Estado, constituirá una infracción administrativa o un ilícito penal según la relevancia del hecho, de suerte que cuando la infracción del deber funcionarial ocasione un perjuicio de menor entidad a la causa pública, la conducta permanecerá en el ámbito de la infracción administrativa ( art. 7.1. j) del Real Decreto 33/1986, de 10 de enero, del Régimen Disciplinario de los Funcionarios de la Administración del Estado, siendo objeto, en tal caso, de la potestad sancionadora de la Administración. Pero cuando el daño generado al servicio público -o a un tercero- adquiera una cierta relevancia la conducta del funcionario desbordará el marco de la ilicitud administrativa para integrar un ilícito penal ( SSTS. 1191/99 de 13.7, 1249/2003 de 30.9 ).

Lo revelado tanto pueden ser secretos como "cualquier información"; concepto éste constituido por los hechos conocidos en atención al cargo u oficio que sin haber recibido la calificación formal de secretos son por su propia naturaleza reservados, protegiendo así la Ley el deber de sigilo de los funcionarios, impuesto en atención a la índole de los asuntos de que conocen, sean o no "secretos" en su sentido más estricto ( SSTS. 584/98 de 14.5, 887/2008 de 10.12 ).

Así se han considerado que comete este delito el agente de policía que investigándose la posible comisión de un delito de trafico de drogas y obtenido mandamiento judicial para efectuar un registro domiciliario en la vivienda de un sospechoso, comunica telefónicamente a éste que de inmediato iba a hacerse dicho registro, que resultó infructuoso (STS. 1191/99 de 13.7); el funcionario de policía adscrito al Grupo de Extranjería que informa a los dueños de locales de alterne de las intervenciones policiales ( STS. 1027/2002 de 3.6 ); el acusado, inspector jefe de policía, que avisa en tres ocasiones de inminentes redadas en el club de un amigo en donde pudieran trabajar inmigrantes ilegales ( STS. 914/2003 de 19.6 ), el agente de policía que informa a personas sometidas a investigación policial en materia de drogas ( STS. 37/2002 de 25.1 ), o en la reciente STS. 68/2013 de 27.1, en la que "el acusado, funcionario de la Guardia Civil, informó al testigo, vendedor de cocaína, que estaba siendo sometido a vigilancias por la Guardia Civil, y también de que su teléfono era objeto de una intervención con el fin de escuchar el contenido de sus llamadas. Visto lo cual, resulta incuestionable que sí concurren los elementos del tipo penal de revelación de secretos en la modalidad básica que se le imputa.

En primer lugar, porque el acusado cuando divulgó tales informaciones era funcionario de la Guardia Civil y tuvo conocimiento de lo informado con motivo del ejercicio del cargo, ya que desempeñaba sus funciones en el Grupo de Información de la Comandancia de Lugo.

Tampoco resulta cuestionable que esa información estaba sometida cuando menos a reserva o sigilo, dada su relevancia para la investigación de los presuntos delitos contra la salud pública que podía estar cometiendo el ahora testigo Pedro Antonio. Es más, la causa penal tenía que estar declarada secreta puesto que se había ordenado una intervención telefónica.

El daño para la causa pública que genera divulgar una información de esa índole es relevante, dado que se trata de obstaculizar, entorpecer o bloquear incluso el resultado de la investigación policial de un delito, menoscabando así la prestación de un servicio público de suma importancia para el bien de la comunidad. Tan es así que un porcentaje elevado de las condenas por el tipo penal del art. 417 del texto punitivo están relacionadas con revelaciones de secretos o informaciones por funcionarios públicos que tienen como labor la investigación de delitos ( SSTS 1239/2001, de 22-6; 1027/2002, de 3-6; y 111/2009, de 12-11, entre otras). Y es que, dada la enjundia de los bienes jurídicos que tutelan las normas penales, el entorpecimiento del servicio público que presta la policía con motivo de la investigación delictiva tiene una especial trascendencia para el interés general, lo que excluye inevitablemente la posibilidad de que prospere la tesis del recurrente de que el ilícito ocasionado con su conducta se subsuma en la norma administrativa y no en la penal.

En el caso enjuiciado la conducta del acusado ha sido incardinada en el tipo básico del delito de revelación de secretos del art. 417.1 del C. Penal, y no en el subtipo agravado del apartado 2, previsto para los casos en que se ocasiona un grave daño para la causa pública o para un tercero. A pesar de lo cual, el impugnante pretende que se inaplique también ese tipo básico y que se imponga una mera sanción administrativa, alegando la inanidad del perjuicio concreto producido en el supuesto contemplado.

El argumento carece de consistencia alguna, pues, aparte de lo ya razonado, lo cierto es que el comunicar a un sujeto implicado en una investigación sobre tráfico de drogas que la policía lo está vigilando y siguiéndole sí ocasiona un perjuicio en el caso concreto, ya que le permite adoptar al implicado precauciones más intensas y eficaces que las que ya suele tomar normalmente con motivo de ejecutar los actos delictivos. Y ello obstaculiza y entorpece sin duda la investigación y desde luego genera un daño o perjuicio específico en el servicio de investigación al debilitar y desactivar en mayor o menor medida las averiguaciones policiales. Si bien la Sala de instancia no consideró grave a efectos punitivos el daño ocasionado al servicio público, ya que no apreció el subtipo agravado del art. 417.2 del C. Penal.

Y en lo que respecta a la advertencia que el acusado hizo a Pedro Antonio de que tenía el teléfono "pinchado", si bien es cierto que en la causa consta que le han escuchado algunas conversaciones relacionadas con el tráfico de drogas, ello no excluye que a partir del aviso la eficacia de la intervención telefónica fuera, en buena lógica, menor.

Los argumentos precedentes permiten concluir que el comportamiento ilícito del acusado sí ocasionó a la Administración Pública el perjuicio propio contemplado en el tipo básico del delito de revelación de secretos ( art. 417.1 del C. Penal ), al resultar afectada la imparcialidad, objetividad y la eficacia de un relevante servicio público: la labor investigadora de la policía judicial".

Supuestos que guardan similitud con el presente, pues si bien el tribunal de instancia al absolver al recurrente del delito contra la salud pública por no haberse demostrado que como consecuencia de la información que por su condición de Guardia Civil de trafico proporcionaba a Belarmino sobre controles, estaba colaborando con él en la actividad de tráfico de drogas a que el mismo se dedicaba, existiendo dudas más que fundadas al respecto, pues no solo no consta ningún datos en tales comunicaciones que denote claramente tal colaboración, sino que el Tribunal no tiene motivos que permitan descartar que dicha información fuera utilizable únicamente en relación con la circulación propia o de algún conocido suyo, sin relación, por tanto, con la mencionada actividad de tráfico de drogas, pues pudiera ser que el único propósito fuera el de evitar el riesgo de sanciones administrativas en este ámbito de la circulación de vehículos de motor, lo cierto es que la sentencia de instancia explica razonadamente porqué en la conducta desarrollada por el recurrente concurren los elementos objetivos y subjetivos del tipo del art. 417 CP, al encontrarnos con un funcionario público, Guardia Civil adscrito al Destacamento de Tráfico de Calatayud, que quebranta la obligación de reserva respecto a una información que conocía por razón de su cargo, cual era la ubicación de los controles y que, a pesar de que no debía transmitirla a terceros por tratarse de una medida establecida para prevenir la seguridad vial, al hacerlo, ocasionaba, ciertamente un perjuicio de cierta entidad a la causa pública encuadrable en el tipo básico de dicho precepto.

El recurrente reitera en el motivo las alegaciones formuladas en la instancia y que merecieron un rechazo por el tribunal "a quo" con una argumentación que debe asumirse en esta alzada. Así en el fundamento jurídico sexto expresamente se razona: no suponiendo óbice alguno a tal consideración la alegación formulada por su defensa sobre el horario de trabajo que tuvo entre los días 7 y 18 de octubre de 2011, pues además de ser irrelevante tal dato, dado que el acusado, como guardia civil adscrito al Destacamento de Calatayud, tenía posibilidad de conocer cualquier circunstancia sobre ubicación de controles de tráfico, aunque no estuviera de servicio en el horario o día de su colocación, no es sólo la información obtenida en tales fechas la que le incrimina en la comisión de tal delito, sino, además, la resultante de la intervención de las conversaciones que a través del teléfono tuvo con Belarmino los días 7, 10, 11 y 12 de agosto y 17 de septiembre de 2011, en las que le informaba de que no había control "en las cámaras", de que no había control "esta noche", de que miraría y le informaría, de que "luego" le diría donde había control, de que miraría con quien iba a estar "trabajando mañana", de que estaba trabajando él y, por tanto, que no tendría "problemas" y de que en "la Charluca y rotonda del cementerio" no tendría problemas, aunque no debía fiarse porque estaba el cabo", debiendo presuponer que toda esa información era veraz, pues durante el tiempo que duró la intervención de los teléfonos, en ninguna de las conversaciones interceptadas resultó que el informado se quejara o pusiera de manifiesto que la misma no hubiera sido correcta. Y de igual modo, tampoco de unos datos sacados de una web, concretamente de "elmundo.es", aportados al inicio de la vista oral, cabe deducir con un mínimo de rigor, como de contrario pretende hacer creer la defensa del citado acusado, que la información que éste proporcionaba estuviera al alcance de cualquiera, pues, como es sabido, en esta materia de controles de alcoholemia, a los que alude tal información, hay que distinguir entre los controles fijos, a los que se referiría, supuestamente, la información proporcionada en la web www.elmundo.es, y otros no fijos, de los que, por su imprevisible ubicación, no es posible informar a través de una web u otro medio de difusión. Además, y a mayor abundamiento, no hay que olvidar que la Guardia Civil de Tráfico no sólo realiza controles de alcoholemia, por lo que, también por este motivo, una información sobre estos controles no enervaría, en ningún caso, la infracción del deber del acusado de guardar secreto en esta materia.

Juicio de valor expuesto razonadamente por el tribunal de instancia que no puede considerarse arbitrario ni carente de fundamento razonable y justifica la desestimación de la impugnación del recurrente.

2)- En relación al delito del art. 408 CP, debemos recordar que se trata de un delito de omisión pura en el que el sujeto activo (autoridad o funcionario público que tenga entre sus atribuciones legales la de promover la persecución de los delitos y sus responsables) debe haber conocido, por cualquier vía, la perpetración del delito, no de faltas ni de infracciones administrativas.

Es una modalidad omisiva de prevaricación que no se rellena, en cuanto a sus exigencias típicas, con la mera pasividad de un funcionario o de una autoridad en el ejercicio de sus funciones frente a un comportamiento tenido por una parte como antijurídica o contraria a la legalidad, sino que se requiere, además de la omisión del cumplimiento de una exigencia legal, que concurran los demás requisitos, objetivos y subjetivos, contemplados por el tipo penal del artículo 404 del Código Penal ( STS. 1559/2003 de 19.11 ). Por ello la omisión del art. 408, como modalidad de la prevaricación consistente en dejar maliciosamente de promover la persecución y castigo de los delincuentes, debe ser también una forma de "torcer el derecho", aunque, en lugar de manifestarse en una decisión, se concrete en la omisión de la obligación de perseguir un delito por quien viene obligado a realizarlo. En cuanto al elemento objetivo es lógicamente una conducta omisiva por parte de la autoridad o funcionario público que, faltando a los deberes impuestos por su cargo, se abstiene voluntariamente de promover la presunción de lo delitos de que tenga noticia o de sus responsables. La porción del injusto abarcada por este precepto no puede obtenerse sin la referencia interpretativa que ofrece el vocablo "noticia" para aludir a aquellos delitos que no son intencionadamente objeto de persecución y que se castiga no es -no puede serlo por razones ligadas al concepto mismo de proceso- la no persecución de un delito ya calificado, sino la abstención en el deber de todo funcionario de dar a la notitia criminis de cualquier delito el tratamiento profesional que exige nuestro sistema procesal. Y es que tratándose de funcionarios públicos afectados por la obligación de promover la persecución de un delito, lo que reciben aquéllos son precisamente noticias de la comisión de un hecho aparentemente delictivo, nunca un hecho subsumido en un juicio de tipicidad definitivamente cerrado ( STS. 198/2012 de 15.3 ). Por tanto, basta con que el agente tenga indicios de que la actividad que se desarrolla ante él y en la que no interviene, debiendo hacerlo, es indiciariamente delictiva, sin que sea necesaria la certeza de que aquella actividad es un delito con todos sus elementos jurídicos ( STS 330/2006, 10 de marzo, 1273/2009 de 17 diciembre ). Por ello, el tipo subjetivo se integra con dos componentes: el conocimiento de la existencia de una acción presuntamente delictiva, sea cual fuera la forma en que esa noticia se recibe, y la intencionalidad como configuración específica del dolo ( STS. 17/2005 de 3.2 ).

En cuanto a la consumación, el deber de denunciar y promover la persecución de los delitos, surge para los funcionarios policiales, tan pronto como tienen noticia de su comisión, según dispone el art. 262 LECrim, por lo que el delito se consuma en el instante mismo en que conocen el delito y no actúen y es entonces cuando se inicia la posible prescripción del delito STS. 1547/98 de 11.12, Es por tanto, un delito de mera inactividad que no requiere un resultado concreto posterior a la infracción del deber de actuar.

Por último, en cuanto al bien jurídico protegido se destaca en la doctrina que es el correcto desempeño de la función pública, matizándose por algún autor que como tal desempeño se protege en tanto que por su mediación se prestan un servicio a la comunidad, se concreta en el servicio de Administración de Justicia, así como el de policía, como los intereses inmediatamente tutelados.

En el caso presente la sentencia de instancia considera probado que: "el acusado Alvaro, guardia civil de profesión, tuvo en todo momento conocimiento de que Belarmino se dedicaba al tráfico de cocaína, pero ni promovió la correspondiente investigación, ni realizó ningún acto propio que permitiera su persecución". Razonando en el fundamento jurídico Cuarto la subsunción de tal conducta en el delito de omisión del deber de perseguir delitos del art. 408 CP, y por tanto aquel conocimiento por razón de haberle estado solicitando al mismo el suministro de cocaína, según se deduce, de forma inequívoca, del contenido de las conversaciones telefónicas de fechas 10 y 13.8, 10 y 15.10.2011, por lo que tenia conocimiento de la comisión de que estaba produciendo un hecho delictivo grave, cual era el de trafico de drogas que causan grave daño a la salud, así como de su responsable, y a pesar de ello, mantuvo un comportamiento omisivo en su persecución, al no promover la misma, pues ni lo puso en conocimiento de sus superiores, ni informó a la policía judicial encargada de la investigación de esta clase de delitos, ni hizo nada al respecto, quebrantando así los deberes propios que le venían impuestos por su condición de funcionario de la Guardia Civil, esto es, como miembro de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, rechazando el valor exculpatorio que al parecer hizo al policía Nacional NUM032, en el sentido de que daría información si necesitaba algo, pues además de no estar claramente determinada la finalidad concreta de tal "ofrecimiento" lo cierto y relevante es que tenia conocimiento de que Belarmino traficaba con drogas y no lo comunicó, entre otras cosas porque el mismo se beneficiaba de la falta de persecución de este delito, al ser uno de los consumidores a los que el citado Belarmino proporcionaba cocaína".

Razonamiento, en principio, correcto pero que precisa de alguna matización, no solo por la ciertamente discutible tesis expuesta en la sentencia de esta Sala 1699/2001 de 1.10, en el sentido de resultar cuando menos problemático imputar la omisión del deber de denuncia a la actuación de unos policías que van a comprar droga para su propio consumo, al ser un caso más bien de autodenuncia y por eso, difícilmente exigible, por cuanto el señalamiento como vendedor de droga de quien les servía la precisa para su consumo habría llevado necesariamente consigo la confesión de su condición de adicto -la declaración contra sí mismo ( art. 24,2 CE )- con el consiguiente plus de gravamen, a tenor de las consecuencias previsibles, dada su condición de agente de la autoridad, sino fundamentalmente, por el acusado ha sido condenado por revelar información relevante al referido traficante, sobre la existencia de controles de trafico de la Guardia Civil en la zona en que aquél se movía ( art. 417 CP ), y aun cuando la Sala expresa sus dudas sobre si con tal información colaboraba con él en la actividad de tráfico de drogas y le absuelve del delito contra la salud pública, el desvalor del delito del art. 417 CP, debe absolver en este caso concreto el del delito del art. 408 CP, siendo como son los bienes jurídicos tutelados, el correcto desempeño de las funciones.

En efecto sabida es la grave dificultad que hay en general, para distinguir entre concurso de lugar o normas y concurso de delito, particularmente se trata de examinar si se produjo absorción de un delito más simple en otro de mayor complejidad ( art. 8.3.1 CP ). En estos casos, hemos dicho en esta Sala (SSTS. 1424/2005 de 5.12; 875/2004 de 19.6, 1706/2002 de 9.10 ), de acuerdo con la doctrina, que sólo cabe un criterio de valoración jurídica sumamente impreciso: si la aplicación de una norma cubre la totalidad de la significación antijurídica del hecho, nos encontramos ante un concurso de normas; si para abarcar toda esa significación antijurídica es preciso acudir al castigo conforme a las dos leyes en juego, estamos ante un concurso de delitos, real o ideal, según las características de cada hecho.

El art. 8.3.º CP recoge la fórmula lex consumens derogat legi comsumptae, lo que significa que el injusto material de una infracción acoge en sí injustos menores, que se sitúan respecto de ella en una relación cuantitativa de inferioridad, como la falsedad documental en cuanto falta de verdad expresada por escrito, con relación al delito fiscal; o como el homicidio que absorbe las lesiones producidas para causar la muerte. Y lo mismo con respecto a los actos preparatorios y ejecutivos previos a la consumación. También se admite la consunción respecto de ocultación de pruebas del delito efectuada por su propio autor.

Los absorbidos son lo que algún sector de la doctrina llama actos copenados, es decir, actos cuya sanción penal ya está comprendida en la pena principal. Lo menos, queda absorbido por lo más, en la progresión delictiva.

La STS n.º 458/03 de 31 de marzo reitera que "cuando los hechos delictivos encajan en dos disposiciones penales y no es necesario aplicar las dos para abarcar la total antijuricidad del suceso, nos hallamos ante un concurso de normas a resolver por lo regulado en el art. 8 CP, concretamente en este caso por su regla 3.ª que recoge el criterio de la absorción, a aplicar cuando el precepto penal más amplio consume a otro más simple."

Pero la consunción de una norma sólo puede admitirse cuando "ninguna parte injusta del hecho" queda sin respuesta penal, debiendo acudirse en otro caso al concurso de delitos.

En el caso actual nos encontramos con un guardia civil que ha revelado informaciones sobre controles de tráfico por parte de dicho Cuerpo. Conducta que ha sido incardinada en el tipo del art. 417 CP, a una persona, que conoce se dedica a traficar con cocaína, pues a él mismo se le suministra, resultaría paradójico obligarle a denunciar a esta persona por aquel tráfico. Esta omisión, constitutiva del delito del art. 408 CP -cuyo bien jurídico no es autónomo e independiente del delito del art. 417 CP - no debe penarse por separado al existir entre ambas infracciones un supuesto de progresión delictiva, de modo que esa colaboración con el traficante comprende en su injusto la conducta omisiva de no denunciarle.

El motivo, por lo expuesto, debe ser estimado con este limitado efecto.

NOVENO: El motivo tercero por error en la apreciación de la prueba, art. 849.2 LECrim. basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del tribunal.

El motivo se desestima.

Como con reiteración ha declarado la jurisprudencia, por todas SSTS. 561/2012 de 3.7 y 607/2010 de 30.6 el ámbito de aplicación del motivo de casación previsto en el art. 849.2 LECrim. se circunscribe al error cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza por si hubieran tenido lugar o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron.

En todo caso, el error a que atiende este motivo de casación se predica sobre aspectos o extremos de naturaleza fáctica, nunca respecto a los pronunciamientos de orden jurídico que son la materia propia del motivo que por "error iuris" se contempla en el primer apartado del precepto procesal, motivo éste, art. 849.1 LECrim. que, a su vez, obliga a respetar el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, pues en estos casos solo se discuten problemas de aplicación de la norma jurídica y tales problemas han de plantearse y resolverse sobre unos hechos predeterminados que han de ser los fijados al efecto por el Tribunal de instancia salvo que hayan sido previamente corregidos por estimación de algún motivo fundado en el art. 849.2 LECrim. o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

La sentencia de esta Sala 1850/2002, indica en relación con el art. 849.2 LECrim. que..."constituye una peculiaridad muy notoria en la construcción de nuestro recurso de casación penal: era la única norma procesal que permitía impugnar en casación la apreciación de la prueba hecha en la instancia mediante una fórmula que podemos calificar ahora como un caso concreto de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ( art. 9.3 CE ), pues sólo podía aplicarse en supuestos muy concretos en que, habiendo una prueba indubitada sobre un extremo determinado, la Audiencia Provincial la había desconocido y había redactado los hechos probados a espaldas de tal medio probatorio. Pero ello sólo era posible de forma singularmente restrictiva, pues únicamente cabía apreciar ese error del Tribunal de instancia cuando la prueba que lo acreditaba era documental, porque precisamente respecto de esta clase de prueba podía tener la inmediación judicial la misma relevancia en casación y en la instancia, ya que el examen del documento se hace en las propias actuaciones escritas lo mismo por la Audiencia Provincial que conoció del juicio oral que por esta sala del Tribunal Supremo al tramitar el recurso de casación.

Cuando una prueba documental acredita un determinado extremo y éste tiene relevancia en el proceso de forma tal que pueda alterar alguno de los pronunciamientos de la sentencia recurrida, si además no hay contradicción con algún otro medio probatorio, este n.º 2.º del art. 849 LECrim. obliga en casación a alterar los hechos probados de la resolución de la audiencia con la consecuencia jurídica correspondiente.

Esta era la única vía que existía en nuestro proceso penal para alterar los hechos probados fijados por la Audiencia Provincial tras la celebración de un juicio oral en instancia única, vía particularmente estrecha, que trataba de subsanar manifiestos errores de la sentencia recurrida a través de una fórmula que ahora encajaría, repetimos, en el art. 9.3 CE como un caso concreto de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, y que actualmente aparece ampliada en una doble dirección:

a) Por lo dispuesto en el art. 5.4 LOPJ, que permite los recursos de casación cuando hay infracción de precepto constitucional, lo que ha permitido conocer en la casación penal de las denuncias por violación del derecho a la presunción de inocencia.

b) Por la doctrina de esta Sala que en los últimos años viene considerando como prueba documental, a los efectos de este art. 849.2.º LECrim., a la pericial, para corregir apreciaciones arbitrarias hechas en la instancia cuando hay unos informes o dictámenes que no pueden dejar lugar a dudas sobre determinados extremos.

Ahora bien, la doctrina de esta Sala (STS 6-6-2012 y 5-4-99 ) viene exigiendo reiteradamente para la estimación del recurso de casación por error de hecho en la apreciación de la prueba, entro otros requisitos, que el documento por si mismo sea demostrativo del error que se denuncia cometido por el Tribunal sentenciador al valorar las pruebas. Error que debe aparecer de forma clara y patente del examen del documento en cuestión, sin necesidad de acudir a otras pruebas ni razonamientos, conjeturas o hipótesis, esto es, por el propio y literosuficiente poder demostrativo del documento ( STS. 28.5.99 ).

Por ello esta vía casacional, recuerda la STS. 1952/2002 de 26.11, es la única que permite la revisión de los hechos por el Tribunal de Casación. De ahí que el error de hecho sólo pueda prosperar cuando, a través de documentos denominados " literosuficientes " o " autosuficientes ", se acredita de manera indubitada la existencia de una equivocación en la valoración de la prueba siempre y cuando el supuesto error no resulte contradicho por otros documentos o pruebas, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba documental sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto el Tribunal que conoció de la causa en la instancia, presidió la practica de todas ellas y escuchó las alegaciones de las partes, tiene facultades para sopesar unas y otras y apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el art. 741 LECrim. como expone la S.T.S. de 14/10/99, lo propio del presente motivo es que suscita la oposición existente entre un dato objetivo incorporado, u omitido, en el relato fáctico de la sentencia y aquél que un verdadero documento casacional prueba por si mismo, es decir, directamente y por su propia y " literosuficiente " capacidad demostrativa, de forma que si se hubiesen llevado a cabo otras pruebas, similares o distintas, con resultado diferente, se reconoce al Tribunal la facultad de llegar a una conjunta valoración que permite estimar que la verdad del hecho no es la que aparece en el documento, sino la que ofrecen los otros medios probatorios. La razón de ello es que el Tribunal de Casación debe tener la misma perspectiva que el de instancia para valorar dicho documento, o dicho de otra forma, si la valoración es inseparable de la inmediación en la práctica de la prueba que corresponde al Tribunal de instancia, el de Casación no podrá apreciar dicha prueba porque ha carecido de la necesaria inmediación.

En síntesis, como también señala la S.T.S. de 19/04/02, la finalidad del motivo previsto en el artículo 849.2 LECrim. consiste en modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la designación de verdaderas pruebas documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa, que acrediten directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones el error que se denuncia, que debe afectar a extremos jurídicamente relevantes, siempre que en la causa no existan otros elementos probatorios de signo contradictorio.

Consecuentemente es necesario que el dato contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los elementos de hecho o de derecho que no tiene aptitud para modificarlo ( STS. 21.11.96, 11.11.97, 24.7.98 ).

Por ello el error ha de ser trascendente o con valor causal para la subsunción, como también de manera muy reiterada señala la jurisprudencia de esta Sala (SSTS. 26.2.2008, 30.9.2005 ), por lo que no cabe la estimación de un motivo orientado en este sentido si se refiere la mutación a extremos accesorios o irrelevantes. Y esta trascendencia o relevancia se proyecta, en definitiva, sobre la nota de la finalidad impugnativa. El motivo ha de tender bien a anular una aserción del relato histórico de la sentencia o a integrarlo con un dato fáctico no recogido en él, de manera que en cualquiera de ambos casos, la subsunción de la sentencia sometida a recurso queda privada del necesario soporte fáctico.

En el caso presente el certificado de Endesa en el que se hace constar que el 12.8.2011 hubo un apagón y el certificado emitido por el Capitán Jefe del inspector de Trafico de la Guardia Civil en el que se concretan los días que Alvaro estuvo trabajando -.9, 13, 14 y 17.10.2011- que no coinciden con los días en que se produjeron conversaciones con Belarmino -10, 15.10.2011- no tiene relevancia alguna al ser evidente que Alvaro pudo obtener información acerca del lugar de los controles por cualquier otro medio, aun no estando de servicio.

-La copia de una noticia de Internet del periódico "Mundo" sobre la existencia de control de alcoholemia fijos, carece de literosuficiencia, y en todo caso, como precisa la sentencia recurrida, no afectaría a la información de los controles no fijos, de los que por su imprevisible ubicación, no es posible informar a través de una web u otro medio de difusión.

-La documental de los oficios de la Dirección General de la policía (Brigada Local de Seguridad ciudadana) de 30.7.2012, y del Destacamento de la Agrupación de Trafico de Calatayud de la Dirección General de la Guardia Civil de 19.7.2012, sobre controles de detención de drogas y competencia para realizarlos carecen de relevancia, dado que el recurrente ha sido absuelto del delito contra la salud pública que se le imputaba por tal colaboración. Por último respecto a las testificales de los agentes que se detallan -inspector de policía NUM032 y cabo Jefe Policía Judicial NUM033, se trata de pruebas personales que como tales carecen del carácter documental a los efectos casacionales.

DECIMO: Por último la cuestión suscitada -íntimamente unida al principio de presunción de inocencia e in dubio pro reo, en relación a que las conversaciones que tuvieron lugar en agosto 2011, serian en su caso hallazgos casuales- el auto del juzgado acordando la intervención del teléfono del recurrente es de 31.8.2011, y como tales solo podrían ser utilizadas como notitia criminis y no como prueba a los efectos de condenar al Sr. Alvaro, la STS. 16/2001 nos recuerda que la intervención telefónica requiere que la medida sea necesaria, proporcionada y motivada. Si estos requisitos se cumplen carece de relevancia que la medida haya sido dispuesta en unas diligencias en las que los recurrentes no eran perseguidos. Los hallazgos casuales no carecen de validez como prueba, cuando han sido obtenidos de una manera jurídicamente no objetable.

Respecto a la vulneración del principio de especialidad, dicho principio rige en la investigación ( STS 998/2002, de 3-6; 372/2010, de 29-4; 457/2010, de 25-5 ). Así en la resolución que determine la adopción de la medida deberá figurar la identificación del delito cuya investigación lo nace necesario, en orden a la evaluación de la concurrencia de la exigible proporcionalidad de la decisión y la evitación de "rastreos" indiscriminados de carácter meramente preventivo o aleatorio sin base fáctica previa de la comisión de delito, absolutamente proscritos en nuestro ordenamiento ( STS. 999/2004 de 19.9 ).

Por ello el principio de especialidad justifica la intervención sólo al delito investigado, pero especial mención merecen ya en la fase de ejecución de la medida interventora de las comunicaciones telefónicas, los llamados en la doctrina "descubrimientos ocasionales" o "casuales", relativos a hechos nuevos (no buscados, por ser desconocidos en la investigación instructora en la que irrumpen), bien conexos, bien inconexos con los que son objeto de la causa y que pueden afectar al imputado y/o a terceras personas no imputadas en el procedimiento, titulares o no del teléfono intervenido.

La solución jurídica relativa a estos descubrimientos ocasionales no es uniforme en la doctrina y así en la STS. 25/2008 de 29.8, distinguimos:

1) Si los hechos descubiertos tienen conexión ( art. 17 LECrim.) con los que son objeto del procedimiento instructorio, los hallazgos surtirán efectos tanto de investigación cuanto, posteriormente de prueba.

2) Si los hechos ocasionalmente conocidos no guardasen esa conexión con los causantes del acuerdo de la medida y aparentan una gravedad penal suficiente como para tolerar proporcionalmente su adopción, se estimarán como mera "notitia criminis" y se deducirá testimonio para que, siguiendo las normas de competencia territorial y en su caso las de reparto, se inicie el correspondiente proceso.

Por tanto rige el principio de especialidad que justifica la intervención solo al delito investigado ( STS. 3.10.96 ) pero los hallazgos delictivos ocasionales son "notitia criminis", sin perjuicio de que en el mismo o en otro procedimiento se amplíe o no la medida a seguir investigando el nuevo delito ( SSTS. 31.10.96, 26.5.97, 19.1 y 23.11.98 ). En este sentido la STS. 792/2007 de 30.5, recuerda que como señaló la sentencia 276/96 de 2.4, en estos supuestos en que se investiga un delito concreto y se descubre otro distinto, no puede renunciarse a investigar la notitia criminis incidentalmente descubierta en una intervención dirigida a otro fin, aunque ello pueda hacer precisa una nueva o específica autorización judicial o una investigación diferente de la del punto de arranque. Otra cosa significaría por ejemplo, la impunidad de un grave asesinato que se descubriera en un domicilio registrado o en una intervención telefónica acordada para descubrir estupefacientes para el tráfico o acreditar productos de receptación. Así dice la referida resolución: "Especialidad; principio que significa que "no cabe, obviamente, decretar una intervención telefónica para tratar de descubrir, en general, sin la adecuada precisión, actos delictivos" y que "no es correcto extender autorización prácticamente en blanco", exigiéndose concretar el fin del objeto de la intervención y que éste no sea rebasado.

Lo que también ha sido matizado en el sentido de que no se vulnera la especialidad y ésta se da cuando no se produce una novación del tipo penal investigado, sino una adición o suma ( SSTS. 2 de julio de 1993 y 21 de enero de 1994 ).

Situación que seria la de la presente causa que a raíz del contenido de las conversaciones telefónicas intervenidas al otro acusado y de la existencia de indicios reveladores de la implicación del recurrente, se solicitó la intervención de su teléfono para continuar la investigación contra el mismo.

DECIMO PRIMERO: Desestimado el recurso interpuesto por Belarmino se le imponen las costas, y estimando parcialmente el recurso de Alvaro se declaran de oficio las correspondientes a su recurso ( art. 901 LECrim.).

III. FALLO

Que debemos declarar y declaramos haber lugar parcial al recurso de casación, interpuesto por Alvaro, contra sentencia de 15 de diciembre de 2012, dictada por la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección Sexta; y en su virtud CASAMOS y ANULAMOS referida sentencia, dictando nueva sentencia más conforme a derecho con declaración de oficio costas recurso.

Y debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación interpuesto por Belarmino contra referida sentencia, imponiéndole las costas de su recurso.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Juan Saavedra Ruiz D. Andres Martinez Arrieta D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre D. Alberto Jorge Barreiro D. Carlos Granados Perez

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia 773/2013, de 22 de octubre de 2013

RECURSO DE CASACIÓN Núm: 147/2013

Ponente Excmo. Sr. JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE

En la Villa de Madrid, a veintidós de Octubre de dos mil trece.

En la causa incoada por el Juzgado de 1.ª Instancia e Instrucción n.º 1 de Calatayud, incoó Procedimiento Abreviado con el número 164 de 2012, y seguida ante la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 6.ª por delito contra la salud publica, contra:

- Belarmino, nacido en Agnita (Rumania), el NUM034 de 1976, con NIE. n.º NUM035, hijo de Dumitru y de Ana, cuya solvencia no consta, actualmente en libertad por esta causa, sin antecedentes penales; y - Alvaro, nacido en Barcelona, el día NUM036.1957, con DNI. n.º NUM037, hijo de Rafael y de Rosario, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, en libertad provisional por esta causa; se ha dictado sentencia que ha sido CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy, por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre, hace constar los siguientes:

I. ANTECEDENTES

Se aceptan los de la sentencia recurrida, incluidos los hechos probados.

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero.- Tal como se ha razonado en la sentencia precedente el delito de omisión del art. 408 queda absorbido por el delito de revelación de información del art. 417 CP.

III. FALLO

Manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección Sexta de fecha 5 de diciembre de 2.012, debemos absolver y absolvemos a Alvaro del delito de omisión de perseguir delitos con declaración de oficio costas correspondientes.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Juan Saavedra Ruiz D. Andres Martinez Arrieta D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre D. Alberto Jorge Barreiro D. Carlos Granados Perez

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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