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  • EDICIÓN DE 16/12/2013
 
 

La grabación oculta realizada por un Guardia Civil de su conversación con una persona a la que está denunciando por la comisión de una infracción, supone un comportamiento incorrecto en el ejercicio de sus funciones

16/12/2013
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Declara el TS que un Guardia Civil en el ejercicio de sus funciones no puede, sin conocimiento de un ciudadano, proceder a grabar con su teléfono la conversación que mantiene con éste, ni aunque tenga por objeto dejar constancia de unas amenazas verbales que pudiera recibir.

Iustel

Al respecto afirma, que los miembros de la Guardia Civil tienen una exigencia de comportamiento personal que deben extremar en sus relaciones con los ciudadanos respetando y protegiendo el libre ejercicio de sus derechos y libertades. Concluye, que la grabación oculta de su conversación con una persona a la que está denunciando por la comisión de una infracción supone un comportamiento incorrecto en el ejercicio de sus funciones en relación con las normas sobre obtención y tratamiento de imágenes y sonidos en espacios públicos. Emite voto particular el Excmo. Sr. Magistrado Don Benito Gálvez Acosta.

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Militar

Sentencia de 15 de octubre de 2013

RECURSO DE CASACIÓN Núm: 92/2013

Ponente Excmo. Sr. FRANCISCO MENCHEN HERREROS

En la Villa de Madrid, a quince de Octubre de dos mil trece.

Visto el Recurso de Casación núm. 201/92/2013 que ante esta Sala pende, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Doña Leocadia García Cornejo, en la representación que ostenta del Guardia Civil Don David, asistida del Letrado Don Luis Antonio Zaragoza Campoamor, frente a la Sentencia de fecha 12 de marzo de 2013 dictada por el Tribunal Militar Central que, desestimando el Recurso Contencioso-Disciplinario Militar Ordinario núm. 161/12, declaró conformes a Derecho las Resoluciones del General Jefe de la Agrupación de Tráfico y del Director General de la Guardia Civil dictadas el 13 de mayo de 2012 y el 25 de julio de 2012 respectivamente. Ha sido parte recurrida el Abogado del Estado y han concurrido a dictar Sentencias los Excmos. Sres. Presidente y Magistrados antes mencionados bajo la ponencia del Excmo. Sr. D. Francisco Menchen Herreros quien, previas deliberación y votación, expresa el parecer del Tribunal.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Por Resolución de 13 de mayo de 2012, el General Jefe de la Agrupación de Tráfico impuso al Guardia Civil Don David la sanción de pérdida de diez días de haberes con suspensión de funciones por dicho periodo de tiempo como autor de una falta grave de "la infracción de cualquier otro deber u obligación legal o reglamentariamente establecida que resulte inherente a la función, cuando se produzca de forma grave y manifiesta", prevista en el n.º 37 del art. 8.º de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre, del Régimen Disciplinario de la Guardia Civil.

SEGUNDO.- Contra dicha Resolución el Guardia Civil sancionado interpuso recurso de alzada, que fue desestimado por Resolución del Director General de la Guardia Civil, de fecha 25 de julio de 2012.

TERCERO.- Agotada la vía administrativa, Don David interpuso Recurso Contencioso-Disciplinario Militar Ordinario contra las mencionadas resoluciones, que se tramitó con el núm. 161/12, cuya nulidad solicitó en la demanda correspondiente.

CUARTO.- El 12 de marzo de 2013, el Tribunal Militar Central, poniendo término al mencionado Recurso Contencioso- Disciplinario Militar Ordinario, dictó Sentencia, cuya declaración de Hechos Probados es como sigue:

" PRIMERO.- El Guardia Civil hoy expedientado DON David, con destino en el Destacamento de Tráfico de Langreo (Asturias), tenía nombrado servicio de vigilancia de carreteras de 05:42 a 13:12 horas del día 30 de junio de 2011, según papeleta de servicio número 2011-6-4832-154, prestando dicho servicio en calidad de Jefe de Pareja, en compañía del Guardia Civil DON Modesto.

Estando circulando sobre las 09:05 horas de la mencionada fecha por la carretera AS-323, observaron la comisión de una infracción de tráfico cuando el conductor de un turismo se encontraba en el arcén de la vía sin hacer uso del chaleco reflectante, lo que motivó que el expedientado le extendiese un boletín de denuncia.

La intervención de la Pareja de Servicio con dicho conductor originó un incidente por causa de su disconformidad con la denuncia, por lo que el Guardia Civil David optó por llevar a cabo una grabación de la conversación con su teléfono móvil, como mecanismo de defensa ante sus superiores, por tratarse de un usuario que ya había sido denunciado anteriormente tanto por el expedientado como por otros componentes del Destacamento. De tal grabación no informó al ciudadano en cuestión.

Sobre las 10'30 horas, la pareja de servicio hizo acto de presencia en la oficina del Destacamento de Tráfico informando el Expedientado al Sargento Jefe del Destacamento del incidente, y mostrándole la grabación a este suboficial en presencia del auxiliar de pareja.

SEGUNDO.- Sobre las 13:00 horas de la mencionada fecha, el sancionado por la pareja de servicio hizo acto de presencia en el Destacamento, haciendo ver ante el Sargento su intención de presentar una queja por la actuación llevada a cabo por el Guardia Civil expedientado. El Jefe del Destacamento le hizo saber que la actuación del agente objeto de la queja había sido revisada personalmente y que a su juicio, fue correcta. No conforme con lo expuesto, el usuario de la vía, hizo anotación en el formulario n.º 8 del libro de quejas y sugerencias del Puesto de la Guardia Civil de Langreo, a la que se dio el correspondiente curso. Como consecuencia de esta anotación fue instruida la correspondiente información verbal que finalizó sin declaración de responsabilidad al expedientado.

El día primero de julio de 2011, ese mismo usuario compareció nuevamente en las Dependencias de la Guardia Civil de Langreo (Asturias) donde efectuó anotación en el formulario n.º 9 del libro de quejas y sugerencias, por entender vulnerados sus derechos constitucionales a la intimidad, al honor y a la dignidad de su persona, al ser informado de la existencia de una grabación de su conversación y la difusión de la misma, como consecuencia de la conversación mantenida el día anterior con el Sargento de Tráfico de Langreo. a causa de esta anotación, fue instruida la correspondiente información verbal que finalizó con la posible existencia de responsabilidad disciplinaria para el Guardia Civil autor de tal grabación DON David."

QUINTO.- La parte dispositiva de la expresada Sentencia es del siguiente tenor literal:

"Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso Contencioso-Disciplinario Militar Ordinario interpuesto por el Guardia Civil D. David contra la resolución del General Jefe de la Agrupación de Tráfico de fecha 13 de mayo de 2012 por la que se le impuso, como autor de una falta de "la infracción de cualquier otro deber u obligación legal, reglamentariamente establecida que resulte inherente a la función, cuando se produzca de forma grave y manifiesta", prevista en el n.º 37 del artículo 8.º de la Ley de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil, la sanción de PÉRDIDA DE DIEZ DÍAS DE HABERES con suspensión de funciones por dicho periodo de tiempo y contra la resolución del Director General de la Guardia Civil de fecha 25 de julio de 2012 confirmatoria de la anterior en vía de alzada. Resoluciones que confirmamos por ser conformes a Derecho."

SEXTO.- Notificada que fue la Sentencia a las partes, La Procuradora Doña Leocadia García Cornejo, mediante escrito presentado en fecha 8 de abril de 2013, manifestó su intención de interponer Recurso de Casación, que se tuvo por preparado según Auto de fecha 13 de mayo de 2013 del Tribunal sentenciador.

SÉPTIMO.- Recibidas las actuaciones en esta Sala, la Procuradora Doña Leocadia García Cornejo, en la representación causídica de dicho Guardia Civil formalizó con fecha 12 de julio de 2013 el Recurso anunciado, que fundamentó en el siguiente motivo:

Único.- Por infracción del principio de legalidad, consagrado en el art. 25.1.º de la Constitución por vulneración del principio de tipicidad (falta de tipicidad absoluta) y de la jurisprudencia, al amparo de lo previsto en el articulo 88.1.d) de la LJCA.

OCTAVO.- Dado traslado del Recurso al Abogado del Estado, mediante escrito presentado en fecha 31 de julio de 2013, solicitó la desestimación del Recurso por ser plenamente ajustada a Derecho la resolución jurisdiccional recurrida.

NOVENO.- Mediante proveído de fecha 13 de septiembre de 2013 se señaló el día 1 de octubre siguiente para la deliberación, votación y fallo del Recurso; acto que se llevó a cabo en los términos que se recogen en la parte dispositiva de esta Sentencia.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Como único motivo de casación plantea el recurrente: "Infracción del principio de legalidad, consagrado en el artículo 25.1.º de la Constitución por vulneración del principio de tipicidad (falta de tipicidad absoluta) y de la jurisprudencia, al amparo de lo previsto en el artículo 88.1.D) de la LJCA )."

En su escrito de recurso, el letrado del sancionado, no obstante dar por reproducidos todos los argumentos de la demanda presentada ante el Tribunal Militar Central; después de recordar que conforme a los Hechos Probados la sanción se ha producido por "efectuar una grabación con el teléfono móvil particular de su conversación con un usuario de la vía en el transcurso de un servicio, sin comunicárselo previamente" y, después de recordar también, que la única difusión que el sancionado dio a la grabación fue la presentación ante su superior jerárquico, dentro de las explicaciones propias que el subordinado debe dar al mando sobre los hechos ocurridos, reduce su argumentación a la "valoración jurídica que debe hacerse de la grabación realizada, por entender que resulta claro que tal grabación no supone ninguna irregularidad, ni menos aún, la vulneración de los derechos fundamentales del ciudadano. Y de ser esto así, la sanción adolece de la falta de tipicidad denunciada."

Vuelve el recurrente a reproducir en este trance procesal la doctrina del Tribunal Constitucional sobre el derecho a la intimidad y la legítima obtención de pruebas, referenciando numerosas Sentencias del mismo; así como que refiere también que el derecho a la intimidad no es absoluto, como no lo es ninguno de los Derechos fundamentales pudiendo ceder ante intereses constitucionalmente relevantes, teniendo en cuenta que la constitucionalidad de cualquier medida restrictiva de Derechos fundamentales viene determinada por la estricta observación del principio de proporcionalidad, señalando que, a estos efectos, es necesario constatar, siguiendo la propia doctrina del Tribunal Constitucional "( SSTC 66/1995, de 8/mayo, F.5; 55/196, de 28/marzo, F. 6,7, 8 y 9; 207/1996, de 16/diciembre, F. 4 e); 37/1998, de 17/febrero, F.8) si dicha medida ““cumple los tres requisitos o condiciones siguientes; si tal medida es susceptible de conseguir el objetivo propuesto (juicio de idoneidad) y, si, además, es necesaria, en el sentido de que no existe otra medida más moderada para la consecución de tal propósito con igual eficacia (juicio de necesidad); y, finalmente, si la misma es ponderada o equilibrada, por derivarse de ella más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto (juicio de proporcionalidad en sentido estricto)”“ ( STC 186/2000, de 10/julio, F. 6, citada por la STC 05/12/03 )".

Así concluye el recurrente que: "cuando una persona se ve amenazada en su trabajo, resulta proporcional tanto para su defensa como para una hipotética acusación, realizar una grabación de lo que está pasando y de la conversación que está manteniendo. Cómo resulta que tal grabación no se utilizó para otra cosa más que para defenderse de una queja evidentemente falsa, no existe ni tratamiento de datos ni mucho menos difusión de tales datos."

Más adelante, el recurrente reproduce dos Sentencias de esa Sala, una de 16 de julio de 2008 en la que se recoge que: ““por lo que se refiere a la grabación magnetofónica efectuada por el Alférez de una parte de sus encuentros con el acusado, corresponde efectuar dos precisiones. La primera es que, como ya recogíamos en Sentencia de 10 de marzo de 2003, en la Sentencia del Tribunal Constitucional 114/1984, de 29 de noviembre (ratificada posteriormente en Sentencia 56/2003, de 24 de marzo ), al referirse a la posible violación del secreto de las comunicaciones, señala que el acto de la grabación de una conversación en la que se participa no conculca secreto alguno impuesto por el artículo 18.3 de la Constitución, pues no es lo mismo grabar una conversación "de otros", que grabar una conversación "con otro" y que "tan sólo, acaso, podría concebirse como conducta preparatoria para la ulterior difusión de lo grabado", difusión que podría vulnerar el derecho a la intimidad personal, reconocido en el artículo 18.1 de la Constitución, cuando el contenido de la conversación afectara a la esfera íntima de la persona constitucionalmente protegida.

En segundo lugar, hemos de precisar que en el caso presente la grabación no se produjo sobre una conversación en la que se contuvieran aspectos íntimos o personales de los intervinientes, sino que la grabación se realizó respecto de conversaciones relacionadas con el cumplimiento del servicio, en las que no se nos muestran datos que deban ser preservados por afectar a la esfera de la intimidad. Todo lo cual supone que el mencionado instrumento probatorio, hubiera podido desplegar su eficacia para acreditar los hechos, validada la autenticidad de su contenido por el juzgador.”“ La segunda Sentencia que se cita es de 12 de marzo de 2004 en la que se afirma que: ““La expresada doctrina del Juez dela Constitución, ratificada por otra parte, entre otras, en la STC 192/2002, de 28 de Octubre, viene a establecer que, cuando en las conversaciones grabadas no existe nada que pueda entenderse como concerniente a la "vida íntima", como bien jurídico protegido, de conformidad con el art. 7.1 de la LO 1/1982, de 5 de mayo, que contempla las "intromisiones ilegítimas... en la vida íntima de las personas", o que afecte a la "intimidad personal" (bien jurídico protegido en el art. 18.1 CE ), no puede hablarse de grabación ilegítima, habida cuenta, por otro lado, de que se ha practicado por la Policía Judicial en el seno del atestado que se estaba instruyendo con conocimiento del Juez de Instrucción y con la finalidad específica de investigación de acciones presuntamente antijurídicas. ““

De tales referencias deduce el recurrente que: ““grabar una conversación propia no es ilegítimo, cuando no existe en esa conversación un contenido que afecte a la esfera íntima. Y en el presente caso, cuando la grabación se realiza "como mecanismo de defensa", y no se le da ninguna difusión, porque su presentación ante el superior jerárquico como motivo de una queja no puede ser considerada "difusión", tal grabación no vulnera ningún derecho y resulta un medio adecuado y proporcionado a las circunstancias. Debemos recordar que el Jefe de Destacamento, como funcionario público, está obligado a guardar la confidencialidad respecto a tal asunto. DIFUNDIR es propagar o divulgar conocimientos, noticias, actitudes, costumbres..., pero presentar una grabación como prueba de la correcta actuación profesional no puede entenderse como una forma de propagar nada.”“

Por último, finaliza el recurrente señalando que: ““la tipicidad requiere que el acto u omisión sancionado se halle claramente definido en el ordenamiento jurídico. Una conducta estípica cuando se aprecia identidad entre sus componentes fácticos y los descritos en la norma jurídica, es decir, cuando existe homogeneidad entre el hecho real cometido y los elementos normativos que describen y fundamentan el contenido material del injusto.

Para la validez del tipo el núcleo esencial del injusto debe quedar claramente identificado en el incumplimiento de un deber legal o reglamentario "inherente al cargo o a la función cuando se produzca de forma grave o manifiesta".

En el presente caso no existe incumplimiento de deber alguno inherente al cargo del sancionado.”“

SEGUNDO.- En contestación a los argumentos anteriores formulados en el único motivo de casación, presenta el Abogado del Estado su escrito de oposición al mismo, solicitando su desestimación por entender plenamente ajustada a Derecho la resolución jurisdiccional recurrida. Señala el ilustre representante del Estado que, en el presente supuesto, "el encartado vulneró manifiestamente las normas relativas a la protección de datos, produciéndose el supuesto de hecho de la norma en blanco aplicada y resultando totalmente conforme a derecho la imposición de la correspondiente sanción disciplinaria". La norma vulnerada según manifiesta es la Ley 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, en sus artículos 3, 4 y 6, que prohíben la recogida de datos personales por medios fraudulentos, desleales o ilícitos y que exigen el consentimiento del afectado para el tratamiento de sus datos.

Esta Ley no es citada por la Sentencia que se recurre, salvo en el Antecedente de hecho Quinto, en el que al referirse al trámite de contestación a la demanda por el Abogado del Estado, éste "entendió que el artículo 15 de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre reguladora de los Derechos y Deberes de los miembros de la Guardia Civil establece la obligación de actuar con acatamiento de la Constitución y del ordenamiento jurídico. La conducta objeto de sanción puede ser considerada como una falta de respeto al ordenamiento jurídico en general, al producirse una actividad contraria a lo preceptuado en la Ley 15/1999 de 13 de diciembre de Protección de Datos de carácter personal en su artículo 6.º que exige el inequívoco consentimiento del afectado para el tratamiento de sus datos. Así como el artículo 4.7 de dicha Ley prohíbe la recogida de datos por medios fraudulentos, desleales e ilícitos."

TERCERO.- Al analizar el contenido fundamental del único motivo del recurso, hemos de comenzar diciendo que, es lo cierto que el recurrente no discute los hechos objeto del expediente disciplinario sino que, como bien afirma la Sentencia recurrida, su alegación fundamental y única en este recurso es la ausencia de tipicidad de la acción que protagoniza al efectuar una grabación, con su teléfono móvil particular, de una conversación con un usuario conductor de un vehículo en el transcurso de un servicio, sin comunicárselo previamente.

El Tribunal al desestimar la demanda, del ahora recurrente, confirma las resoluciones sancionadoras considerando que el mismo es ““autor de una falta grave que consiste en "la infracción de cualquier otro deber u obligación legal, reglamentariamente establecida que resulte inherente a la función, cuando se produzca de forma grave y manifiesta", prevista en el n.º 37 del artículo 8.º de la Ley de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil ““.

Entiende que: ““se está en presencia, en cuanto a la norma disciplinaria cuyo tipo disciplinario se imputa, en autoría, al expedientado, efectivamente de una norma disciplinaria "en blanco", pero puesta en relación con otras normas jurídicas y no, como pretende el demandante y la Sala ha anticipado, en relación con ninguna resolución judicial. La infracción de "ese deber u obligación legal" habrá que deducirla de la normativa que establezca ese deber u obligación legal de comportamiento que, con su proceder haya infringido o vulnerado el expedientado. Y así, la Sentencia de la Sala Quinta del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 2006 entiende que "la caracterización del tipo disciplinario "en blanco" se manifiesta todavía más claramente en los supuestos dudosos de concurrencia de verdaderas obligaciones profesionales en que la calificación del tipo disciplinario exigirá remitirse a la norma que establece la obligación que se considere incumplida".

Pues bien, la primera norma jurídica que, con carácter genérico debe presidir la actuación profesional de un miembro de la Guardia Civil es la contenida en el artículo 15 de la Ley Orgánica 11/2007 de 22 de octubre, reguladora de los derechos y deberes de los miembros de la Guardia Civil, que preceptúa que "los miembros de la Guardia Civil tienen el deber de respetar la Constitución y el resto del ordenamiento jurídico, así como de proteger el libre ejercicio de los deberes y libertades y garantizar la seguridad ciudadana". La obligatoriedad de la protección de los derechos y libertades de los ciudadanos excluye, naturalmente, cualquier conducta que suponga una vulneración de los mismos. Y en el supuesto del derecho a la intimidad, será conducta contraria a ese deber cualquier intromisión ilegítima en la esfera de esa intimidad que el miembro de la Guardia Civil, en su actuación profesional, debe proteger.”“

La Sala comparte el razonamiento que acabamos de transcribir del Tribunal de instancia pero estimamos que es errónea la tipificación que realiza dicho Tribunal cuando a la hora de señalar la obligación vulnerada por el sancionado se remite al derecho a la intimidad personal del denunciado cuya conversación grabó en el trance de entregarle la papeleta de denuncia, por vulneración del art. 7.2 de la Ley Orgánica de 5 de mayo, de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen.

Entendemos que es errónea la elección de la norma de reenvío, en primer lugar, porque la Ley Orgánica 1/1982, que se invoca para completar el tipo disciplinario y cumplir la exigencia legal como toda "norma en blanco", según indica su título, tiene por finalidad la protección civil de los derechos fundamentales al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen frente a todo género de injerencia o intromisión ilegítimas. Advierte su Exposición de Motivos que esta protección no es única, que existe también protección penal de estos derechos que tiene preferente aplicación, por ser sin duda la de más fuerte efectividad, si bien, la responsabilidad civil derivada del delito se deberá fijar de acuerdo con los criterios que esta Ley establece.

Razona la Sentencia recurrida al responder motivadamente a una alegación del demandante que: ““El hecho de no acudir a la vía judicial para solicitar la correspondiente "tutela" ante una intromisión ilegítima y, caso de ser procedente, solicitar el correspondiente resarcimiento, no supone que el sujeto pasivo no pueda considerarse víctima de esa intromisión ilegítima, por lo demás, definida en la Ley. La resolución judicial otorgará la tutela junto a esa intromisión y, en su caso el resarcimiento por el daño moral originado, pero la consideración de una conducta como "intromisión ilegítima" viene configurada en la norma legal. En definitiva, que la intromisión ilegítima puede existir con independencia del ejercicio ante la jurisdicción de las correspondientes acciones de tutela y resarcimiento.”“

La Sala no comparte -repetimos- la anterior afirmación, que sirve de base a la tipificación de la conducta, por entender que, para que una conducta pueda ser apreciada y tener la consideración de intromisión ilegítima en la vida personal y familiar debe de acudirse a la vía civil o penal, en su caso, por así disponerlo el artículo primero de la citada Ley Orgánica 1/1982 que señala: "Uno. El derecho fundamental al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, garantizado en el artículo dieciocho de la Constitución, será protegido civilmente frente a todo género de intromisiones ilegítimas, de acuerdo con lo establecido en la presente Ley Orgánica.

Dos. Cuando la intromisión sea constitutiva de delito, se estará a lo dispuesto en el Código Penal. No obstante, serán aplicables los criterios de esta Ley para la determinación de la responsabilidad civil derivada de delito."

Y en segundo lugar, dice la Sentencia recurrida que teniendo la obligación legal, por aplicación expresa del art. 15 de la Ley Orgánica 11/2007, de 22 de octubre, reguladora de los derechos y deberes de los miembros de la Guardia Civil, de respetar la Constitución y el resto del ordenamiento jurídico, dicha "obligatoriedad de la protección de los derechos y libertades de los ciudadanos excluye, naturalmente, cualquier conducta que suponga una vulneración de los mismos. Y en el supuesto del derecho a la intimidad, será conducta contraria a ese deber cualquier intromisión ilegítima en la esfera de esa intimidad que el miembro de la Guardia Civil, en su actuación profesional, de proteger." Pues bien, en este supuesto, es erróneo afirmar que se ha producido una intromisión ilegítima en la esfera de la intimidad de otra persona por el conocimiento de su vida íntima como exige el citado art. 7.2 de la Ley Orgánica 1/1982.

Finalmente y, en tercer lugar, la Sala considera errónea la tipificación efectuada por la Sentencia de instancia, por entender que aunque pudiera corresponder a la autoridad sancionadora la competencia para apreciar la existencia de un intromisión ilegítima según se define legalmente, en el presente caso, no se cumple la consideración de intromisión ilegítima a que se refiere el número dos, del artículo séptimo, recogido de forma incompleta en el Fundamento de Derecho Segundo, de la resolución jurisdiccional recurrida.

El artículo séptimo dice: "Tendrán la consideración de intromisiones ilegítimas en el ámbito de protección delimitado por el artículo segundo de esta ley: (es decir, "en el ámbito que, por sus propios actos, mantenga cada persona reservado para sí mismas o su familia).

Uno. [...]

Dos. La utilización de aparatos de escucha, dispositivos ópticos, o de cualquier otro medio para el conocimiento de la vida íntima de las personas o de manifestaciones o cartas privadas no destinadas a quien haga uso de tales medios así como su grabación, registro o reproducción."

Esta Sala entiende que en el caso presente, la grabación no se produjo para el conocimiento de la vida íntima del ciudadano que estaba siendo denunciado, ni se realizó para conocer manifestaciones no destinadas a quien hace uso de tal medio; sino que la grabación se efectuó durante una relación del servicio, sin referirse a datos que afecten a la esfera de la intimidad del grabado, con la finalidad, como recogen los Hechos Probados: "como mecanismo de defensa ante sus superiores, por tratarse de un usuario que ya había sido denunciado anteriormente tanto por el expedientado como por otros componentes del Destacamento. De tal grabación no informó al ciudadano en cuestión."

En definitiva, la Sala tiene que estimar el motivo de casación formulado y declarar que la Sentencia recurrida ha infringido el principio de legalidad en su vertiente de tipicidad por apreciar, erróneamente, la intromisión ilegítima en la esfera de la intimidad de un ciudadano por parte del recurrente.

Por consiguiente el recurso debe ser estimado y por ello la Sentencia recurrida debe ser casada y anulada.

CUARTO.- No obstante lo anterior, debemos afirmar también que, la conducta del Guardia Civil David, que conforme se recoge en los Hechos Probados, graba con su teléfono móvil, sin conocimiento ni consentimiento del ciudadano al que estaba denunciando por la comisión de una infracción de tráfico, es merecedora de reproche.

Un Guardia Civil en el ejercicio de sus funciones no puede, sin conocimiento de un ciudadano, proceder a grabar con su teléfono la conversación que mantiene con éste, ni aunque tenga por objeto dejar constancia de unas amenazas verbales que pudiera recibir. Como afirma, acertadamente, la Sentencia recurrida: ““Si el agente, en el ejercicio de sus funciones, se halla investido de "Autoridad" frente al particular, expresión de esa autoridad es el levantamiento de la correspondiente acta, denuncia o atestado en el que conste el comportamiento presuntamente delictivo de ese particular y no la utilización, como si se tratase de un incidente "entre iguales" de medios de registro y de grabación con independencia del valor probatorio que luego pueda otorgarse a estos. Pero la autoridad ha de ser ejercida por el agente con actos demostrativos de su investidura como tal agente.”“

El comportamiento del Guardia Civil David no es el que se debe esperar de un agente de la autoridad. Los miembros de la Guardia Civil como componentes de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, con la singularidad de su naturaleza militar tienen una exigencia de comportamiento personal que deben extremar en sus relaciones con los ciudadanos respetando y protegiendo el libre ejercicio de sus derechos y libertades. La grabación oculta de su conversación con una persona a la está denunciando por la comisión de una infracción de tráfico supone, al menos, un comportamiento incorrecto en el ejercicio de sus funciones en relación con las normas sobre obtención y tratamiento de imágenes y sonidos en espacios públicos sin que, en este momento procesal, sea posible sanar el defecto en la tipificación para subsumir su conducta en una falta distinta a la que ha venido siendo objeto de imputación porque ello atentaría al fundamental derecho de defensa.

QUINTO.- Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio.

En consecuencia,

FALLAMOS

Que debemos estimar y estimamos el Recurso de Casación núm. 201/92/2013, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Doña Leocadia García Cornejo, en la representación que ostenta del Guardia Civil Don David, asistida del Letrado Don Luis Antonio Zaragoza Campoamor, frente a la Sentencia de fecha 12 de marzo de 2013 dictada por el Tribunal Militar Central en el Recurso Contencioso-Disciplinario Militar Ordinario núm. 161/12, que declaró conformes a Derecho las Resoluciones del General Jefe de la Agrupación de Tráfico y del Director General de la Guardia Civil dictadas el 13 de mayo de 2012 y el 25 de julio de 2012 respectivamente, por las que se le fue impuesta la sanción de pérdida de diez días de haberes con suspensión de funciones por dicho periodo de tiempo como autor de una falta grave de "la infracción de cualquier otro deber u obligación legal o reglamentariamente establecida que resulte inherente a la función, cuando se produzca de forma grave y manifiesta", prevista en el n.º 37 del art. 8.º de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre, del Régimen Disciplinario de la Guardia Civil; Sentencia que casamos y anulamos, declarando nulas y sin efecto las resoluciones administrativas antes citadas y las sanciones impuestas en razón de las mismas, con los efectos económicos que de tal nulidad se derive y debiendo desaparecer de la documentación personal del interesado las anotaciones que de ellas se hubieran efectuado. Sin costas.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

VOTO PARTICULAR

VOTO PARTICULAR QUE FORMULA EL EXCMO. SR. MAGISTRADO DON Benito Galvez Acosta A LA SENTENCIA DE FECHA 15 DE OCTUBRE DE 2013, DICTADA EN EL RECURSO DE CASACIÓN NÚMERO 201-92/13

Desde el profundo respeto a la decisión mayoritaria de la Sala, formulo el presente Voto Particular, con el carácter de discrepante, porque en mi opinión se debió, por las razones que a continuación se hacen constar, reiterando los argumentos que expresé en el acto de la deliberación del recurso, desestimar el recurso de casación interpuesto por el guardia civil Don David, contra la sentencia dictada por el Tribunal Militar Central, de fecha 12 de marzo de 2013, en el recurso contencioso-disciplinario militar ordinario núm. 162/12.

I

Como antecedentes del presente voto particular, he de anotar:

PRIMERO.- Con fecha 12 de marzo de 2013, el Tribunal Militar Central, dictó sentencia desestimando el recurso contencioso disciplinario militar ordinario, interpuesto por el guardia civil Don David, contra la resolución del General Jefe de la Agrupación de Tráfico de fecha 13 de mayo de 2012, por la que se le impuso, como autor de una falta de "la infracción de cualquier otro deber u obligación legal, reglamentariamente establecida que resulte inherente a la función, cuando se produzca de forma grave y manifiesta", prevista en el n.º 37 del art. 8 de la Ley de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil, la sanción de pérdida de diez días de haberes, con suspensión de funciones por dicho periodo de tiempo; y contra la resolución del Director General de la Guardia Civil, de fecha 25 de julio de 2012, confirmatoria de la anterior en vía de alzada. Resoluciones que, por tanto fueron confirmadas.

Citada sentencia, como hechos probados, consigna los siguientes:

““El guardia civil, hoy expedientado David, con destino en el Destacamento de Tráfico de Langreo (Asturias), tenía nombrado servicio de vigilancia de carreteras de 05:42 a 13:42 horas el día 30 de junio de 2011, según papeleta de servicio número NUM000; Prestando dicho servicio en calidad de Jefe de Pareja, en compañía del Guardia Civil Don Modesto.

Estando circulando sobre las 09:05 horas de la mencionada fecha por la carretera AS-323, observaron la comisión de una infracción de tráfico, cuando el conductor de un turismo se encontraba en el arcén de la vía sin hacer uso del chaleco reflectante; lo que motivó que el expedientado le extendiese un boletín de denuncia.

La intervención de la pareja de servicio con dicho conductor, originó un incidente pro causa de su disconformidad con la denuncia, por lo que el Guardia Civil David optó por llevar a cabo una grabación de la conversación con su teléfono móvil, como mecanismo de defensa ante sus superiores, por tratarse de un usuario que ya había sido denunciado anteriormente, tanto por el expedientado como por otros componentes del Destacamento. De tal grabación no informó al ciudadano en cuestión.

Sobre las 10'30 hora, la pareja de servicio hizo acto de presencia en la oficina del Destacamento de Tráfico, informando el expedientado al sargento Jefe del Destacamento del incidente, y mostrándole la grabación a este Suboficial en presencia del auxiliar de pareja.

Segundo.- Sobre las 13:00 horas de la mencionada fecha, el sancionado por la pareja de servicio hizo acto de presencia en el Destacamento, haciendo ver ante su sargento su intención de presentar una queja por la actuación llevada a cabo por el Guardia Civil expedientado. El Jefe del Destacamento, le hizo saber que la actuación del agente objeto de la queja había sido revisada personalmente y que a su juicio, fue correcta, No conforme con lo expuesto, el usuario de la vía, hizo anotación en el formulario n.º 8 del libro de quejas y sugerencias del Puesto de la Guardia Civil de Langreo, a la que se dio el correspondiente curso. Como consecuencia de esta anotación fue instruida la correspondiente información verbal, que finalizó sin declaración de responsabilidad para el expedientado.

El día primero de julio de 2011, ese mismo usuario compareció nuevamente en las dependencias de la Guardia Civil del Langreo (Asturias), donde efectuó anotación en el formulario n.º 9 del libro de quejas y sugerencias, pro entender vulnerados sus derechos constitucionales a la intimidad, al honor y a la dignidad de su persona, al ser informado de la existencia de una grabación de su conversación, y a la difusión de la misma, como consecuencia de la conversación mantenida el día anterior con el sargento de Tráfico de Langreo. A causa de esta anotación, fue instruida la correspondiente información verbal que finalizó con la posible existencia de responsabilidad disciplinaria para el guardia civil autor de tal grabación Don David ““.

SEGUNDO.- Contra citada sentencia, por la representación procesal del sancionado, se interpuso recurso de casación ante esta Sala, al amparo de lo previsto en el artículo 88.1.d) de la LJAC, por infracción del principio de legalidad consagrado en el art. 25.1 de la CE, con vulneración del principio de tipicidad.

En su desarrollo el recurrente, por las razones que aduce, pretende que el hecho imputado, (aquel que la resultancia fáctica de la sentencia recurrida refleja), carece de la tipicidad legal configuradora de la falta por la que se le impuso la sanción. En consecuencia solicita se revoque la sentencia recurrida, y se dicte otra por la que se anulen las resoluciones impugnadas.

TERCERO.- La sentencia de mayoría, en su fundamento primero refiere ser motivo único de casación la quiebra del principio de tipicidad, trayendo a colación consideraciones que el recurrente efectúa en su escrito de recurso. En el fundamento segundo, alude a los argumentos, contrarios al recurso, aducidos por el Ilmo. Sr. Abogado del Estado.

Finalmente, en el tercero de sus fundamentos, manifiesta su acuerdo con el siguiente razonamiento de la sentencia de instancia; razonamiento que transcribe y resulta ser el siguiente:

"Pues bien la primera norma jurídica que, con carácter genérico, debe presidir la actuación profesional de un miembro de la Guardia Civil, es la contenida en el artículo 15 de la Ley Orgánica 11/2007 de 22 de octubre, reguladora de los derechos y deberes de los miembros de la Guardia Civil, que preceptúa que 'los miembros de la Guardia Civil tienen el deber de respetar la Constitución y el resto del ordenamiento jurídico; así como de proteger el libre ejercicio de los deberes y libertades, y garantizar la seguridad ciudadana'. La obligatoriedad de la protección de los derechos y libertades de los ciudadanos excluye, naturalmente, cualquier conducta que suponga una vulneración de los mismos; y en el supuesto del derecho a la intimidad, será conducta contraria a ese deber cualquier intromisión ilegítima en la esfera de esa intimidad que el miembro de la Guardia Civil, en su actuación profesional, debe proteger".

A continuación, y ello establecido, en desarrollo de la conclusión estimatoria del recurso, considera errónea la tipificación efectuada, por considerar no se cumple la exigencia legal de toda norma en blanco.

II

PRIMERO.- A los efectos resolutorios que este voto particular propugna, debe traerse nuevamente a colación argumentos que la referida sentencia de instancia contiene y, como se ha hecho constar la sentencia de la Sala recoge. En tal pauta, y ante la alegada carencia de tipicidad por considerar el recurrente que su conducta no se inscribe en "la infracción de deber u obligación legal", que el n.º 37 del art. 8 de la LO 12/07, el Tribunal de instancia afirma: ““pues bien la primera norma jurídica que, con carácter genérico, debe presidir la actuación profesional de un miembro de la Guardia Civil, es la contenida en el artículo 15 de la Ley Orgánica 11/2007 de 22 de octubre, reguladora de los derechos y deberes de los miembros de la Guardia Civil, que preceptúa que 'los miembros de la Guardia Civil tienen el deber de respetar la Constitución y el resto del ordenamiento jurídico; así como de proteger el libre ejercicio de los deberes y libertades, y garantizar la seguridad ciudadana'. La obligatoriedad de la protección de los derechos y libertades de los ciudadanos excluye, naturalmente, cualquier conducta que suponga una vulneración de los mismos; y en el supuesto del derecho a la intimidad, será conducta contraria a ese deber cualquier intromisión ilegítima en la esfera de esa intimidad que el miembro de la Guardia Civil, en su actuación profesional, debe proteger [...] Consecuentemente, considera la Sala que el expedientado, guardia civil Don David, sí infringió ese deber u obligación legal establecida que resulta inherente a la función, cual es la protección del libre ejercicio de los derechos y libertades; no incurriendo en conductas que supongan intromisiones ilegítimas en esos derechos reconocidos o en su ejercicio”“.

Evidencia pues la sentencia recurrida, confirmando la resolución sancionadora, que la conducta objeto de sanción no es otra que la infracción del deber genérico que ha de presidir la actuación de todo guardia civil; y no tanto el concreto hecho de la grabación, que se constituye en mero soporte medial de la infracción del reiterado deber genérico. Deber que comporta, por demás, que en el ejercicio de su función la Guardia Civil ha de actuar, normalmente, con uso exclusivo y excluyente de los medios o instrumentos reglamentarios; sin utilizar cualquier otro ajeno a la correspondiente dotación. Ello, obviamente, salvo circunstancias excepcionales, a valorar en cada caso.

SEGUNDO.- Pese a tal evidencia la sentencia, de que discrepo, como denota la precedente referencia, con desenfoque de la cuestión, a mi juicio, radica ésta en la inexistencia de la violación del derecho a la intimidad. Obviando, así, que no es esta la esencia de la actuación determinante de la sanción, sino la infracción del deber genérico que incumbe a todo guardia civil.

Desde tal premisa, es obvio que el guardia civil sancionado, en absoluta circunstancias de normalidad, utilizó en el ejercicio de su legítima función controladora respecto de un ciudadano, un medio evidentemente no reglamentario; infringiendo con ello su deber como tal guardia civil. Y ello sin perjuicio de que, como bien razona la sentencia recurrida, con argumentos que damos por reproducidos, también vulnerara el derecho a la intimidad de aquel ciudadano.

Debió por tanto, considero, inexistente la infracción de tipicidad, ser desestimado el recurso y confirmada la sanción impuesta al reiterado guardia civil. Conclusión a la que no obsta cualquier consideración relativa a configuración de los denominados "tipos" en blanco. Sabido es, y así lo recogen reiteradas sentencias de esta Sala, por todas la de 27 de septiembre de 2013 y 24 de junio de 2010, que cuando la infracción afecta, cual es el caso, a deberes u obligaciones constitutivos, por su carácter cardinal o de base, del núcleo deontológico profesional que viene legalmente compelido a observar el expedientado, no será menester complementar el tipo en blanco, en que consiste la infracción grave de que se trate, con el concreto precepto de aquellas disposiciones legales -el pretipo- que imponga la obligación profesional cuyo incumplimiento, grave, venga a imputársele; pues los destinatarios de dicha norma -miembros de la Guardia Civil o Fuerzas Armadas- conocen o han de conocer, cabalmente, el alcance de la prohibición.

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