Mirjan R. Damaška es Catedrático de Derecho (Sterling Emeritus Professor y Professorial Lecturer in Law) en Yale Law School
El artículo fue publicado en El Cronista n.º 37 (mayo 2013)
I
Los tribunales penales internacionales se encuentran en una posición nada envidiable. Su principal reto es poner freno a la impunidad de los principales responsables por los delitos más atroces que amenacen el bienestar de la comunidad internacional(1). Imponer condenas se encuentra, por lo tanto, en lo más alto de sus prioridades. No obstante, resulta paradójico que, a falta de poderes coercitivos propios, dependan completamente de auxilio externo –primordialmente de los Estados– para necesidades tan básicas como la custodia segura de los acusados o la obtención de evidencias. Pero en la medida en que los delitos que se encuentran bajo su jurisdicción son a menudo cometidos a través de estructuras políticas, el apoyo necesario para alcanzar su cometido no siempre es ofrecido: los gobiernos pueden llegar a ser hostiles a la actividad de estos tribunales. Por otra parte, incluso cuando la cooperación requerida está garantizada, el juzgamiento de delitos internacionales sigue siendo una empresa ardua: la complejidad de los problemas involucrados en la tramitación tiene pocos paralelismos con el procesamiento de delitos ordinarios ante tribunales nacionales. La victimización masiva y la perpetración sistemática que caracterizan la criminalidad internacional no son las únicas razones. Otra muy importante es que los tribunales penales internacionales aspiran a alcanzar metas que exceden o que son más complejas que las propias de la aplicación del Derecho penal nacional, como por ejemplo, su pretensión de establecer un registro histórico mucho más exhaustivo de los antecedentes fácticos, o de contribuir a la consecución de la paz y de la seguridad(2).
Pese a las dificultades inherentes al cometido de llevar a los culpables ante la justicia, los tribunales penales internacionales profesan su devoción por el derecho a un proceso justo [fair procedure] y declaran su disposición a atenerse a sus exigentes estándares. Sin perjuicio de ello, ¿no es probable que la pesada carga de sus demandantes tareas –sumada a su frustrante debilidad congénita– someta a estos estándares a un estrés mayor al que se puede observar en los procesos penales nacionales? Imaginemos el procesamiento de un alto cargo gubernamental a causa de un deplorable crimen internacional que ha provocado una victimización masiva: varias miles de víctimas claman justicia y esperan recibir reparación a través de la condena del alto cargo acusado. No obstante, el gobierno al que pertenece se resiste a cooperar con el tribunal y es reacio a la entrega de determinados documentos incriminatorios. Al temer por su vida, un testigo verosímil se niega a testificar si no se le permite hacerlo de manera anónima.
Determinados instrumentos de prueba fidedignos y de efectos incriminatorios han sido obtenidos por medio de una entrada y registro domiciliario irregularmente ejecutado, o a través de una intervención electrónica de las comunicaciones cuya obtención no puede ser revelada debido al compromiso adoptado con el gobierno cuyo servicio secreto capturó la información. Aunque la intachable evidencia disponible en la causa tenga la fuerza suficiente como para sostener con bastante probabilidad la culpabilidad del acusado, esta no consigue superar el estándar de una prueba que excluya cualquier duda razonable. ¿No sugiere acaso este nada descabellado escenario que es más difícil para los jueces internacionales que para los nacionales rechazar el testimonio anónimo, o excluir los resultados de un registro técnicamente ilegal? ¿No insinúa que los jueces internacionales podrían estar más tentados que sus homólogos nacionales a apartarse sub silentio de los llamados estándares de suficiencia probatoria? En términos generales, ¿no se podría decir que la observancia estricta del derecho a un proceso justo compromete la capacidad de los tribunales internacionales para poner fin a la impunidad de prominentes violadores de los derechos humanos?
Las siguientes páginas están dedicadas a reflexionar sobre este sensible asunto, que a menudo queda cubierto por un manto de niebla de vaporosas buenas intenciones.
II
A fin de sentar las bases para el análisis de la situación de los tribunales penales internacionales, necesitamos abordar en primer lugar el principio ético-jurídico de la imparcialidad [fairness]((() en los sistemas jurídicos nacionales donde este principio apareció por primera vez. La idea de imparcialidad se asocia por lo general con desarrollos jurídicos y políticos ingleses, que se pueden remontar a la Magna Carta en el siglo xiii. Sería equivocado pensar, no obstante, que la idea de sacrificar la lucha contra el delito por el bien de otros valores –entre los que se incluyen la dignidad del acusado– estaba completamente ausente del procedimiento “continental” del Antiguo Régimen, pese a su caída en desgracia dentro de la Historia del Derecho(3). Incluso pese a las esporádicas y muy ineficaces medidas promovidas por lo que se podría calificar de valores humanísticos, tuvo que ser dentro del clima ideológico liberal presente desde finales del siglo xviii y durante el xix cuando las disposiciones jurídicas se volvieron capaces de entorpecer seriamente la realización del ímpetu del poder público punitivo. En América, tales disposiciones se interpretaron como concreciones de la idea de raigambre constitucional del debido proceso, mientras que en Inglaterra fueron comprendidas principalmente como manifestaciones de la “justicia natural”. Por su parte, la Europa continental careció de un principio organizador de este alcance hasta mediados del siglo xx cuando, bajo la influencia del lenguaje jurídico anglo-americano, el principio de proceso justo hizo su aparición en el Derecho. El principio se consolidó rápidamente en el discurso jurídico y en la práctica forense(4).
Aunque en un principio las exigencias de imparcialidad fueron concebidas únicamente como garantía del acusado frente a los abusos del poder público, el posterior surgimiento del movimiento por los derechos de las víctimas introdujo cierto grado de incertidumbre acerca del alcance de sus requerimientos. Ante el despertar de esta corriente, algunas autoridades adoptaron un enfoque en el que no solo el acusado, sino también las víctimas y los testigos –y a veces incluso el fiscal– pueden elevar demandas de imparcialidad(5). Esta postura implica, por supuesto, que la solución de los problemas de imparcialidad precisa de la ponderación de los intereses del acusado frente a los de otros participantes en el proceso. Pero incluso donde prevalece esta postura sobre el alcance del principio, los intereses del acusado recibieron un reconocimiento preponderante, en lo que se ha denominado como “discurso mediador”: los derechos de las víctimas no se tratan como equivalentes a los del acusado ni se les considera capaces de generar exigencias igualmente fuertes. Se puede decir sin lugar a dudas, por tanto, que en los sistemas judiciales nacionales la equidad procesal [procedural fairness] dentro de los procesos penales tiende a entenderse en principio y primordialmente como la imparcialidad hacia el acusado.
Este hecho se comprende mejor si consideramos cuán difícil sería para aquellos sistemas abandonar su especial preocupación por los intereses del acusado –y es que se podría hablar incluso de un sesgo proacusado–. Y esta idea queda claramente reflejada en las múltiples implicaciones de la presunción de inocencia, en especial en la máxima muy difundida de que es mejor absolver a un gran número de culpables que condenar a un solo inocente. Incluso cuando la prueba apunta a una alta probabilidad de culpabilidad del acusado, pero no consigue demostrarlo más allá de cualquier duda razonable, el imputado tiene derecho a la más rotunda absolución(6). Inevitablemente, por tanto, las absoluciones cubren un amplio territorio epistémico, que abarca desde la determinación de la inocencia hasta una culpabilidad altamente probable. La inclinación sistemática a favor del acusado puede también detectarse en el tratamiento de la prueba fiable pero obtenida de manera ilegal. Cuando es de carácter incriminatorio, tiende a ser excluida (incluso cuando es necesaria para un procesamiento eficaz); cuando es exculpatoria, en cambio, tiende a ser admitida. Pero el hecho de que el fantasma de la condena a una persona inocente se cierna sobre la justicia penal no es la única razón para favorecer al imputado. Considérese, por ejemplo, el caso en el que al acusado se le permite eludir el interrogatorio, a pesar de que resulte una fuente de información de inestimable valor. Deseosos de proteger la autonomía y la privacidad del acusado, los sistemas judiciales le reconocen el derecho a guardar silencio, e incluso llegan a prohibir a los instructores sacar conclusiones desfavorables del ejercicio de este derecho. Dado que los países europeos continentales no permiten al acusado prestar testimonio bajo juramento como testigo y se resisten a penalizar el falso testimonio del acusado cuando es detectado, algunos comentaristas llegan a sostener que el acusado tiene un derecho a mentir(7). Recuérdese también que el acusado tiene derecho al careo con los testigos, incluso si dicho careo pudiese exponer al testigo a un peligro todavía más grave que el del acusado frente a su potencial condena. La perspectiva cuyo sesgo se centra en el interés del acusado prevalece incluso a la firmeza de la sentencia. Así, si salen a la luz nuevos indicios que justifiquen la reapertura del caso, estos pueden ser usados, por lo general, cuando son de carácter exculpatorio, pero en cambio muy rara vez si resultan incriminatorios. No es complicado traer a colación muchos otros ejemplos de este tipo de criterio favores defensionis.
Ahora bien, es una obviedad sostener la existencia de una tensión entre el sesgo del sistema judicial penal a favor del acusado y su propósito de reprimir los delitos y sancionar a los delincuentes. Manteniendo constantes el resto de las variables, mientras mayor es el énfasis puesto en la necesidad de represión penal, mayor es la tendencia a considerar las garantías a favor del acusado como un obstáculo que impide la realización de la justicia(8). A la inversa, mientras más se debilita el impulso de castigar a los culpables, más fácil se vuelve para los operadores del sistema judicial someterse a las normas dirigidas a la salvaguarda de los intereses del acusado. Deberíamos preguntarnos, por tanto, qué puede decirse acerca del impulso punitivo de los actuales sistemas judiciales nacionales en Occidente. En lo que respecta a las recientes respuestas al terrorismo y al crimen organizado, el impulso punitivo es más que considerable, lo que justifica las preocupaciones liberales acerca de las tensiones que dicho impulso genera sobre las garantías del acusado. Pero en el ámbito de los delitos ordinarios –el principal combustible de la aplicación del Derecho penal– se pueden apreciar algunos síntomas de debilitamiento de la libido puniendi(9). La precisión en la definición de los hechos punibles no es ya una prioridad destacada, si bien es necesaria cierta precisión para determinar la respuesta punitiva establecida por el Derecho sustantivo. Prolifera la concertación de acuerdos entre funcionarios y acusados, por los que la pena puede ser “regateada a la baja” e incluso sustituida por sanciones y medidas no penales. Al menos en la Europa continental, este desarrollo tiene un reflejo en la doctrina jurídica. La búsqueda de una “verdad sustantiva” –hasta hace poco ensalzada como el principio organizativo más importante del proceso penal– va siendo degradada en importancia, y su lugar va siendo cada vez más relegada en pos de una “equidad” [fairness] cuya preocupación fundamental es el respeto hacia el acusado(10). Como dirían los filósofos, la justicia procesal se alcanza a expensas de su equivalente sustantiva. El camino parece estar volviéndose más importante que el propio destino, cada día más incierto.
III
Lo dicho hasta aquí propone un somero acercamiento a la primera de las diversas razones por las que las exigencias de imparcialidad están sometidas a mayores presiones y tensiones en los tribunales penales internacionales que en los tribunales penales nacionales. Dado que la jurisdicción de los primeros está reservada para algunos de los más execrables delitos que se puedan concebir, y puesto que dichos tribunales tienen atribuida de manera específica poner coto a la impunidad de los principales responsables de tales crímenes, parece inevitable que la patente necesidad de conseguir una condena ante los tribunales internacionales supera a la de sus homólogos nacionales en los asuntos que conocen habitualmente. Y puesto que los tribunales internacionales enfrentan dificultades aún mayores que las de los tribunales nacionales en lo relativo a la custodia de los acusados y obtención de evidencias, resulta también bastante natural que algunos de los estándares del derecho a un proceso justo desarrollados a nivel nacional deban ser considerados en el contexto internacional como obstáculos a la condena extraordinariamente severos y frustrantes.
... (Resto del artículo) ...
NOTAS:
(1). Véase el preámbulo del Estatuto de Roma del Tribunal Penal Internacional, 17 de julio de 1998, UN Doc. A/CONF.183/10 (en adelante, el Estatuto de Roma).
(2). Para la cornucopia de objetivos asignados al Tribunal Penal Internacional para la antigua Yugoslavia, véase Minna Schrag, “Lessons Learned from the ICTY Experience”, Journal of International Criminal Justice, n.º 2, 2004, Oxford University Press, pp. 427-434.
(((). Téngase en cuenta que el término fairness no tiene un equivalente exacto en nuestro idioma, y que no solo connota imparcialidad, sino también justicia y equidad.
(3). Los rudimentos de las garantías de debido proceso contempladas para este procedimiento fueron concebidos en su momento como derivados del Derecho natural. Acerca de las importantes exigencias citatio-defensio del Derecho Natural, véase G. Gorla, “Iura Naturalia sunt Immutabilia”, en Diritto e Potere Nella Storia Europea: Atti in Onore di Bruno Paradisi, pp. 629-639, Editorial Leo S. Olschki, 1982. También pueden hallarse bosquejos de estas preocupaciones entre sus prescripciones sobre el uso permitido de medidas coactivas sobre el acusado dirigidas a la obtención de pruebas. Por ejemplo, una de las autoridades más importantes en el proceso inquisitivo durante el siglo xvii, el alemán Benedict Carpzov, insistía en que la dignidad del acusado (dignitas rei) era una razón relevante para excluir la tortura. Véase Benedict CARPZOV, Practica Nova Imperialis Saxonica Rerum Criminalium, pars III, qu. 118, n.º 65, Wurst, Frankofurti, 1677. Preocupaciones similares fueron expresadas desde tan temprano como el siglo xiii. Para España, véase las Siete Partidas de Alfonso X de Castilla y León, Partida VII, Título 30, Ley 2, en Códigos Antiguos de España, Marcelo Martínez Alcubilla (ed.), Madrid Administración, 1885. Por supuesto, la dignidad no era entonces un atributo humano universal. Se creía que estaba limitada a personas de un alto rango social, por lo que supuso un avance muy limitado en el intermitente ascenso del hombre desde la infrahumanidad.
(4). Un aporte decisivo en su rápida generalización y aceptación fue el artículo 6 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos de 1950, y la interpretación dada a este artículo en las sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. El interés doctrinal por este principio es también relativamente reciente en el continente. En Alemania, por ejemplo, la primera monografía dedicada a las garantías del juicio justo se publicó recién en 1981. Véanse las referencias en Dorothea Rzepka, Zur Fairneß im deutschen Strafverfahren, Vittorio Klostermann, Frankfurt, 2000, p. 244. La literatura francesa acerca del “procès équitable” es igualmente reciente. Véase, v. gr., las publicaciones citadas en Loïc Cadiet et al., Théorie Générale du Procés, Presses Universitaries de France, 2010, pp. 93-96.
(6). Véase Mirjan R. Damaška, “Truth in Adjudication”, Hasting Law Journal, Vol. 49, 1998, pp. 289-305.
(7). Véase Mirjan R. Damaška, The Faces of Justice and State Authority, Yale University Press, 1986, p. 130. En los sistemas jurídicos continentales, este derecho es entendido a veces como una garantía más del proceso justo. Véase, v. gr., Mohammed Ayat, “Le silence prend la parole: la percée du droit de se taire en droit international penal”, Revue de Droit International et de Droit Comparé, Institut Belge de Droit Comparé, Bruselas, 2001, p. 237. Véase también Rzepka, nota n.º 4 supra, p. 394.
(8). Es bien conocida la comparación que Herbert Packer ha realizado de su modelo de debido proceso con una “carrera de obstáculos”. Herbert L. Packer, The Limits of Criminal Sanction, Stanford University Press, 1968, p. 163.
(9). Y que quizás persistan, sin perjuicio de los efectos de las actitudes influenciadas por las guerras contra el crimen organizado y el terrorismo.
(10). Para una referencia de la muy influyente doctrina alemana, véase Claus Roxin, y Eduard Kern, Strafverfahrensrecht: ein Studienbuch, C.H. Beck, 1995, p. 69.
