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  • EDICIÓN DE 08/11/2013
 
 

El TS anula los preceptos del Reglamento de la Carrera Judicial que regulan la licencia parcial por enfermedad así como el régimen económico que la misma implica

08/11/2013
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La Sala anula los arts. 228, 230.2 y la DT 6.ª del Reglamento 2/2011, de la Carrera Judicial, sobre permisos y licencias, pues ningún precepto de la LOPJ ni normativa alguna relativa a la función pública contempla la licencia parcial que se regula en el art. 228.2 ni, por ello, el régimen que se establece en el art. 230.2 y en DT 6.ª. Afirma el TS que, suponiendo la licencia parcial por enfermedad la incorporación de una novedosa figura, frente a la tradicional regulación de las licencias por enfermedad, cuya concesión conlleva el cese temporal en el ejercicio de la función, se permite la jornada reducida, la cuestión controvertida se circunscribe a la extensión que de la potestad reglamentaria del CGPJ confiere el art. 377 LOPJ.

Iustel

Pues bien, incluido el régimen de permisos y licencias de los Jueces y Magistrados dentro de la esfera de su estatuto jurídico que el art. 122.1 CE reserva a la LOPJ, mal puede aceptarse la regulación que ofrece el precepto reglamentario impugnado. Ello implica que carece también de cobertura legal el régimen económico que para las licencias parciales por enfermedad establece el art. 230.2, así como las demás previsiones de esta norma y de la DT 6.ª. Se emite voto particular en contrario por el Magistrado Sr. Bandrés Sánchez-Cruzat, al que se adhieren los Sres. Magistrados Campos Sánchez-Bordona, Picó Lorenzo, Perelló Domenech y del Riego Valledor.

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sentencia de 10 de julio de 2013

RECURSO DE CASACIÓN Núm: 358/2011

Ponente Excmo. Sr. JUAN CARLOS TRILLO ALONSO

En la Villa de Madrid, a diez de Julio de dos mil trece.

Visto por el Pleno de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, constituido por los señores al margen anotados, el recurso contencioso administrativo número 358/2011, interpuesto por la ADMINISTRACION GENERAL DEL ESTADO, contra el Acuerdo del Pleno del Consejo General del Poder Judicial, de 28 de abril de 2011, por el que se aprueba el Reglamento 2/2011 de la Carrera Judicial, siendo partes demandadas, el Consejo General del Poder Judicial, el Ministerio Fiscal, el Instituto Nacional de la Seguridad Social, el Gobierno de Cantabria, la asociación Jueces para la Democracia y la también asociación de Jueces sustitutos y Magistrados suplentes.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Por escrito presentado el ocho de julio de dos mil doce en el Registro General de este Tribunal Supremo, el Abogado del Estado, en la representación que le es propia, interpuso recurso contencioso administrativo contra los artículos 116 y 122; 223, 106.2, 224 y 226.2; 228, 230 y Disposición Transitoria Sexta; 248.2, 179.1, 182.2, 185 y 186.3; y 254.2 y 255.2, todos ellos del Reglamento 2/2011, de la Carrera Judicial, aprobado por Acuerdo del Pleno del Consejo General del Poder Judicial de 28 de abril de 2011, publicado en el Boletín Oficial del Estado número 110, de 9 de mayo de 2011.

Reuniendo los requisitos a que se refiere el artículo 45.2 de la Ley de la Jurisdicción, por providencia de diecinueve de julio de dos mil once se tuvo por interpuesto el recurso y se requirió al Consejo General del Poder Judicial la remisión del expediente administrativo y que practicara los emplazamientos previstos en el artículo 49 de la referida Ley. Recibido el expediente, fue entregado a la parte recurrente para que dedujera la demanda

SEGUNDO.- Evacuando el traslado conferido, el Abogado del Estado, en el nombre y representación que le es propia, presentó escrito con fecha 8 de noviembre de 2011, en el que después de exponer los hechos y alegar los fundamentos de derecho que estimó oportunos, solicitó a la Sala que "... previos los trámites legales pertinentes dicte sentencia por la que, estimando el recurso interpuesto contra el Reglamento 2/2012, de la Carrera Judicial, declare que los artículos 116 y 122, 223, 106.2, 224 y 226.2, 228, 230 y disposición transitoria sexta, 248.2, 179.1, 182.2, 185 y 186.3, 254 y 255.2 no son conformes a derecho, anulándolos y dejándolos sin efecto".

Por Primer Otrosí fijó la cuantía del recurso en indeterminada. Y por Segundo Otrosí dijo que "... interesa a esta parte la presentación de conclusiones".

TERCERO.- Dado traslado del escrito de demanda a las demás partes personadas, el Abogado del Estado que actúa en representación y defensa del Consejo General del Poder Judicial, lo contestó mediante escrito en el que interesaba que se dictara sentencia desestimatoria del recurso interpuesto; también contestaron el Ministerio Fiscal, solicitando que "... se dicte sentencia por la que se acuerde la estimación parcial del recurso en los extremos que se describen en la fundamentación de este escrito de alegaciones, debiendo acordarse la desestimación de todo lo demás"; el Letrado de la Administración de la Seguridad Social, en representación del Instituto Nacional de la Seguridad Social, suplicando a la Sala que "... tenga por formuladas las anteriores alegaciones y previos los trámites oportunos dicte sentencia en la que se tomen en consideración las mismas"; la Letrada de los Servicios Jurídicos del Gobierno de Cantabria, manifestando que procedía "... a evacuar el traslado conferido sin pronunciamiento alguno sobre el recurso interpuesto", suplicando que se tuviera por contestada la demanda en dichos términos; y la Procuradora doña María José Bueno Ramírez, en nombre y representación de Jueces para la Democracia, interesando que se dictara sentencia desestimatoria del recurso interpuesto; sin que evacuara dicho trámite la Asociación de Jueces Sustitutos y Magistrados Suplentes.

CUARTO.- Por resolución de trece de junio de dos mil doce, al haberse solicitado por la parte recurrente el trámite de conclusiones, se concedió a las partes el término sucesivo de diez días para la presentación de conclusiones sucintas, cumplimentándose por el Abogado del Estado recurrente, con las razones que estimó procedentes, suplicando que se dé por reproducida la súplica de su escrito de demanda; y también por el Ministerio Fiscal, la representación procesal de Jueces para la Democracia, el Letrado de la Administración de la Seguridad Social y el Abogado del Estado en representación del Consejo General del Poder Judicial, sosteniendo lo interesado en sus escritos de contestación.

QUINTO.- Por providencia de 7 de septiembre de 2012 se declararon conclusas las actuaciones, señalándose posteriormente para votación y fallo la audiencia del día 29 de enero de 2013.

SEXTO.- Habiéndose publicado en el Boletín Oficial del Estado de 28 de diciembre de 2012 la Ley Orgánica 8/2012, de 27 de diciembre, que modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, por providencia de 10 de enero de 2013 se acordó oír a las partes sobre la posibilidad de que el recurso se viera afectado por dicha norma, evacuándose dicho traslado por el Abogado del Estado recurrente, por el Abogado del Estado que actúa en defensa del Consejo General del Poder Judicia, por el Fiscal, por la representación procesal de Jueces para la Democracia y por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social, quienes realizaron las manifestaciones que constan en las actuaciones.

SEPTIMO.- Constituido el Pleno de la Sala Tercera el día señalado para la deliberación y decisión del presente recurso, se acordó mediante auto de 4 de febrero del presente publicar el anuncio de interposición del recurso en el Boletín Oficial del Estado, concediendo un plazo de quince días para la personación de quienes tuvieran interés legítimo en sostener la conformidad a derecho de la disposición impugnada, y se ordenó la misma publicación en la página web de la Administración demandada. Tras cumplimiento de lo acordado y trascurrido el término concedido no se efectuó personación alguna.

OCTAVO.- Por providencia de 27 de mayo de 2013 se señaló nuevamente para votación y fallo del presente recurso el día uno de julio de 2013, y por resolución de 10 de junio de 2013 se suspendió el citado señalamiento por necesidades del servicio y se fijó para su celebración el día OCHO DE JULIO DE DOS MIL TRECE, en cuyo acto tuvo lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Juan Carlos Trillo Alonso,

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Es objeto de impugnación en el presente recurso contencioso administrativo el Acuerdo del Pleno del Consejo General del Poder Judicial, de 28 de abril de 2011, por el que se aprueba el Reglamento 2/2012, de la Carrera Judicial (BOE de 9 de mayo de 2011).

La impugnación se circunscribe, según resulta del suplico del escrito de demanda, a los artículos 106.2, 116. 2 y 3, 122, 179.1, 182.2, 185, 186.3, 223, 224, 226.2, 228, 230, 248.2, 254 y 255.2 del Reglamento de mención, así como a su Disposición Transitoria Sexta.

Aunque en el cuerpo de dicho escrito rector, bajo el epígrafe "Procedimiento de Jubilación Voluntaria y Forzosa", cuestiona la Administración recurrente que en los artículos 267 y siguientes de la disposición reglamentaria por los que se regula el procedimiento de jubilación por incapacidad permanente, no se haga constar que el órgano de jubilación no puede resolver contra el dictamen del EVI, y ello pese a que en el artículo 29.2, letra c) del Texto Refundido de la Ley de Clases Pasivas del Estado se establece que el dictamen de mención es preceptivo y vinculante, al no trasladar la discrepancia al suplico de la demanda, mediante la solicitud de anulación de dichos preceptos, de conformidad con las alegaciones de todos los demandados en sus respectivos escritos de oposición, excepción hecha de la Seguridad Social, mal pueden entenderse impugnados y, en consecuencia, innecesario es el examen de las consideraciones de la Administración recurrente al respecto, en las que además de citar en apoyo de su tesis el indicado artículo 29 del Texto Refundido de la Ley de Clases Pasivas del Estado, en el que en efecto se contempla, con el carácter de preceptivo y vinculante, el dictamen del EVI (Equipo de Valoración de Incapacidades de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social), hace mención, para reforzar su posicionamiento, a la disposición adicional segunda del Real Decreto 397/1996, de 1 de marzo, por el que se regula el registro de prestaciones sociales públicas.

No obstante, no sobra indicar que las razones esgrimidas por dicha Administración carecen de la virtualidad necesaria para que se pudiera acoger la impugnación caso de que se hubiera formulado.

Al sostener, tras transcripción de la Disposición Adicional Segunda, apartado 1, del Real Decreto 397/1996, de 1 de marzo, que el único órgano médico competente para la emisión del dictamen preceptivo y vinculante a efectos de declarar la incapacidad de los funcionarios de carrera de la administración de Justicia es el EVI de la Dirección Provincial del INSS en que tenga su domicilio el interesado, así como que la regulación sectorial de cualquiera de los colectivos no puede colisionar con la normativa que resulta de general aplicación para el conjunto de los funcionarios de este régimen, contenida en el Texto Refundido de la Ley de Clases Pasivas del Estado, no repara la Administración recurrente en que lo que realmente denuncia con su argumentación es una omisión reglamentaria cuya declaración de ilegalidad solo puede afirmarse, como expresa la sentencia del Pleno de esta Sala de 3 de mayo de 2013 (recurso de casación 168/2011 ), "... cuando el silencio del Reglamento determine la creación implícita de una situación jurídica contraria a la Constitución o al ordenamiento jurídico", o como se dice en la sentencia de 7 de febrero de 2000 (recurso de casación n.º 606/1998 ), "... cuando la omisión o el silencio comporte necesariamente la conculcación del régimen dispuesto en normas de superior rango".

En efecto no repara la Administración recurrente en la doctrina jurisprudencial de referencia pues vista la redacción de los artículos reglamentarios concernientes al procedimiento de jubilación por incapacidad permanente (artículos 267 a 286), no ofrece duda alguna que la no mención en ellos al EVI es una mera omisión que en modo alguno contraviene la preceptiva emisión por dicho órgano, y con el caracter de vinculante, del dictamen médico que previene la normativa que se aduce como impugnada.

SEGUNDO.- Previamente a la exposición por la Administración recurrente de las razones que le llevan a sostener la disconformidad a derecho de los artículos y Disposición Transitoria que impugna, realiza un preliminar estudio del ámbito competencial reglamentario del Consejo General del Poder Judicial cuya exacta delimitación constituye, sin duda, un tema clave para el examen de los concretos motivos impugnatorios.

Pues bien, para esa delimitación del ámbito competencial reglamentario del Consejo General del Poder Judicial, nada mejor que remitirnos a lo dicho por el Tribunal Constitucional en su sentencia 108/86, de 29 de julio, así como por el Pleno de esta Sala en sentencia de 28 de octubre de 2011 (recurso número 42/2011 ).

En la primera, frente al posicionamiento de los allí recurrentes de atribuir al Consejo General del Poder Judicial lo que denominaban "potestad reglamentaria judicial" con posible incidencia en el estatuto de los jueces -véase el fundamento de derecho 23 de la sentencia de mención- se expresa así el Tribunal Constitucional en el fundamento de derecho 26:

"Lo expuesto hasta ahora no agota, sin embargo, la cuestión planteada porque, al margen de que el art. 97 de la Constitución no imponga a la potestad reglamentaria del Gobierno los límites que pretenden los recurrentes y de que no puede atribuirse al Consejo el poder implícito de dictar reglamentos aplicables fuera de su ámbito, debe examinarse si existen otras razones para restringir y, en caso afirmativo, en qué medida, la potestad reglamentaria en lo que afecta a la situación, derechos y deberes de los Jueces y Magistrados. La cuestión surge porque, aun sido cierto que este Tribunal ha declarado que la reserva de ley Orgánica no excluye la posibilidad de desarrollos reglamentarios ( STC núm. 77/1985, de 27 de junio ), en el caso de la reserva específica del estatuto de los jueces y Magistrados previsto en el art. 122.1 de la Constitución se da una característica peculiar, cual es la independencia que a los jueces y magistrados, como integrantes del poder judicial, es decir, como titulares de la potestad jurisdiccional, les reconoce la misma Constitución, Esa independencia supone que los jueces no pueden estar sometidos, en principio, a normas de rango inferior a la ley y, muy especialmente, a los reglamentos que puedan dictar el Gobierno ( art. 117.1 de la Constitución ). Y ello no sólo en el ejercicio de la potestad jurisdiccional, sino también en su propio status, pues lo contrario supondría la posibilidad de influir en su situación personal con los riesgos que ello acarrea respecto a la misma función jurisdiccional. Ya, en ese sentido, la vieja Ley Provisional de Organización del poder Judicial de 1870 disponía, en su art. 6, que las ““disposiciones reglamentarias que el Poder Ejecutivo adopte, en uso de sus atribuciones, nunca alcanzarán a derogar ni a modificar la organización de los Juzgados y Tribunales, ni las condiciones que para el ingreso y ascenso en la carrera judicial señalen las leyes”“. Ese principio ha de considerarse reforzado por nuestra vigente Constitución. El status de los Jueces y Magistrados, es decir, el conjunto de derechos y deberes de los que son titulares como tales Jueces y Magistrados, ha de venir determinado por la ley y mas precisamente por Ley Orgánica ( art. 122.1 de la Constitución ). Ello no supone necesariamente que no quepa en términos absolutos ningún tipo de regulación infralegal que afecte a ese status. Exigencias de carácter práctico pueden imponer que regulaciones de carácter secundario y auxiliar puedan ser dispuestas por vía reglamentaria. Pero en el bien entendido que tal tipo de disposiciones no pueden incidir en el conjunto de derechos y deberes que configuran el estatuto de los Jueces y sí sólo regular, como se ha dicho, condiciones accesorias para su ejercicio. El tipo de reglamento que contenga esas condiciones podrá entrar en el ámbito de aquellos cuya aprobación es facultad del Consejo según el citado art. 110 de la LOPJ que debe ser interpretado en forma amplia, por constituir una garantía de las funciones que la misma Ley asigna al Consejo para protección de la independencia judicial. También es posible, en ciertos casos, que la potestad reglamentaria corresponda al Gobierno, aunque siempre dentro de los límites indicados. No es posible ni necesario señalar ““a priori”“ en qué casos corresponderá al Consejo o al Gobierno esa potestad. Basta recordar que en caso de uso indebido de la misma existen cauces legales para resolver las discrepancias que surjan".

Y en la segunda, en la del Pleno de esta Sala, se dice lo siguiente:

"En efecto, el apartado 2 del Art. 110 de la L.O.P.J., adicionado por la LO 16/1994, viene a extraer las consecuencias de la doctrina proclamada en la STC 108/1986, llevándolas al plano normativo, como se proclama en el apartado X de su Exposición de Motivos, cuya sentencia, según explicamos antes, se refería a la discutida potestad reglamentaria del CGPJ en el ámbito del estatuto judicial, y es precisamente la habilitación en ese ámbito, la que delimita en su párrafo segundo el apartado 2 añadido del Art. 110.

Si alguna duda, en la línea de amplitud que sostiene la tesis del Abogado del Estado, pudiese suscitar el inciso final del párrafo primero de ese apartado, cuando dice ““podrá dictar reglamentos de desarrollo de esta ley para establecer regulaciones de carácter secundario y auxiliar”“, tal duda desaparece de inmediato, advirtiendo que esa amplia habilitación opera en un ámbito previamente acotado por el propio precepto, que en su inciso primero lo concreta, cuando dice ““en el ámbito de su competencia y con subordinación a las leyes”“.

El ““ámbito de su competencia”“ es el prius lógico de la atribución de potestad reglamentaria ““para establecer regulaciones de carácter secundario y auxiliar”“; por lo que en modo alguno puede aceptarse, como interpretación adecuada del precepto, una según la cual el mismo atribuye, sin más, al CGPJ la posibilidad de dictar reglamentos de desarrollo de la L.O.P.J. para establecer regulaciones de carácter secundario y auxiliar. La referencia al ““ámbito de sus competencias”“, como delimitación previa de la que a continuación establece, es, pues, clave inexcusable para la fijación del sentido normativo y alcance del Art. 110.2 LOPJ. Y al propio tiempo el fundamento constitucional del papel del CGPJ, como órgano constitucional, creado para garantizar la independencia judicial, (al que alude el Fundamento Segundo de la demanda, alegación que antes hemos manifestado aceptar), es criterio de interpretación obligado para la delimitación de lo que pueda considerarse el ámbito de la competencia del CGPJ.

No puede olvidarse, en cuanto elemento de interpretación auténtica del sentido de la reforma del Art. 110. de la L.O.P.J, lo que se dice en el precitado apartado X de la Exposición de Motivos. En ella queda claro que la reforma supone una profundización en las materias incluibles en el ámbito institucional del poder judicial; pero no una atribución de competencias fuera de ese ámbito, afirmando incluso al carácter excepcional de la potestad reglamentaria del CGPJ respecto de la del Gobierno. Conviene reproducir sobre el particular aquí los siguientes pasajes [lo subrayado nuestros]:

““El adecuado reconocimiento en la Ley Orgánica del Poder Judicial de su potestad reglamentaria externa ha sido solicitado por el Consejo General del Poder Judicial como un requisito necesario para reutilizar este instrumento fundamental para el ejercicio de sus competencias.

El texto de la presente Ley Orgánica mediante el que se regula explícitamente la expresada potestad se ajusta a lo declarado en la sentencia del Tribunal Constitucional 108/1986 (RTC 1986/108), que reconoce aquélla. La formulación legal opta por ceñirse estrictamente a las manifestaciones del Tribunal Constitucional, el cual ha declarado que los Reglamentos de desarrollo del Consejo General sólo pueden contener regulaciones de carácter secundario y auxiliar, dado el carácter estricto de la reserva de ley orgánica para las cuestiones referentes al estatuto judicial y al funcionamiento y gobierno de los tribunales.

El carácter excepcional que la potestad reglamentaria del Consejo General del Poder Judicial tiene respecto de la potestad reglamentaria por antonomasia que constitucionalmente corresponde al Gobierno, aconseja determinar concretamente las materias en que aquélla puede desenvolverse. La presente Ley no se limita a tener por hechas las habilitaciones explícitas e implícitas contenidas ya en la Ley Orgánica del Poder Judicial, sino que efectúa, con carácter adicional, una enumeración de materias concretas para cuya redacción se han tenido en cuenta los campos en los que efectivamente el Consejo General ha hecho ya uso de esa facultad reglamentaria. (...)

Los límites que se imponen al ejercicio de la potestad reglamentaria del Consejo General del Poder Judicial afectan también al Gobierno cuando se apresta a dictar disposiciones generales sobre materias análogas relacionadas con el estatuto judicial, por lo que se modifica, en congruencia, la disposición adicional correspondiente de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en los términos que resultan también de la declaración interpretativa efectuada por la sentencia del Tribunal Constitucional 108/1986. ““

El sentido limitativo expresado en el texto trascrito en los pasajes subrayados cierra el paso a una interpretación del Art. 110.2 de la LOPJ conducente a una concepción de la potestad reglamentaria del CGPJ de la amplitud que sostiene el Abogado del Estado en el Fundamento de Derecho 1.º de su contestación".

La claridad con que en las sentencias referenciadas se delimita el ámbito competencial reglamentario que corresponde al Consejo General del Poder Judicial nos exime de todo comentario. Solo reiterar que es desde la perspectiva de la doctrina jurisprudencial expuesta como deben examinarse las razones impugnatorias esgrimidas por la Administración recurrente.

TERCERO.- Bajo la rúbrica "Regulación de los Jueces de Adscripción Territorial" (JAT), aduce en primer lugar la Abogacía del Estado recurrente la nulidad de los apartados 2 y 3 del artículo 116 del Reglamente impugnado, que literalmente dicen así:

"2. Preferentemente, éstos serán nombrados para prestar servicio en los juzgados de Primera Instancia e Instrucción, de Primera Instancia, de Instrucción o de lo Penal y, en general, en los juzgados con mayor carga de trabajo, mayor volumen de retraso, con asuntos de especial complejidad o en aquéllos que por concurrir cualquier otra circunstancia análoga, el interés del servicio aconseje su nombramiento.

3. Solamente de manera excepcional, desarrollarán funciones judiciales en los órganos colegiados, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 115.1 respecto de la preferencia sobre los magistrados suplentes."

Argumenta que ni la preferencia que se observa en el apartado 2 ni la excepcionalidad que se contempla en el apartado 3 "... tienen fundamento alguno en la LOPJ ", y que además una y otra "... resulta contraria a la finalidad para la que fue creada la figura que es la de contribuir a la agilización de la justicia y a mejorar los estándares de calidad". Afirma que "... la determinación de los criterios de asignación debe depender de las circunstancias concurrentes en cada caso, sin que pueda constreñirse por vía reglamentaria la posibilidad de dar preferencia a otro orden jurisdiccional si así fuese necesario", y hace mención, a título de ejemplo, a los juzgados mercantiles ante un eventual incremento de los procesos concursales. Concluye que los apartados impugnados del artículo 116 de la disposición reglamentaria recurrida "... son contrarios a los principios de legalidad y jerarquía normativa".

El Abogado del Estado que actúa en defensa del Consejo General del Poder Judicial contrapone que la regulación reglamentaria obedece a la escasa regularización que de la figura de los Jueces de Adscripción Territorial ofrece la Ley Orgánica del Poder Judicial. Añade que la norma sólo establece un criterio preferencial para el ejercicio de la actividad por los Jueces de Adscripción Territorial que no impide su actuación en otros órganos, en atención a las necesidades más acuciantes; precisa que el artículo 347 bis de la Ley Orgánica del Poder Judicial ha sido escrupulosamente respetado en el artículo 115.1 del Reglamento y que los apartados dos y tres del artículo 116 han establecido unas pautas que permiten un mejor aprovechamiento del servicio que los Jueces de Adscripción Territorial han de prestar.

Por su parte el Ministerio Fiscal sostiene que la norma reglamentaria se ajusta a las previsiones legales y contraargumenta que los apartados 2 y 3 del precepto buscan limitar la discrecionalidad del Presidente del Tribunal Superior de Justicia a la hora de establecer la preferencia en la asignación de plazas y que para ello los preceptos impugnados atienden a criterios de racionalidad y de una mejor utilización de los recursos humanos disponibles.

También Jueces para la Democracia discrepa de los razonamientos de la parte recurrente en el entendimiento de que las previsiones reglamentarias no vulneran los principios de legalidad y jerarquía normativa, en cuanto que parten de los criterios legales de asignación, sobre los que vienen a establecer otros de carácter secundario que no impiden la valoración de cada caso concreto.

Ciertamente el artículo 347 bis de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, por el que se introduce la figura de los Jueces de Adscripción Territorial, incluso en su nueva redacción por Ley Orgánica 8/2012, de 27 de diciembre, no establece criterio de preferencia alguno para la adscripción de dichos jueces a determinados órdenes u órganos judiciales, ni contempla como algo excepcional que puedan desarrollar sus funciones en órganos colegiados.

Al prever en su apartado 1, en su redacción originaria, que "En cada Tribunal Superior de Justicia, y para el ámbito territorial de la provincia, se crearán las plazas de Jueces de adscripción territorial que determine la Ley de Demarcación y Planta Judicial", redacción que se mantiene en la Ley Orgánica 8/2012, salvo con la precisión de que la Ley de Demarcación y Planta a la que se refiere es la Ley 38/1988, y, en su apartado 2, también en su redacción primigenia, que "Por designación del Presidente del Tribunal Superior de Justicia, los Jueces de adscripción territorial ejercerán sus funciones jurisdiccionales en las plazas que se encuentren vacantes, como refuerzo de órganos judiciales o en aquellas plazas cuyo titular se prevea que estará ausente por más de tres meses o, excepcionalmente, por tiempo superior a un mes", texto que igualmente se respeta en la Ley Orgánica 8/2012, excepto cuando se sustituye la frase "... se prevea que estará ausente por más de tres meses o, excepcionalmente, por tiempo superior a un mes", por la de "... esté ausente por cualquier circunstancia, conforme las previsiones establecidas en esta Ley", ni siquiera se vislumbra en el texto legal el establecimiento del criterio de preferencia o la previsión de excepcionalidad. Tampoco, al menos de manera implícita, en la Exposición de Motivos de la citada Ley Orgánica 1/2009 cuando se ciñe a expresar, con respecto a tal clase de Jueces, que "También ha de contribuir a la agilización de la Justicia, y a mejorar los estándares de calidad, el establecimiento de lo que se da en llamar ““jueces de adscripción territorial”“ que, por designación del Presidente del Tribunal Superior de Justicia, ejercerán sus funciones jurisdiccionales en las plazas que se encuentren vacantes, como refuerzo de órganos judiciales o en aquellas otras cuyo titular se prevea que estará ausente por tiempo superior a un mes", y que "Con ello se pretende evitar en lo posible la interinidad en el ejercicio de funciones jurisdiccionales y potenciar su desempeño por miembros de la Carrera Judicial, lo que sin duda redundará en una ostensible mejora en la calidad del servicio público". Lo mismo cabe indicar si estamos a la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 8/2012, en cuanto se limita a expresar la voluntad de potenciar la figura de los Jueces de Adscripción Territorial.

Como puede comprobarse con la lectura del precepto, la regulación que la Ley Orgánica 1/2009 realiza de los Jueces de Adscripción Territorial se circunscribe a disponer que la creación de plazas de esta clase se determinará para cada Tribunal Superior de Justicia por la Ley de Demarcación y Planta, con ámbito territorial provincial, y que la designación de aquéllos para ejercer las funciones jurisdiccionales corresponde al Presidente del Tribunal Superior, en consideración a las plazas que se hallen vacantes, necesitadas de refuerzo o a la ausencia del titular.

Ni en la normativa legal examinada ni en ninguna otra se advierten criterios predeterminados de preferencia o excepcionalidad. Solo en el apartado 3 del artículo 347 bis se previene, con respecto a las comunidades autónomas pluriprovinciales y para cuando las necesidades del servicio lo requiera, que excepcionalmente el Presidente del Tribunal Superior pueda realizar llamamientos de Jueces de Adscripción Territorial de una provincia para órganos jurisdiccionales de otra provincia perteneciente al ámbito territorial del Tribunal Superior.

En definitiva, el Presidente del Tribunal Superior de Justicia, en atención a los términos de la Ley, debe valorar para realizar los llamamientos si concurren los supuestos de existencia de vacantes, de ausencias temporales del titular del órgano jurisdiccional o de necesidad de refuerzo de un concreto órgano judicial, sin sometimiento alguno a criterios de preferencia por razón de órdenes jurisdiccionales u órganos judiciales unipersonales o colegiados.

Ahora bien, al tener por finalidad la creación de los Jueces de Provisión Territorial evitar en lo posible, conforme expresa la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 1/2009, la interinidad en el ejercicio de la función jurisdiccional, y ello con el designio de conseguir una mejora en la calidad en el servicio público, quizá no sobre puntualizar que una vez comprobada la concurrencia de las circunstancias habilitantes previstas en la Ley, los llamamientos deben estar presididos por la finalidad de mención. La en ocasiones notoria insuficiencia de Jueces de Adscripción Territorial, obliga al Presidente del Tribunal Superior, en sujeción a los términos de la Ley, a ponderar cuáles órganos judiciales demandan con mayor intensidad, cualquiera que sea el orden jurisdiccional al que pertenecen, el llamamiento de un Juez de Adscripción Territorial, y ello con independencia de si se trata de un órgano unipersonal o colegiado.

Por lo expuesto, debe entenderse que aunque no se contenga en la Ley Orgánica del Poder Judicial referencia alguna a la preferencia y excepcionalidad que contemplan los apartados 2 y 3 del artículo 116 del Reglamento impugnado, ello no es suficiente para sostener, como sostiene la Administración recurrente, que la previsión reglamentaria carece de "... fundamento alguno en la LOPJ" y "... resulta contraria a la finalidad para la que fue creada la figura" del Juez de Adscripción Territorial, con la consiguiente infracción de los principios de legalidad y jerarquía normativa.

La preferencia que refiere el artículo 116.2, dados los términos en que lo hace, no excluye ningún órgano judicial unipersonal cualquiera que sea su orden jurisdiccional, ni establece tampoco respecto a dichos órganos unipersonales ningún orden a seguir para los llamamientos. La mención expresa en el precepto a los Juzgados de Primera Instancia o Instrucción, a los de Primera Instancia, a los de Instrucción o a los de lo Penal, no excluye a los de lo Mercantil, Contencioso Administrativo, Social, etc. Al referirse la norma reglamentaria a los Juzgados en general con mayor carga de trabajo, mayor volumen de retraso, o a aquellos otros con asuntos de especial complejidad o en los que concurra cualquier circunstancia análoga, ni exceptúa los Juzgados no previstos nominativamente, ni establece un criterio preferencial de los nombrados sobre los que no lo están, o en atención a órdenes jurisdiccionales. La norma reglamentaria impugnada es lo suficientemente amplia para concluir, contrariamente a lo que sostiene la Administración recurrente, que no resulta opuesta a la finalidad perseguida con la creación de los Jueces de Adscripción Territorial, que no es otra, conforme ya vimos y resulta de la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que la de evitar en lo posible la interinidad en el ejercicio de las funciones jurisdiccionales y potenciar su desempeño por miembros de la Carrera Judicial, y todo ello bajo la consideración de que redundará en una ostensible mejora del servicio público.

Un enfoque distinto de la cuestión debe darse respecto a la preferencia que el referido apartado 2 del artículo 116 indiscutiblemente establece a favor de los órganos judiciales unipersonales respecto a los colegiados; preferencia que se corrobora en el apartado 3 al prever como excepcional que los Jueces de Adscripción Territorial desarrollen funciones judiciales en órgano colegiados.

Aunque el adjetivo "excepcional" utilizado en la norma, en cuanto sinónimo de desacostumbrado, infrecuente, extraordinario, insólito, inusitado, raro, etc., no excluye la posibilidad de que un Juez de Adscripción Territorial sea designado por el Presidente del Tribunal Superior para desarrollar su función judicial en un órgano colegiado, ha de reconocerse que se trata de una previsión que restringe en gran medida la designación o el llamamiento.

Pero aún siendo cierta la limitación de referencia, tampoco es viable apreciar que en tal extremo los apartados 2 y 3 del artículo 116 del Reglamento son contrarios a la regulación legal de los Jueces de Adscripción Territorial o a la finalidad perseguida con su creación.

La parquedad con la que la Ley Orgánica 1/2009 regula en su articulado la figura de los Jueces de Adscripción Territorial, que deja al libre arbitrio del Presidente del Tribunal Superior de Justicia la determinación de los órganos judiciales en que ejercerán sus funciones jurisdiccionales siempre que concurran los supuestos de vacancia, ausencia o necesidad de refuerzo previstos legalmente, parquedad no superada en el extremo que interesa para resolver el motivo impugnatorio por la Ley Orgánica 8/2012, y con ello ya adelantamos la razón para rechazar que la regulación reglamentaria carece de "fundamento alguno en la Ley Orgánica del Poder Judicial", justifica que quien tiene atribuida la potestad reglamentaria haya decidido desarrollar reglamentariamente la escasa regulación legal. Conforme dice el preámbulo del Reglamento "Dada la sobriedad de la normativa orgánica respecto de esta figura, el Reglamento desciende a una serie de aspectos, tales como la forma de provisión de este tipo de plazas, la determinación de los órganos judiciales en que, preferentemente, los Jueces de Adscripción Territorial han de servir, la forma en que se han de producir los llamamientos, las posibilidades de permanencia en dichas plazas pese a la promoción o ascenso de los interesados y la equiparación, salvo lo expresamente dispuesto para esta figura, con los restantes miembros de la Carrera Judicial en materia estatutaria y en el disfrute de permisos y licencias, siendo destacable, por último, la peculiar garantía de inamovilidad que también se recoge".

Respecto a la alegación de la Administración recurrente relativa a que la concreta regulación reglamentaria de las designaciones, mediante la fijación de criterios o pautas a seguir, contraviene la Ley, tal y como adelantamos, la respuesta debe ser de rechazo. Ello es así porque la mesura con que el legislador regula los Jueces de Adscripción Territorial impide apreciar la contradicción que se denuncia. Se podrá estar o no de acuerdo con las pautas marcadas en el Reglamento para la designación, o incluso sostener que la regulación rebasa el ámbito competencial del Consejo General del Poder Judicial, pero lo que no cabe aducir con éxito es que esas pautas contradicen la Ley cuando precisamente las que establece respetan escrupulosamente los condicionantes legales de vacante, ausencia o necesidad de refuerzo.

Y si la disposición reglamentaria no contradice la letra de la Ley respecto a las designaciones de los Jueces de Adscripción Territorial, es claro que tampoco se opone a la finalidad perseguida por el legislador con su creación, en cuanto siendo ésta, según dijimos, siguiendo la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 1/2009 "... evitar en lo posible la interinidad en el ejercicio de las funciones jurisdiccionales y potenciar su desempeño por miembros de la carrera Judicial", la en ocasiones notoria insuficiencia de Jueces de Adscripción Territorial que permita poner fin a la interinidad consiente entender que la preferencia que el Reglamento prevé para la designación en órganos unipersonales sobre los colegiados, lejos de conculcar el indicado designio lo corrobora o refuerza, pues si en definitiva lo que se persigue es que la función jurisdiccional se desempeñe por miembros de la Carrera Judicial, es diáfano que así como el ejercicio de aquella función por un Juez interino en un órgano jurisdiccional unipersonal supone una patente contradicción con el objetivo marcado de evitar la interinidad en el ejercicio de la función jurisdiccional, la antinomia se suaviza cuando el Juez interino ejerce su función jurisdiccional en un órgano colegiado conformado en su mayoría por miembros de la carrera judicial. Recordemos que el artículo 200 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, referido a todos los órganos colegiados (Tribunal Supremo, Audiencia Nacional, Tribunales Superiores de Justicia y Audiencias Provinciales), en su último inciso del apartado 1, prohíbe categóricamente, y para cualquier circunstancia, que pueda concurrir a formar Sala más de un Magistrado Suplente, al decir que "Nunca podrá concurrir a formar Sala más de un Magistrado Suplente", y que el artículo 104.1 del Reglamento, precepto no impugnado, contiene en iguales términos la prohibición, a la que añade que el Magistrado suplente no podrá presidir la Sala ni intervenir como Magistrado del Tribunal del Jurado.

Resta reiterar la conclusión de rechazo a la alegación relativa a que la regulación reglamentaria carece de fundamento alguno en la Ley Orgánica del Poder Judicial. La parquedad de la regulación legal justifica sin duda la reglamentación ejercida por el Consejo en el ámbito competencial que tiene legalmente atribuido. Por otro lado, es de advertir que los apartados del artículo reglamentario impugnado se limitan a establecer unas pautas a seguir, sin desapoderar al Presidente del Tribunal Superior de Justicia de la facultad de decisión que le atribuye la Ley; pautas, por lo demás, que en la práctica se venían siguiendo y que obviamente requieren su aplicación al caso concreto.

CUARTO.- También bajo el epígrafe "Regulación de los Jueces de Adscripción Territorial", aduce la Administración recurrente la nulidad del artículo 122 del Reglamento impugnado que literalmente dice así:

"Cuando los Jueces de Adscripción Territorial sean destinados a prestar sus servicios en plazas distintas de la de su residencia habitual, radicada dentro del ámbito de la provincia para la cual han sido nombrados, devengarán las indemnizaciones correspondientes por razón del servicio a que se refiere el artículo 118 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ".

Argumenta que los complementos previstos para los Jueces de Adscripción Territorial en la Ley 15/2003 de 26 de mayo, Reguladora del Régimen Retributivo de las Carreras Judicial y Fiscal, "... sustituye a cualesquiera indemnizaciones". Alude a la Disposición Adicional Octava, incorporada por Ley 13/2009, de 3 de noviembre, que en su redacción por Ley 4/2010, de 10 de marzo, prevé lo siguiente:

"Los Jueces de adscripción territorial a los que se refiere el artículo 347 bis de la Ley Orgánica del Poder Judicial percibirán, en concepto de retribuciones complementarias fijadas en esta Ley:

1. Por grupo de población, el complemento de destino correspondiente a los Magistrados del Tribunal Superior de Justicia al que estuvieran adscritos.

2. Por representación, el complemento de destino correspondiente a los Magistrados de los órganos unipersonales del grupo de población que les corresponda conforme a lo previsto en el apartado anterior.

Las retribuciones básicas serán las previstas en esta Ley de acuerdo con su categoría".

Añade que el artículo 5 de la citada Ley 15/2003 establece como criterios para cuantificar el complemento de destino de cada plaza de Juez o Magistrado el grupo de población y la representación, así como que la Disposición Adicional Segunda de igual Texto Legal se remite, en cuanto a la regulación de las indemnizaciones por razón del servicio, al Real Decreto 462/2002, de 24 de mayo, cuando dice que: "Los jueces, magistrados y fiscales, sin perjuicio de su régimen jurídico singular, tendrán derecho a percibir las indemnizaciones que se establecen para el personal al servicio de la Administración del Estado, cuyo objeto sea resarcirles de los gastos que se vean precisados a realizar en razón al servicio o los traslados de destino", para a continuación transcribir el apartado 1 del artículo 3 del indicado Real Decreto 462/2002 que, bajo la rúbrica "Definición de las comisiones de servicio con derecho a indemnización", expresa que "Son comisiones de servicio con derecho a indemnización los cometidos especiales que circunstancialmente se ordenen al personal comprendido en el artículo anterior y que deba desempeñar fuera del término municipal donde radique su residencia oficial, entendiéndose como tal el término municipal correspondiente a la oficina o dependencia en que se desarrollen las actividades del puesto de trabajo habitual, salvo que, de forma expresa y según la legislación vigente, se haya autorizado la residencia del personal en término municipal distinto al correspondiente a dicho puesto de trabajo y se haga constar en la orden o pasaporte en que se designe la comisión tal circunstancia".

Puntualiza que el Real Decreto citado no prevé situaciones en que el trabajo se desempeñe habitualmente en toda la provincia, como sucede con los Jueces de Adscripción Territorial, para seguidamente afirmar que el artículo 122 impugnado "Se aparta de la debida interpretación del artículo 3 del Real Decreto 462/2002 en relación con el artículo 347 bis 2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que exigen en su desarrollo una adaptación a la especial figura de los Jueces de Adscripción Territorial, cuyo puesto de trabajo se caracteriza porque el lugar de desempeño es toda la provincia y, por tanto, la realización de funciones especiales, circunstanciales y ajenas a su lugar de trabajo habitual (que fundamentan la indemnización conforme al artículo 3 del Real Decreto citado ) se puede predicar sólo de las realizadas fuera de tal provincia (si bien hubiera sido deseable que la modificación de la Ley 15/2003 lo hubiera previsto)".

Adiciona a su discurso que "La remisión que el artículo 122 del Reglamento hace al artículo 118 LOPJ es especialmente ilustrativa y acredita la legalidad (sic) del precepto, puesto que la situación que prevé este precepto como justificativa del cobro de las indemnizaciones correspondientes por razón del servicio nada tiene que ver con la que lleva a la norma impugnada a reconocer a los JAT el derecho al cobro de dicha indemnización".

Y apostilla que "En efecto, el artículo 118 LOPJ regula un supuesto en el que, habiéndose cubierto, a través de un mecanismo ordinario de provisión, un determinado destino cuyo titular se encuentra en situación que lleve consigo el derecho de reserva de plaza, al reintegrarse a la plaza su titular, quedan adscritos al tribunal colegiado en que se hubiera producido la reserva o, si se tratase de un Juzgado, a disposición del Presidente del Tribunal Superior de Justicia correspondiente", y que "Mientras permanezca en esta situación prestarán sus servicios en los puestos que determinan las respectivas Sala de Gobierno", para sostener que "Se trata, por tanto, de un supuesto en el que tienen que prestar sus servicios en un puesto distinto al que ha obtenido a través del mecanismo ordinario de provisión, y no de un supuesto, como el que prevé el artículo 122 del Reglamento impugnado, en el que se presta servicio en uno de los puestos (dado el carácter de adscripción territorial) para los que ha sido designado".

Concluye que consecuentemente el artículo 122 también infringe los principios de legalidad y jerarquía normativa.

El Abogado del Estado que actúa en defensa del Consejo General del Poder Judicial opone que el artículo 122 cuestionado no incide en el régimen retributivo de los Jueces de Adscripción Territorial, pues sólo se refiere a las indemnizaciones por razón de servicio; que el artículo 3 del Real Decreto 462/2002 contempla un supuesto de comisión de servicio diferente del previsto en el anterior. Razona que la situación de los Jueces de Adscripción Territorial no es sustancialmente diferente de la adscripción provisional que prevé el artículo 118.2, por lo que entiende que son motivos de justicia material los que determinan que también sean resarcidos de los gastos que les origina la prestación de servicios en lugares distintos al de su residencia habitual.

El Ministerio Fiscal aduce que no puede ser invocado el principio de jerarquía normativa en este caso, pues no existe superioridad jerárquica entre el Reglamento 2/2011 y el Real Decreto 462/2002, y que en interpretación estricta del artículo 3, habrá que concluir que si el Juez tiene que desplazarse desde el término municipal de su residencia habitual a otro término distinto, aunque dentro de la misma provincia, se produce un desplazamiento por razón del servicio por un cometido temporal y en circunstancias especiales, que son las previstas en el artículo 347 bis de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Jueces para la Democracia mantiene que los complementos retributivos no sustituyen a las indemnizaciones, dado que responden a conceptos y finalidades distintas; que no cabe extender a todo el ámbito provincial el concepto de residencia oficial de los Jueces de Adscripción Territorial; que tampoco concurre infracción del principio de jerarquía normativa, y que el artículo 122 establece un criterio sencillo de determinación del montante de la indemnización consistente en la remisión a la prevista en el artículo 118, sin que ello conlleve que ambas normas deban referirse a supuestos idénticos.

Modificado por la Ley Orgánica 8/2012, de 27 de diciembre, el apartado 3 del artículo 347 bis, pues si bien mantiene la redacción originaria de su inciso primero y que dice así: "En las Comunidades Autónomas pluriprovinciales y cuando las razones del servicio lo requieran, el Presidente del Tribunal Superior de Justicia podrá realizar llamamientos para órganos judiciales de otra provincia perteneciente al ámbito territorial de dicho Tribunal", añade un segundo del tenor literal siguiente: "En tales casos, los desplazamientos del Juez de adscripción territorial darán lugar a las indemnizaciones que por razón del servicio se determinen reglamentariamente", ninguna duda puede ofrecer que el legislador reconoce expresamente a través del inciso añadido el derecho a percibir indemnizaciones por razón de servicio para el supuesto en que el Juez de Adscripción Territorial, nombrado para una provincia, es llamado para ejercer su función jurisdiccional en otra distinta.

Parece oportuna la puntualización, pues aún cuando la problemática que plantea el motivo se contrae exclusivamente, según resulta de los argumentos del escrito de demanda, respecto de los jueces de Adscripción Territorial que nombrados para una provincia son llamados a ejercer sus funciones jurisdiccionales en el territorio de la misma provincia para la que fueron nombrados, pudiera entenderse que la previsión legal del inciso segundo del apartado 3 del artículo 347 bis de la Ley Orgánica del Poder Judicial supone una implícita denegación a que los Jueces de Adscripción Territorial perciban indemnización por razón de servicio cuando son llamados para ejercer su función jurisdiccional en la provincia para la que fueron nombrados. Pero no siendo esa la interpretación que debe merecer el precepto, en cuanto de su texto no se deduce el carácter excluyente de otros supuestos, procede entrar en el examen del motivo, máxime cuando la decisión que se adopte puede extender sus efectos no solo hacia el futuro sino también hacia el pasado, caso de que existieran actualmente reclamaciones de indemnización pendientes de resolver.

Dicho lo anterior significar, en primer lugar, que en modo alguno podemos compartir la argumentación de la Administración recurrente relativa a que los complementos previstos para los Jueces de Adscripción Territorial en la Ley 15/2003 sustituyen a cualesquiera indemnizaciones.

Por ser el complemento de destino una retribución fija de carácter complementario ( artículo 3 de la Ley 15/2003 ) mal puede servir su cuantificación como justificación para excluir las indemnizaciones previstas en el artículo 118.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, precepto al que se remite, conforme ya vimos, el impugnado artículo 122 del Reglamento. Si lo que quiere decir la Administración recurrente, y no otra cosa se infiere de su argumento, es que el complemento de destino fijado para los Jueces de Adscripción Territorial en la Disposición Adicional Octava de la Ley 15/2003, en su redacción vigente, comprende las indemnizaciones que pudieran corresponderles cuando sean destinados a prestar sus servicios en plazas distintas a las de su residencia habitual, radicadas dentro del ámbito de la provincia para la cual han sido nombrados, debemos mostrar nuestro absoluto rechazo, en cuanto el concepto retributivo por complemento de destino, fijo y complementario, que se cuantifica en atención a los criterios que contempla el artículo 5 de la Ley 15/2003, a saber, grupo de población en que se integra la plaza, condiciones objetivas de representación vinculadas al cargo, así como otras circunstancias especiales asociadas al destino, tiene una naturaleza que en nada se asemeja al concepto de indemnización por razón del servicio. Si lo que se considera por la Administración recurrente es que el complemento de destino previsto para los Jueces de Adscripción Territorial no es compatible con la también percepción de una indemnización por razón de servicio como la contemplada en el precepto reglamentario impugnado, podrá la Administración, si así lo entendiese, promover o adoptar las medidas oportunas, incluso proponer una modificación de la Ley retributiva, pero lo que en modo alguno le es viable es pretender compensar el complemento de destino con la supresión del derecho a indemnización por razón de servicio.

Tampoco puede apoyarse la justificación de la improcedencia de la indemnización que por razón de servicio se contempla en el impugnado artículo 122 del Reglamento, en la circunstancia de que una de las singularidades que caracteriza a los Jueces de Adscripción Territorial, cual es la de poder ser designados por el Presidente del Tribunal Superior de Justicia para desempeñar su función jurisdiccional en cualquiera de los órganos judiciales de la provincia para la que han sido nombrados, no se contemple expresamente en el artículo 3 del Real Decreto 462/2002.

En efecto, el artículo 3 del Real Decreto 462/2002, aplicable, tal como previene su artículo 2.1, apartado d) y se corrobora por la Disposición Adicional Segunda de la Ley 15/2003, a los miembros de la Carrera Judicial y Fiscal y al personal al servicio de la Administración de Justicia, no contempla la singularidad de los Jueces de Adscripción Territorial, quienes pueden ejercer su función jurisdiccional, previa designación del Presidente del Tribunal Superior, en cualquier órgano judicial que se encuentre dentro del ámbito territorial de la provincia, en cuanto que el artículo 3.1 lo que observa es el desempeño del cometido especial encomendado fuera del término municipal donde radique la residencia oficial de aquel a quien se ordena el desempeño, fijando como tal, y como regla general, el correspondiente a la oficina o dependencia en que se desarrollen las actividades del puesto de trabajo habitual, y como excepción, aquel que, de forma expresa y según la legislación vigente, se hubiera autorizado.

Pero el que no se contemple la singularidad de mención en dicho artículo 3 no debe erigirse en obstáculo para cuestionar el precepto reglamentario y ello por la sencilla razón de no ser de aplicación al caso enjuiciado. En efecto no es aplicable pues lo que regula el artículo 3 son las comisiones de servicio y lo que se reconoce en el reglamento impugnado es una indemnización por razón de servicio, conceptos, conforme veremos a continuación, distintos.

El artículo 1 del Real Decreto 462/2002, de 24 de mayo, prevé diversos supuestos que dan origen a indemnización o compensación en las circunstancias, condiciones y límites que contiene el Real Decreto, y así, junto a las comisiones de servicio con derecho a indemnización, observa, entre otros, los desplazamientos dentro del término municipal por razón de servicio que regula el artículo 20 en los siguientes términos:

"1. El personal incluido en el ámbito de aplicación del presente Real Decreto tiene derecho a ser resarcido de los gastos por los desplazamientos que, según conformidad expresa del Jefe de la unidad administrativa correspondiente, se vea obligado a efectuar por razón del servicio dentro del término municipal donde tenga su sede el centro de destino.

2. Los desplazamientos a que se refiere el apartado anterior se efectuarán preferentemente en medios de transporte público colectivo realizado en vehículos autorizados para el cobro individual y de más de nueve plazas, salvo que el jefe de la unidad a que se refiere el apartado anterior de este artículo autorice otro medio de transporte, dentro de las disponibilidades presupuestarias asignadas a cada centro.

3. En el caso de autorizarse el uso de vehículos particulares u otros medios especiales de transporte, la cuantía de las indemnizaciones será la establecida para tales supuestos en las comisiones de servicio con derecho a indemnización".

El artículo 122 del Reglamento impugnado, al igual que el artículo 118 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, al que se remite, no hace mención a comisión de servicio alguna y sí a una indemnización por razón de servicio que incluso sería devengable sin necesidad de un reconocimiento específico en dicho precepto reglamentario para los Jueces de Adscripción Territorial, y es que si en el artículo 20 se reconoce para el personal en general por desplazamientos por razón de servicio dentro del término municipal, se caería en el absurdo si se niega cuando el desplazamiento se realiza a una localidad de la provincia.

El artículo reglamentario impugnado no innova un supuesto de indemnización de servicio distinto al previsto en el citado artículo 20, sino que se limita a reconocerlo a los Jueces de Adscripción Territorial en atención a que las singularidades que caracterizan a éstos no son obstáculo para ello. Si el reconocimiento que contiene el artículo impugnado supusiera una innovación, colisionaría con la Disposición Adicional Sexta del Real Decreto 462/2002, de 24 de mayo, que con el título "Régimen de resarcimiento en casos no previstos en el presente Real Decreto" prevé que "En los casos excepcionales no regulados por este Real Decreto de servicios que originen gastos que hayan de ser indemnizados de conformidad con lo dispuesto en el apartado 4 del artículo 23 de la Ley 30/1984, corresponderá a los Ministerios de Hacienda y de Administraciones Públicas la aprobación conjunta del correspondiente régimen de resarcimiento, a través de la Comisión Ejecutiva de la Comisión Interministerial de Retribuciones", pero como no se trata de ninguna innovación, y sí de una mera adaptación del régimen general a la singularidad de los Jueces de Adscripción Territorial, debemos rechazar el motivo.

Ha de reconocerse que las situaciones previstas en el artículo 118 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, de adscripción al Tribunal colegiado en que se hubiera producido la reserva de plaza o, caso de tratarse de un Juzgado, de disposición al Presidente del Tribunal Superior de Justicia correspondiente, originadas por la cubrición temporal de una plaza cuyo titular tiene el derecho de reserva a la misma y por el reintegro de dicho titular, para las que dicho precepto reconoce indemnización por razón del servicio en el último inciso de dicho apartado cuando los que se hallen en una de esas situaciones prestaren sus servicios "... en lugar distinto del de su residencia, que permanecerá en el de la plaza reservada que hubiere ocupado", son situaciones no equiparables a la de los Jueces de Adscripción Territorial. Mientras los que se hayan en alguna de las previstas en el artículo 118 de la Ley Orgánica del Poder Judicial tienen que prestar sus servicios, una vez producido el reintegro del titular de la plaza, en un puesto distinto al obtenido por el mecanismo ordinario de provisión, el Juez de Adscripción Territorial, salvo el supuesto excepcional de ser designado para desempeñar una plaza ubicada fuera de la provincia para la que ha sido nombrado, su función jurisdiccional la ejerce dentro del territorio para el que ha sido nombrado: la provincia. Pero no desconoce la diferenciación de situaciones el Consejo General del Poder Judicial cuando al redactar el artículo 122 del Reglamento impugnado realiza la remisión al artículo 118 de la Ley Orgánica, en cuanto tal remisión no tiene otra finalidad que la de extender el devengo de las indemnizaciones previstas en dicho precepto legal a los Jueces de Adscripción Territorial

Por todo lo expuesto la impugnación del artículo 122 debe desestimarse.

QUINTO.- Bajo la rúbrica "Permisos y licencias" aduce en primer lugar la Administración recurrente la nulidad del artículo 223 del Reglamento, que literalmente dice así, en su apartado a):

"Por lactancia de un hijo menor de doce meses, las juezas y magistradas tendrán derecho a una reducción de la jornada en le periodo de audiencia pública de una hora. Asimismo, las juezas y magistradas podrán solicitar la sustitución del tiempo de lactancia por un permiso retribuido que acumule en jornadas completas el tiempo correspondiente. Este permiso se incrementará proporcionalmente en los casos de parto múltiple. El derecho a la reducción de jornada o al disfrute del permiso sustitutorio podrán ejercerse por los jueces y magistrados, en caso de que ambos progenitores trabajen".

En realidad, dado el desarrollo argumental impugnatorio, lo único que se cuestiona de dicho precepto por la Administración recurrente es que la reducción de jornada se residencie exclusivamente en el periodo de audiencia pública. Entiende el Abogado del Estado demandante que supone una restricción del derecho a disfrutarlo y que no existe justificación alguna para ello.

El Abogado del Estado que actúa en defensa del Consejo General del Poder Judicial considera que la opción por la que se decanta el Reglamento está perfectamente justificada en consideración al hecho de que durante las horas de audiencia es cuando se debe desarrollar buena parte del cometido judicial, ya que la actividad jurisdiccional no está sujeta a las mismas condiciones horarias que las del resto de los funcionarios públicos.

El Ministerio Fiscal también propugna la desestimación del motivo. En su justificación razona que el precepto tiene su apoyo legal en el artículo 373.7 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que se remite a la normativa general de la función pública ( artículo 48.1.f de la Ley 7/2007 ), en la que se confiere el derecho a la reducción de una hora en el horario de trabajo. Puntualiza que ante la inexistencia de un horario obligatorio para los integrantes de la Carrera judicial, el único susceptible de regulación es el correspondiente a la audiencia pública.

Y Jueces para la Democracia defiende asimismo la legalidad de la norma, con base en que se trata de un desarrollo reglamentario efectuado al amparo del artículo 110.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que goza de cobertura legal específica en el artículo 373.7 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Añade que el periodo de audiencia es el que más se asimila al concepto de jornada laboral en relación con jueces y magistrados, quienes gozan de una razonable flexibilidad horaria en la organización del trabajo.

A diferencia del artículo 48.f) de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público, en el que se prevé que "Por lactancia de un hijo menor de doce meses tendrá derecho (el empleado público) a una hora de ausencia del trabajo que podrá dividir en dos fracciones" y que "Este derecho podrá sustituirse por una reducción de la jornada normal en media hora al inicio y al final de la jornada o, en una hora al inicio o al final de la misma"; el artículo 223. a) del Reglamento limita en efecto el disfrute del derecho a la reducción de la jornada de trabajo por una hora al periodo de audiencia pública.

Se trata, sin duda, de una adaptación de la normativa de la Administración del Estado a las particularidades de la Carrera Judicial, en definitiva, de lo previsto en el indicado artículo 48.f) de la Ley 7/2007, para lo que expresamente está habilitado el Consejo General del Poder Judicial en el artículo 373.7 de la Ley Orgánica del Poder Judicial cuando previene que "Los jueces y magistrados tendrán derecho a permisos y licencias para la conciliación de la vida personal, familiar y laboral, y por razón de violencia de género. El Consejo General del Poder Judicial, mediante reglamento, adaptará a las particularidades de la carrera judicial la normativa de la Administración General del Estado vigente en la materia".

Sin perjuicio del deber de asistencia que a su despacho oficial impone a los Jueces y Magistrados las necesidades del servicio ( artículo 189 Ley Orgánica del Poder Judicial y 12.4 del Reglamento 1/2005, de 15 de septiembre, del Consejo General del Poder Judicial, de los aspectos accesorios de las actuaciones judiciales), no existe otra obligación de asistencia que la que impone la audiencia pública ( artículos 186 y siguientes de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 10 y siguientes del Reglamento 1/2005 ), cuyo horario deben concretar los Jueces de los órganos unipersonales y los Presidentes de las Audiencias y Tribunales, dentro de los límites fijados por el Consejo General del Poder Judicial atendiendo a la necesidad de garantizar que la tramitación de los procesos se produzca sin indebidas dilaciones ( artículo 188.1 Ley Orgánica del Poder Judicial y artículos 10 y siguientes del Reglamento citado 1/2001).

Salvo la asistencia que al despacho oficial imponen las necesidades del servicio y salvo la obligación de cumplir las horas de audiencia, los Jueces y Magistrados no tienen un horario preestablecido. Su horario no es otro que el que le exijan las funciones encomendadas con las salvedades mencionadas. Ese otro horario indefinido que exige la función no necesariamente debe cumplirse en la sede del órgano jurisdiccional en que se sirve.

Pues bien, siendo la indicada la singularidad que caracteriza el trabajo de los Jueces y Magistrados, mal puede sostenerse que la regulación que el Reglamento ofrece en el impugnado artículo 223.a) suponga una restricción injustificada del derecho del permiso de lactancia por limitar su disfrute a las horas de audiencia, cuando al ser éstas las únicas predeterminadas por la normativa de aplicación, solo en ellas, en términos de razonabilidad, puede residenciarse el uso del permiso.

Lo expuesto está en total armonía con la Exposición de Motivos del Reglamento impugnado cuando expresa que "La conversión de la reducción de la jornada laboral a que se refiere la normativa general para la Administración General del Estado en la reducción del horario de audiencia pública, obedece a las peculiaridades propias de la función judicial, que, a diferencia de otras, no está sujeta a una rigurosa reglamentación horaria".

En consecuencia, la impugnación debe desestimarse.

SEXTO.- Aduce la Administración recurrente, dentro también del epígrafe "Permisos y Licencias", la nulidad del artículo 106.2 de la disposición reglamentaria recurrida, que dice así: "La medida de apoyo o refuerzo prevista en el número anterior, también podrá ser aplicada en los supuestos de reducción de la jornada de audiencia pública que contempla el artículo 223".

Argumenta que el precepto "... no tiene cobertura legal, por lo que igualmente resulta contrario a lo establecido con carácter general, en los artículos 216 bis 1 y 2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que exige que deban cumplirse los presupuestos de retraso o acumulación requeridos para el nombramiento de sustitutos y su acreditación".

Extiende la impugnación a los artículos 224 y 226.2 del Reglamento, pero toda su argumentación se centra en el artículo 106.2.

El Abogado del Estado que actúa en defensa del Consejo General del Poder Judicial sostiene que la Ley Orgánica del Poder Judicial no ha previsto expresamente los mecanismos para cubrir las sustituciones durante el tiempo de reducción de jornada y que por tal razón el Reglamento ha diseñado el sistema en el que se encuadra el artículo 106.2 en conexión con los artículos 224.1 y 226.2 del mismo Reglamento. De lo que infiere que el refuerzo previsto en el artículo 106.2 no se inserta en el contexto propio del artículo 216 bis 1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

El Ministerio Fiscal argumenta que una interpretación conjunta de los artículos 216 bis 1 y 373.7 de la Ley Orgánica del Poder Judicial permite que pueda arbitrarse una solución de apoyo al magistrado que disfrute del permiso en cuestión, en concordancia con el objeto y finalidad del último precepto mencionado. Además, la medida de apoyo del artículo 106.2 puede ser interpretada de modo restringido, en función de las circunstancias de retraso o acumulación de asuntos en el órgano judicial.

Jueces para la Democracia aduce que a través de la norma impugnada el Consejo General del Poder Judicial trata de prevenir los efectos perniciosos de la posible reducción de jornada. Razón por la que concluye que resulta necesario efectuar la interpretación que propugna el Ministerio Público, pues lo contrario produciría el efecto de disuadir el acceso a la conciliación laboral y familiar.

La adopción de las medidas de apoyo o refuerzo que se contemplan en el artículo 216 bis 1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial antes de la reforma por la Ley Orgánica 8/2012, consistentes en la adscripción, en calidad de Jueces sustitutos o Jueces de apoyo, de los Jueces en prácticas o en el otorgamiento de comisiones de servicio a Jueces o Magistrados, o en la adscripción de Jueces sustitutos o Magistrados suplentes, y, tras la reforma, en la adscripción de Jueces y Magistrados titulares de otros órganos judiciales mediante el otorgamiento de comisiones de servicio, ciertamente vienen condicionadas por la acreditación de un excepcional retraso o por una acumulación de asuntos en un determinado Juzgado o Tribunal.

Así resulta del párrafo primero de dicho precepto al expresar, tanto en su redacción anterior como en la dada por Ley Orgánica 8/2012, que: "Cuando el excepcional retraso o la acumulación de asuntos en un determinado juzgado o tribunal no puedan ser corregidos mediante el reforzamiento de la plantilla de la Oficina judicial o por la exención temporal de reparto prevista en el artículo 167.1, el Consejo General del Poder Judicial podrá acordar excepcionales medidas de apoyo judicial...", y también del artículo 216 bis 2, cuando exige que "Las propuestas de medidas de apoyo judicial, que han de elevarse al Consejo General del Poder Judicial a través de las correspondientes Salas de Gobierno, deberán contener:

1.º Explicación sucinta de la situación por la que atraviesa el órgano jurisdiccional de que se trate.

2.º Expresión razonada de las causas que hayan originado el retraso o la acumulación de asuntos.

3.º Reseña del volumen de trabajo del órgano jurisdiccional y del número y clase de asuntos pendientes.

4.º Plan de actualización del Juzgado o Tribunal con indicación de su extensión temporal y del proyecto de ordenación de la concreta función del Juez o equipo de apoyo, cuyo cometido, con plena jurisdicción, se proyectará en el trámite y resolución de los asuntos de nuevo ingreso o pendientes de señalamiento, quedando reservados al titular o titulares del órgano los asuntos en tramitación que no hubieren alcanzado aquel estado procesal".

Pero el que, en efecto, la adopción de las medidas de apoyo o de refuerzo - hoy de apoyo- requieran la acreditación de un excepcional retraso o acumulación de asuntos, no permite sostener que el artículo 106.2 del Reglamento impugnado contradiga tal exigencia legal cuando su texto se limita a prever como hipótesis, como mera posibilidad, conforme se infiere de la utilización del término "podrá", que el permiso por lactancia pueda dar origen a la adopción de aquellas medidas. Lo que contempla el precepto impugnado, aunque no lo diga expresamente, es que si el permiso de mención supone un excepcional retraso o acumulación de asuntos, es viable la adopción de la medida de apoyo o refuerzo.

Lo corrobora implícitamente el apartado 5 del propio artículo 106, no impugnado, que previene que "Cuando el apoyo o refuerzo haya sido acordado para garantizar la efectividad de las reducciones de la jornada de audiencia pública a los miembros de la Carrera Judicial, se estará al contenido de las medidas aprobadas por el Consejo General del Poder Judicial, previsto en los artículos 224.1 y 226.2", en cuanto estos últimos preceptos prevén la adopción de aquellas medidas conducentes a garantizar la compatibilidad entre la continuación y regularidad del ejercicio de la función jurisdiccional y la efectividad de los permisos, licencias y reducciones de jornada reconocidos a los miembros de la Carrera Judicial, compatibilidad que obviamente ha de examinarse desde la previsión legal de exigencia de los requisitos de retraso o acumulación. Y también lo corrobora la exposición de motivos del Reglamento impugnado cuando proclama la intención de "... conjugar, con realismo, la salvaguarda del derecho a la conciliación de la vida personal, familiar y laboral con la adopción de aquellas medidas necesarias para que el servicio no sufra detrimento alguno".

SEPTIMO.- Aduce la Administración recurrente, también bajo el epígrafe de "Permisos y Licencias", la nulidad de los artículos 228.2 y 230.2 del Reglamento impugnado, que prevén respectivamente lo siguiente:

"No obstante, siempre que las necesidades del servicio lo permitan, se podrá conferir licencia parcial por enfermedad cuando las dolencias que padezca el juez o magistrado no le impidan desarrollar las funciones judiciales, pero sí el desempeño de las mismas al ritmo habitual. Esta licencia dará lugar, según elección del interesado y con aplicación, en lo que proceda, de lo dispuesto en los artículos 224 a 226, a la concesión de la reducción de jornada en horas de audiencia pública prevista en el artículo 223 o, si se hallara destinado en órgano colegiado, a la disminución de carga de trabajo a que hace mención el artículo 224.5.

Cuando la negativa evolución de la enfermedad impidiera el mantenimiento de esta licencia, el interesado pasará a disfrutar de licencia ordinaria por enfermedad" (artículo 228.2).

"A partir del sexto mes, la licencia parcial por enfermedad dará lugar a la reducción proporcional de retribuciones prevista en el artículo 223. Si la negativa evolución de la enfermedad diera lugar a la concesión de licencia ordinaria por enfermedad, los periodos de tiempo de ambas licencias se computarán conjuntamente a los efectos previstos en el número uno de este artículo" (artículo 230.2).

También aduce la nulidad de la Disposición Transitoria Sexta, que dice así:

"1. El régimen jurídico aplicable a los permisos y licencias concedidos con anterioridad a la vigencia de este Reglamento, será el previsto en el Título XII del Reglamento 1/1995. No obstante, cuando con anterioridad a la entrada en vigor del presente Reglamento se hubiera conferido licencia por enfermedad de acuerdo con lo previsto en la anterior reglamentación, ésta se podrá transformar en una licencia parcial por enfermedad, siempre y cuando concurran los requisitos previstos en el artículo 228.

2. La tramitación de las licencias y permisos solicitados con anterioridad a la entrada en vigor de este Reglamento, se acomodará a lo previsto en la Disposición Transitoria Séptima para los expedientes y procedimientos allí citados".

Sostiene que la falta de previsión de una licencia parcial por enfermedad en la Ley Orgánica del Poder Judicial y en la normativa general, licencia que a su juicio genera disfuncionalidad y conlleva una carga económica, merece el calificativo de "contra legem". Recuerda en su argumentación que la única licencia por enfermedad que regula la Ley Orgánica del Poder Judicial es la que impide asistir al despacho, y transcribe al efecto el artículo 374 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y los apartados 1 y 3 del artículo 375 de igual Texto Legal. Añade que la Ley Orgánica del Poder Judicial, con reproducción del artículo 377 de dicha Ley Orgánica, solo permite "desarrollar " el régimen jurídico de permisos y licencias, "no crearlos o innovarlos".

El Abogado del Estado que actúa en defensa del Consejo General del Poder Judicial defiende que el artículo 377 de la Ley Orgánica del Poder Judicial atribuye a la potestad reglamentaria del Consejo General del Poder Judicial una dimensión más extensa al permitir que la norma reglamentaria desarrolle lo no establecido por la Ley, por lo que la licencia parcial por enfermedad no implica extralimitación alguna. Cita como ejemplo de ello el Acuerdo Reglamentario 1/2003, que modificó el anterior Reglamento 1/1995 en materia de permisos y licencias y adicionó en el artículo 252.4 la licencia por circunstancias personales y familiares, que también se ha incorporado al vigente Reglamento en el artículo 236.5.

El Ministerio Fiscal apoya el planteamiento de la Administración recurrente, en el sentido de que procede declarar la nulidad de los mencionados preceptos, por entender que esta modalidad de licencia no halla cobertura en los artículos 374 y 375.1 y 3, así como tampoco en la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, que adicionó en el artículo 252.4 la licencia por circunstancias personales y familiares, que también se ha incorporado al vigente Reglamento en el artículo 236.5.

Y Jueces para la Democracia comparte la postura del Abogado del Estado que defiende al Consejo General del Poder Judicial, y sostiene que el legislador ha dotado al Consejo General del Poder Judicial, en materia de licencias, de una potestad reglamentaria más extensa en el artículo 377 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, e insiste en que la regulación de la licencia parcial por enfermedad no es más que la concreción y adecuación de la licencia por enfermedad ya existente, cuyo desarrollo a través de los artículos 228 y 230 del Reglamento no contraría la finalidad de aquélla ni de la norma que la habilita. Cita las sentencias del Tribunal Supremo 108/1986 y las de 1 de diciembre de 1995 y 7 de febrero de 2000.

Ha de reconocerse que la Ley Orgánica del Poder Judicial no contempla otra licencia por enfermedad que aquella que impide asistir al despacho. Así, el artículo 374, en su redacción anterior a la Ley Orgánica 8/2012, preveía que "El que por hallarse enfermo no pudiera asistir al despacho, lo comunicará al Presidente del que inmediatamente dependa, y de persistir la enfermedad mas de cinco días, tendrá que solicitar licencia acreditando aquélla y la previsión médica sobre el tiempo preciso para su restablecimiento". No a otra conclusión se llega con la nueva redacción del precepto por la Ley Orgánica 8/2012, que se limita a suprimir la frase "... y de persistir la enfermedad mas de cinco días".

En consecuencia, debe también reconocerse que carece de cobertura legal el régimen económico que para las licencias parciales por enfermedad establece el artículo 230.2, así como las demás previsiones de esta norma y de la Disposición Transitoria Sexta.

Ningún precepto de la Ley Orgánica del Poder Judicial ni normativa alguna relativa a la función pública contempla la licencia parcial que se regula en el artículo 228.2 ni, por ello, el régimen que se establece en el artículo 230.2 y en la Disposición Transitoria Sexta.

La licencia parcial por enfermedad supone, sin duda, la incorporación de una novedosa figura. Lo reconoce la propia exposición de motivos del Reglamento impugnado al decir que "Dentro de los apartados correspondientes a las licencias por enfermedad, el Reglamento instaura una significativa innovación. Frente a la tradicional regulación de las licencias por enfermedad, cuya concesión conlleva el cese temporal en el ejercicio de la función, se abre un portillo a favor de la jornada reducida, siempre y cuando las dolencias que padezca el afectado le permitan continuar desempeñando el cargo con una intensidad menor a la habitual".

Se circunscribe así la cuestión planteada a la extensión que de la potestad reglamentaria del Consejo General confiere el artículo 377 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, cuyo examen debemos realizar obviamente en estrictos términos jurídicos y con independencia de la alegación de la defensa del Consejo relativa a que es loable el propósito perseguido con el reconocimiento parcial de una licencia por enfermedad.

La delimitación que de la potestad reglamentaria del Consejo General del Poder Judicial se realiza en materia de permisos y licencias en el citado artículo 377 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, al expresar que "Reglamentariamente se desarrollará el régimen jurídico de las licencias y permisos, determinando la autoridad a quien corresponde otorgarlos y su duración, y cuanto no se halle establecido en la presente Ley" no permite, al menos en una interpretación gramatical de dicho precepto, entender que esa potestad reglamentaria se extiende a la creación de permisos o licencias no previstos en la Ley. Cuando en el ultimo inciso del precepto se expresa "... y cuanto no se halla establecido en la presente ley", el legislador se está refiriendo a cualesquiera cuestiones accesorias relativas a los permisos o licencias, como accesorias son las relativas a la determinación de la autoridad a quien corresponde concederlos y su duración, explícitamente recogidas en el precepto. Y cuando al inicio de la norma expresa que "Reglamentariamente se desarrollará el régimen jurídico de las licencias y permisos..." es claro que se refiere a las licencias y permisos legalmente reconocidos.

La expuesta conclusión se refuerza en una interpretación sistemática o en conexión del precepto legal citado con el artículo 110 de la también Ley Orgánica del Poder Judicial, en el que claramente se distingue, conforme ya precisamos en la ya citada sentencia del Pleno de esta Sala de 28 de octubre de 2011, dictada en el recurso 42/2011, una potestad reglamentaria referida a supuestos y actuaciones situadas dentro del ámbito institucional del Poder Judicial, cual es la contemplada en su apartado 1, al decir que "El Consejo General del Poder Judicial podrá dictar reglamentos sobre su personal, organización y funcionamiento en el marco de la legislación de la función pública", y aquella otra que se extiende fuera de ese ámbito institucional y que se observa en su apartado 2 con expresa subordinación a la Ley, al prever que "El Consejo General del Poder Judicial, en el ámbito de su competencia y con subordinación a las leyes, podrá dictar reglamentos de desarrollo de esta ley para establecer regulaciones de carácter secundario y auxiliar".

Estos últimos, conforme precisa el primer inciso del párrafo segundo del citado apartado 2 del artículo 110, "... podrán regular condiciones accesorias para el ejercicio de los derechos y deberes que conforman el estatuto judicial sin innovar aquellos ni alterar éste en su conjunto".

Pues bien, incluido el régimen de permisos y licencias de los Jueces y Magistrados dentro de la esfera de su estatuto jurídico que el artículo 122.1 de la Constitución reserva a la Ley Orgánica del Poder Judicial, mal puede aceptarse la regulación que ofrece el precepto reglamentario impugnado que examinamos, con independencia, conforme ya adelantamos, de la opinión que pudiera merecernos la finalidad perseguida con la creación "ex novo" de la licencia parcial de enfermedad.

La aplicación al caso de la doctrina jurisprudencial emanada de las sentencias citadas en el fundamento de derecho segundo de ésta, conducen necesariamente a la estimación de la impugnación, sin que deba constituir obstáculo a la conclusión expuesta el que el artículo 252 del anterior Reglamento 1/1995, de 7 de junio, de la Carrera Judicial, incluyera en su apartado 4 un nuevo tipo de licencia, con base en circunstancias personales o familiares que puedan afectar gravemente a la situación personal del Juez o Magistrado, y ello no fuera en su día recurrido, pues obviamente no existe vinculación alguna con el posicionamiento que la Administración recurrente adoptó en el precedente.

OCTAVO.- Con el epígrafe "Procedimiento de jubilación forzosa y voluntaria de los jueces y Magistrados", sostiene la Administración recurrente la anulación en primer lugar de los artículos 248.2, 179.1, 182.2, 185 y 186.3 del Reglamento impugnado, que literalmente dicen así:

Artículo 248. 2: "En lo no previsto por las normas anteriores regirá lo establecido en el Texto Refundido de la Ley de Clases Pasivas del Estado aprobado por Real Decreto Legislativo 670/1987, de 30 de abril".

Artículo 179.1: "De conformidad con el artículo 354 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, a los miembros de la Carrera Judicial en situación de servicios especiales se les computará el tiempo que permanezcan en tal situación a efectos de ascensos, antigüedad y derechos pasivos. Asimismo, tendrán derecho a la reserva de plaza que ocupasen al pasar a esa situación o la que pudieren obtener durante su permanencia en la misma. En todos los casos percibirán las retribuciones del puesto o cargo efectivo que desempeñen y no las que les correspondan como miembros de la Carrera Judicial, sin perjuicio del derecho a la remuneración por la antigüedad en la Carrera Judicial que les corresponda".

Artículo 182.2: "El período de permanencia en la situación de excedencia para el cuidado de hijos, menores acogidos o para el cuidado del cónyuge, pareja de hecho o de un familiar será computable a efectos de trienios y derechos pasivos. También será computable como tiempo de servicio para el cálculo de los días de vacaciones anuales a que se refiere el segundo párrafo del artículo 371.1 de la Ley Orgánica del Poder judicial. Durante la permanencia en esta situación podrán participar en cursos de formación".

Artículo 185: "Salvo lo dispuesto en los artículos 358.2 y 360 bis de la Ley Orgánica del Poder Judicial y preceptos concordantes de este Reglamento respecto de la excedencia voluntaria para el cuidado de hijos, de menores en acogimiento, cónyuges, parejas de hecho y de familiares, así como para la excedencia por razón de violencia sobre la mujer, la situación de excedencia voluntaria no producirá reserva de plaza, no dará lugar al devengo de retribuciones ni el tiempo de permanencia en tal situación será computable a efectos de ascensos, antigüedad o derechos pasivos".

Artículo 186.3: "Durante los seis primeros meses tendrán derecho a reserva del puesto de trabajo que previamente desempeñaran, siendo computable ese período a efectos de ascensos, trienios y derechos pasivos. Dicho período también será conmensurable como tiempo de servicio para el cálculo de los días de vacaciones anuales a que se refiere el segundo párrafo del artículo 371.1 de la Ley Orgánica del Poder judicial. Este periodo podrá prorrogarse por periodos de tres meses, hasta un máximo de dieciocho, con mantenimiento de los mismos derechos, cuando de las actuaciones realizadas para la tutela judicial resultase que la efectividad del derecho de la víctima así lo exige".

Argumenta la Administración recurrente que la remisión que el artículo 248.2 hace al Texto Refundido de la Ley de Clases Pasivas del Estado solo es válida respecto del personal incluido en el ámbito de cobertura personal del Régimen de Clases Pasivas a 31 de diciembre de 2011, no así respecto a quienes hayan ingresado o ingresen a partir de 1 de enero de 2011, ya que este personal está incluido en el Régimen General de la Seguridad Social a efectos de las pensiones de jubilación, incapacidad permanente y las derivadas del fallecimiento del causante (viudedad, orfandad y a favor de familiares). Y que por la misma razón tampoco son correctas las referencias que se contienen en los artículos 179.1, 182.2, 185 y 186.3 a los derechos pasivos, pues con arreglo a lo dispuesto en el artículo 20 Uno del Real Decreto Ley 13/2010, y en consonancia con las previsiones de la Ley 7/2007, de 12 de marzo, por la que se aprueba el Estatuto Básico del Empleado Público, la referencia debe hacerse al régimen de Seguridad Social que le sea aplicable al funcionariado.

El Abogado del Estado que actúa en defensa del Consejo General del Poder Judicial nada opone a las consideraciones que preceden, si bien entiende innecesaria la declaración de nulidad de los artículos 179.1, 182.2, 185 y 186.3 del Reglamento impugnado, habida cuenta que los artículos 353, 358.1 y 2 y 360 bis de la Ley Orgánica del Poder Judicial siguen haciendo referencia a los derechos pasivos y tal expresión no condiciona el régimen jurídico aplicable.

El Ministerio Fiscal entiende que lo que se objeta por la recurrente más que un vicio de ilegalidad es una insuficiencia de regulación en este extremo concreto, consistente en una omisión por los preceptos impugnados de la nueva regulación de la Seguridad Social. Por ello propugna la desestimación del motivo.

El Letrado de la Administración de la Seguridad Social coincide con la parte recurrente en que lo dispuesto en las indicadas normas sólo puede tener virtualidad respecto de los miembros de la carrera judicial incluidos en el ámbito de clases pasivas; de modo que el artículo 248.2 del Reglamento debería consignar que para los miembros de la carrera judicial ingresados con posterioridad al 1 de enero de 2011 les será aplicable la Ley General de la Seguridad Social.

Y Jueces para la Democracia se adhiere a las alegaciones del Consejo General del Poder Judicial y del Ministerio Fiscal en el entendimiento de que si bien se ha incurrido en un error al elaborar la normativa impugnada, ello no determina la nulidad de tales normas, lo que podría provocar un vacío reglamentario indeseado. Añade que la insuficiencia que se observa en los preceptos impugnados también se detecta en los artículos 353, 358.1 y 2 y 360 bis 2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Incluidos los funcionarios de carrera de la Administración de Justicia en el ámbito del Texto Refundido de la Ley de Clases Pasivas del Estado, aprobado por Real Decreto Legislativo 670/1987, de 30 de abril, conforme así resulta del artículo 2.c ) de dicho Texto, y previniéndose en el artículo 20, apartado Uno, subapartado 1, del Real Decreto-Ley 13/2010, de 3 de diciembre, que "Con efectos de 1 de enero de 2011 y vigencia indefinida, el personal que se relaciona en el artículo 2.1 del Texto Refundido de la Ley de Clases Pasivas del Estado, aprobado por Real Decreto Legislativo 670/1987, de 30 de abril, excepción hecha del comprendido en la letra i), estará obligatoriamente incluido, a los exclusivos efectos de lo dispuesto en dicha norma y en sus disposiciones de desarrollo, en el Régimen General de la Seguridad Social siempre que el acceso a la condición de que se trate se produzca a partir de aquélla fecha", es claro que, sin perjuicio del respeto por las especificidades que de cada colectivo se contemplan en el apartado 2 del indicado artículo 20, los funcionarios de carrera de la Administración de Justicia, entre los que se encuentran los pertenecientes a la Carrera Judicial que ingresaron con posterioridad al 1 de enero de 2011, están incluidos en el Régimen General de la Seguridad Social.

Con absoluta nitidez lo expresa en su preámbulo el Real Decreto Legislativo 13/2010, al decir que "Los funcionarios públicos españoles, dependiendo de la particular Administración Pública a la que se vinculan con ocasión de su ingreso al servicio del Estado, quedan encuadrados, a efectos de protección social, bien en el Régimen Especial de Seguridad Social de los Funcionarios Públicos (con su doble mecanismo de cobertura, el Régimen de Clases Pasivas y el Régimen del Mutalismo Administrativo), bien en el Régimen General de la Seguridad Social".

Siendo ello así, ha de admitirse que no le falta razón al Abogado del Estado recurrente cuando aduce que la remisión del artículo 248.2 a la Ley de Clases Pasivas del Estado solo es válida para quienes están incluidos en el ámbito de cobertura personal, esto es, en el Régimen Especial de Seguridad Social de los Funcionarios Públicos, pero no con respecto a aquéllos que al haber ingresado o ingresen en la Carrera Judicial con posterioridad al 31 de diciembre de 2011, están incluidos en el Régimen General de la Seguridad Social, y cuando califica de improcedente que los artículos 179.1, 182.2, 185 y 186.3 hagan referencia a los derechos pasivos.

Indicar que tanto el Abogado del Estado que actúa en defensa del Consejo General del Poder Judicial, como el Ministerio Fiscal y Jueces para la Democracia comparten el razonar de la Administración recurrente aunque aboguen por la desestimación.

Si bien la remisión que el artículo 248.2 del Reglamento impugnado hace al Texto Refundido de la Ley de Clases Pasivas del Estado y la mención que los artículos 179.1 y 182.2, 185 y 186.3 realizan a los derechos pasivos pueden ser objeto de crítica por no ser ejemplo de una cuidada técnica reglamentaria, debe reconocerse que sus textos, al incurrir en una mera omisión que no puede llegar a condicionar el régimen jurídico aplicable a aquellos Jueces que ingresaron con posterioridad al 31 de diciembre de 2011, no requieren la declaración de nulidad.

Realmente los preceptos impugnados no entran en colisión con el régimen establecido. Su redacción supone una mera omisión reglamentaria cuya declaración de ilegalidad solo puede afirmarse, como expresa la ya citada sentencia del Pleno de esta Sala de 3 de mayo de 2013 (recurso de casación 168/2011 ), "... cuando el silencio del Reglamento determine la creación implícita de una situación jurídica contraria a la Constitución o al ordenamiento jurídico", o como dice la también ya citada sentencia de 7 de febrero de 2000 (recurso de casación 606/1998 ), "... cuando la omisión o el silencio comporte necesariamente la conculcación del régimen dispuesto en normas de superior rango".

NOVENO.- También bajo el epígrafe "Procedimiento de Jubilación Voluntaria y Forzosa" sostiene la Administración recurrente la nulidad de los artículos 254.2 y 255.2 del Reglamento.

Dicen así los artículos de mención:

Artículo 254: "1. Cumplido el trámite anterior, la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial elaborará la propuesta de resolución y la pondrá de manifiesto al magistrado, por cualquier medio que permita tener constancia de su recepción, para que, en un plazo máximo de quince días a contar desde el día siguiente a su recepción, alegue cuanto estime pertinente y presente los documentos y justificaciones que considere oportunos.

2. La propuesta de resolución comprenderá, al menos, la identificación del magistrado jubilado, el carácter de la jubilación, el importe de la pensión, en su caso, y la fecha de la jubilación".

Artículo 255: "1. A la vista de las alegaciones del magistrado y examinada, en su caso, la documentación aportada por el mismo, la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial dictará resolución de jubilación, con antelación suficiente a la fecha del cumplimiento de la edad de jubilación forzosa. Dicha resolución pondrá fin al procedimiento. No obstante, la eficacia de la jubilación quedará demorada hasta la fecha de cumplimiento de la edad de jubilación forzosa por el magistrado.

2. La resolución por la que se declare la jubilación forzosa por edad, deberá contener, al menos, la identificación del magistrado, el carácter de jubilación, el importe de la pensión, en su caso, y la fecha de la jubilación".

Argumenta la recurrente la improcedencia de que en los preceptos reglamentarios se prevea como contenido de la propuesta de resolución de jubilación y de la propia resolución "el importe de la pensión", cuando el reconocimiento de la pensión (en el que se determina el importe, los efectos económicos y el régimen de incompatibilidades), así como el pago de la misma, es competencia de la Dirección General de Costes de Personal y Pensiones Públicas ( artículos 11.1 y 12.1 del Texto Refundido de la Ley de Clases Pasivas del Estado, aprobado por Real Decreto Legislativo 670/1987, de 30 de abril) y, en el caso del personal de nuevo ingreso en la Administración de Justicia a partir de 1 de enero de 2011, del Instituto Nacional de la Seguridad Social ( artículo 160 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, en relación con el artículo 20. Uno.1 del Real Decreto-Ley 13/2010 ).

El Abogado del Estado que actúa en defensa del Consejo General del Poder Judicial razona que los preceptos impugnados no imponen la obligación de fijar el importe de la jubilación de manera taxativa y que la regulación que ofrecen no significa que el Consejo General del Poder Judicial se arrogue la facultad de establecer dicho importe, que corresponderá a los organismos encargados.

El Ministerio Público entiende que los apartados cuestionados no establecen que en la propuesta o en la resolución de jubilación se fije la cuantía de la pensión, sino que lo que previene es que simplemente recojan el importe de la misma, cuya determinación ha de llevarse a cabo por los organismos competentes.

El Letrado de la Administración de la Seguridad Social comparte con la parte recurrente la apreciación de que se establece una extralimitación competencial en los artículos 254.2 y 255.2 del Reglamento impugnado, dado que la determinación del importe de la pensión de jubilación, los efectos económicos o el régimen de incompatibilidades corresponde a los organismos reseñados.

Jueces para la Democracia no aprecia vicio invalidante en la redacción de uno y otro precepto, habida cuenta que la expresión "en su caso" que se contiene en ambos alude al carácter contingente y no obligatorio de la reseña del importe de la pensión, sin que ello suponga atribución de facultad alguna por parte del Consejo General del Poder Judicial en su determinación.

En efecto, el artículo 11.1 del Real Decreto Legislativo 670/2987, de 30 de abril, bajo la rúbrica "Competencia para el reconocimiento de derechos pasivos y las concesiones de prestaciones de Clases Pasivas del Estado", prevé que "El reconocimiento de derechos pasivos y la concesión de las prestaciones de Clases Pasivas causadas en su favor o en el de sus familiares por el personal a que se refiere el número 1 del artículo 3.° de este texto corresponde a la Dirección General de Costes de Personal y Pensiones Públicas del Ministerio de Economía y Hacienda, excepción hecha del personal militar que se menciona en el siguiente número". Y, en efecto, el artículo 12.1, bajo el epígrafe "Competencia para el pago de las prestaciones de Clases Pasivas", prevé que "La Dirección General de Costes de Personal y Pensiones Públicas del Ministerio de Economía y Hacienda es el órgano competente para la realización de las funciones inherentes al reconocimiento de las obligaciones y propuesta de los pagos de todas la prestaciones de Clases Pasivas, sin perjuicio de que dichas competencias puedan ser delegadas, por razones organizativas, en las Delegaciones de Economía y Hacienda".

Por su parte el artículo 160 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, al prever que "La prestación económica por causa de jubilación, en su modalidad contributiva, será única para cada beneficiario y consistirá en una pensión vitalicia que le será reconocida, en las condiciones, cuantía y forma que reglamentariamente se determinen, cuando, alcanzada la edad establecida, cese o haya cesado en el trabajo por cuenta ajena", aunque no atribuye expresamente órgano alguno para la cuantificación del importe de la prestación económica por causa de jubilación, debe entenderse, en conexión con los artículos siguientes y con el artículo 20. Uno. 1 del Real Decreto Ley 13/2010, que corresponde al Instituto Nacional de la Seguridad Social. Lo corrobora el artículo 1 del Real Decreto 2583/1996, de 13 de diciembre, de estructura orgánica y funciones del Instituto Nacional de la Seguridad Social, de modificación parcial de la Tesorería General de la Seguridad Social, al atribuir específicamente al Instituto de mención "El reconocimiento y control del derecho a las prestaciones económicas del Sistema de la Seguridad Social y en su modalidad contributiva...".

Pero aún siendo ello así el motivo impugnatorio debe desestimarse.

Contrariamente a lo que sostiene la Administración recurrente, ni las previsiones reglamentarias impugnadas imponen la preceptiva inclusión del importe de la pensión en la propuesta de resolución y en la resolución de la Comisión Permanente del Consejo, previéndolo como una mera posibilidad, como se infiere de la expresión "en su caso", ni realmente atribuyen facultad alguna a dicho órgano del Consejo para fijar el importe de la pensión de manera definitiva; lejos de ello, la inclusión del importe de la pensión tiene una finalidad informativa.

DECIMO.- La estimación parcial de recurso interpuesto exime de un especial pronunciamiento sobre la imposición de las costas.

FALLAMOS

PRIMERO.- Estimar parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto por la ADMINISTRACION GENERAL DEL ESTADO, contra el Acuerdo del Pleno del Consejo General del Poder Judicial, de 28 de abril de 2011, por el que se aprueba el Reglamento 2/2011, de la Carrera Judicial.

SEGUNDO.- Anular, por disconformes a derecho, los artículos 228 y 230.2 del Reglamento 2/2011, de la Carrera Judicial, así como su disposición transitoria sexta.

TERCERO.- Sin imposición de costas.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Jose Manuel Sieira Miguez D. Mariano de Oro-Pulido y Lopez D. Ricardo Enriquez Sancho D. Jorge Rodriguez-Zapata Perez D. Pedro Jose Yague Gil D. Rafael Fernandez Montalvo D. Manuel Vicente Garzon Herrero D. Segundo Menendez Perez D. Manuel Campos Sanchez-Bordona D. Nicolas Maurandi Guillen D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva D. Eduardo Espin Templado D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat D. Rafael Fernandez Valverde D.ª. Celsa Pico Lorenzo D. Octavio Juan Herrero Pina D. Emilio Frias Ponce D. Jose Diaz Delgado D. Eduardo Calvo Rojas D. Luis Maria Diez-Picazo Gimenez D. Joaquin Huelin Martinez de Velasco D.ª. Maria del Pilar Teso Gamella D. Juan Carlos Trillo Alonso D. Jose Antonio Montero Fernandez D.ª. Maria Isabel Perello Domenech D. Carlos Lesmes Serrano D. Jose Maria del Riego Valledor D. Wenceslao Francisco Olea Godoy D. Antonio Jesus Fonseca-Herrero Raimundo D. Diego Cordoba Castroverde D. Jose Juan Suay Rincon D. Oscar Gonzalez Gonzalez D. Ramon Trillo Torres D. Vicente Conde Martin de Hijas D. Manuel Martin Timon D. Jesus Ernesto Peces Morate D. Juan Gonzalo Martinez Mico

VOTO PARTICULAR

VOTO PARTICULAR QUE FORMULA EL MAGISTRADO EXCMO. SR. D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat, AL QUE SE ADHIREN LOS MAGISTRADOS EXMOS. SRES. D. Manuel Campos Sanchez-Bordona, D.ª. Celsa Pico Lorenzo, D.ª Maria Isabel Perello Domenech y D. Jose Maria del Riego Valledor, al amparo del artículo 260 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, a la sentencia dictada por el Pleno de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 10 de julio de 2013, en el recurso contencioso-administrativo número 358/2011, interpuesto por la representación procesal de la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO contra el Acuerdo de 28 de abril de 2011, del Pleno del Consejo General del Poder Judicial, por el que se aprueba el Reglamento 2/2011 de la Carrera Judicial.

Debo mostrar respetuosamente mi discrepancia con el pronunciamiento del Pleno de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, que, en la expresión de su voto mayoritario, declara la nulidad del artículo 228.2 del Reglamento 2/2011, de la Carrera Judicial, aprobado por Acuerdo del Consejo General del Poder Judicial de 28 de abril de 2011, que regula la licencia parcial por enfermedad, que sustento en los siguientes fundamentos jurídicos.

Primero. - La Constitución Española de 1978, en su artículo 122.2 define al Consejo General del Poder Judicial como órgano de gobierno del poder judicial. El designio del poder constituyente al instituir el Consejo General del Poder Judicial era configurar un órgano de relevancia constitucional, autónomo y separado de los demás poderes estatales constituidos, al servicio de la jurisdicción, con la finalidad de que asuma determinadas funciones y competencias en materia de nombramientos, ascensos, inspección y régimen disciplinario de Jueces y Magistrados, cuya transferencia al Gobierno podría enturbiar o comprometer la imagen de la independencia judicial.

Aunque el artículo 122 de la Constitución no prevee la atribución al Consejo General del Poder Judicial de la potestad reglamentaria, ello no es obstáculo para que el legislador orgánico confiera al órgano de gobierno del poder judicial funciones ordinamentales relativas a la organización de Juzgados y Tribunales y al desarrollo del estatuto jurídico de Jueces y Magistrados, que se revelen necesarias y adecuadas para el cumplimiento de las funciones constitucionalmente asignadas, y de aquellas otras de carácter complementario o conexo, que, aunque no estén específicamente mencionados en el texto constitucional, por su naturaleza, no deban atribuirse al Gobierno.

Así se desprende de la doctrina del Tribunal Constitucional, expuesta en la sentencia 108/1986, de 29 de junio, que advierte que la reserva de Ley Orgánica respecto del estatuto jurídico de Jueces y Magistrados, a que alude el artículo 122.1 de la Constitución, no excluye la posibilidad de desarrollo reglamentario, aunque el ejercicio de dicha potestad está condicionado a no afectar a la independencia de los servidores públicos, Jueces y Magistrados, integrantes del poder judicial, en cuanto que, como titulares de la potestad jurisdiccional, no pueden, en principio, estar sometidos a normas de rango inferior a la Ley, y, muy especialmente, a los reglamentos que pueda dictar el Gobierno.

““ Lo expuesto hasta ahora no agota, sin embargo, la cuestión planteada, porque, al margen de que el art. 97 de la Constitución no imponga a la potestad reglamentaria del Gobierno los límites que pretenden los recurrentes y de que no puede atribuirse al Consejo el poder implícito de dictar reglamentos aplicables fuera de su ámbito, debe examinarse siexisten otras razones para restringir y, en caso afirmativo, en qué medida, la potestad reglamentaria en lo que afecta a la situación, derechos y deberes de los jueces y magistrados. La cuestión surge porque aun siendo cierto que este Tribunal ha declarado que la reserva de Ley Orgánica no excluye la posibilidad de desarrollos reglamentarios - STC núm. 77/1985, de 27 de junio ( RTC 1985\77)-, en el caso de la reserva específica del estatuto de los jueces y magistrados previsto en el artículo 122.1 de la Constitución se da una característica peculiar, cual es la independencia que a los jueces y magistrados, como integrantes del poder judicial, es decir, como titulares de la potestad jurisdiccional, les reconoce la misma Constitución. Esa independencia supone que los jueces no pueden estar sometidos, en principio, a normas de rango inferior a la ley y, muy especialmente, a los reglamentos que pueda dictar el Gobierno ( art. 117.1 de la Constitución ). Y ello no sólo en el ejercicio de la potestad jurisdiccional, sino también en su propio status, pues lo contrario supondría la posibilidad de influir en su situación personal con los riesgos que ello acarrea respecto a la misma función jurisdiccional. Ya, en ese sentido, la vieja Ley Provisional de Organización del Poder Judicial de 1870 (NDL 6437), disponía, en su art. 6, que las ““disposiciones reglamentarias que el Poder Ejecutivo adopte, en uso de sus atribuciones, nunca alcanzarán a derogar ni a modificar la organización de los Juzgados y Tribunales, ni las condiciones que para el ingreso y ascenso en la carrera judicial señalen las leyes”“. Ese principio ha de considerarse reforzado por nuestra vigente Constitución. El statusde los jueces y magistrados, es decir, el conjunto de derechos y deberes de los que son titulares como tales jueces y magistrados, ha de venir determinado por ley y más precisamente por Ley Orgánica ( art. 122.1 de la Constitución ). Ello no supone necesariamente que no quepa en términos absolutos ningún tipo de regulación infralegal que afecte a ese status. Exigencias de carácter práctico pueden imponer que regulaciones de carácter secundario y auxiliar pueden ser dispuestas por vía reglamentaria. Pero en el bien entendido que tal tipo de disposiciones no pueden incidir en el conjunto de derechos y deberes que configuran el estatuto de los jueces y sí sólo regular, como se ha dicho, condiciones accesorias para su ejercicio. El tipo de reglamento que contenga esas condiciones podrá entrar en el ámbito de aquéllos cuya aprobación es facultad del Consejo según el citado artículo 110 de la L. O. P. J., que debe ser interpretado en forma amplia, por constituir una garantía de las funciones que la misma Ley asigna al Consejo para protección de la independencia judicial. También es posible, en ciertos casos, que la potestad reglamentaria corresponda al Gobierno, aunque siempre dentro de los límites indicados. No es posible ni necesario señalar ““a priori”“ en qué casos corresponderá al Consejo o al Gobierno esa potestad. Basta recordar que en caso de uso indebido de la misma existen cauces legales para resolver las discrepancias que surjan.”“

Segundo.- La Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, en el artículo 110, en su redacción originaria, atribuye al Consejo General del Poder Judicial la facultad de dictar reglamentos exclusivamente sobre su personal, organización y funcionamiento, sin extender el poder normativo a la regulación de desarrollo del estatuto jurídico de Jueces y Magistrados.

““ Artículo 110. [Régimen interno del Consejo General del Poder Judicial]

El Consejo General del Poder Judicial podrá dictar reglamentos sobre su personal, organización y funcionamiento en el marco de la legislación sobre la Función Pública. Estos reglamentos, que deberán ser aprobados por el Pleno del Consejo General por mayoría de tres quintos de sus miembros, se publicarán en el ““Boletín Oficial del Estado”“, autorizados por el Presidente.” “

Tras la reforma del artículo 110 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por la Ley Orgánica 16/1994, de 8 de noviembre, la potestad reglamentaria del Consejo General del Poder Judicial se extiende a poder adoptar reglamentos en materias relativas al desarrollo del estatuto jurídico de los miembros del poder judicial y, específicamente, al desarrollo del régimen de licencias y permisos de Jueces y Magistrados. Los poderes normativos del Consejo General del Poder Judicial se circunscriben, con carácter general, a regular las condiciones accesorias para el ejercicio de los derechos y deberes que conforman el estatuto judicial, sin poder innovar ni alterar éste en su conjunto.

Tercero.- La regulación del régimen de las licencias y permisos de los Jueces y Magistrados se contiene en el Capítulo VIII, del Título I, del Libro IV de la Ley Orgánica del Poder Judicial 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial. El artículo 377 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en su redacción anterior a la Ley Orgánica 4/2013, de 28 de junio, establece que "reglamentariamente se desarrollará el régimen jurídico de las licencias y permisos, determinando la autoridad a quien corresponde otorgarlos y su duración, y cuando no se halle establecido en la presente Ley".

De la regulación del régimen de licencias y permisos establecido en la Ley Orgánica del Poder Judicial se desprende que el legislador orgánico se ha limitado a reglamentar los elementos esenciales que configuran su régimen jurídico, sin vocación de agotar el contenido normativo de la materia, en la medida en que apela expresamente al Consejo General del Poder Judicial a desarrollar reglamentariamente sus previsiones.

Cuarto. - Conforme a los parámetros normativos y jurisprudenciales expuestos, considero que la regulación de la licencia parcial de enfermedad contemplada en el artículo 228.2 del Reglamento de la Carrera Judicial no desborda el ámbito de la potestad reglamentaria conferida al Consejo General del Poder Judicial, conforme a lo dispuesto en los artículos 110.2.g ) y 377 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en cuanto que a mi juicio, el Consejo General del Poder Judicial no se ha extralimitado al gozar de habilitación expresa para la reglamentación de la ordenación del tiempo de desempeño de las funciones judiciales y para desarrollar el régimen jurídico de licencias y permisos, que le autoriza a contemplar aquellas modalidades de la licencia por enfermedad que sin desnaturalizar su propio carácter, traten de adaptar su extensión a las específicas condiciones de la actividad profesional que desempeñan Jueces y Magistrados.

En este sentido, estimo que el pronunciamiento del Pleno de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, del que discrepo, se fundamenta en una interpretación restrictiva y formalista de los artículos 374 y 377 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que no se cohonesta con la interpretación del Tribunal Constitucional sobre los límites materiales al ejercicio de la potestad reglamentaria por el Consejo General del Poder Judicial, en la medida que sostiene que el Consejo General del Poder Judicial carece de cobertura legal para regular la licencia parcial por enfermedad, por cuanto la Ley Orgánica solo contempla una única modalidad de licencia por enfermedad que se anuda a la imposibilidad de poder asistir al despacho por causa de hallarse enfermo, que no tiene en cuenta las amplias competencias del Consejo General del Poder Judicial para regular esta materia, y el interés público que justifica la reglamentación adoptada, que pretende facultar a aquellos Jueces y Magistrados que padecen ciertas enfermedades de carácter crónico, que requieren de un tratamiento prolongado, o que se encuentren en procesos de recuperación que les impide, por consejo médico, una dedicación plena, ser beneficiarios de un régimen más flexible de dedicación a la actividad judicial, que resulte compatible con las necesidades del servicio.

Quinto. - En último término, considero que la sentencia del Pleno de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo debería contener un pronunciamiento admonitorio consistente en apelar al legislador orgánico para que regule la licencia parcial por enfermedad, en cuanto trata de preservar intereses legítimos relacionados con el regular funcionamiento de la Administración de Justicia y con la determinación de la dedicación profesional de Jueces y Magistrados en supuestos singulares de enfermedad, atendiendo a recomendaciones emanadas de los servicios médicos o de salud, que permita flexibilizar la plena dedicación de estos profesionales.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia, con su voto particular, por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Juan Carlos Trillo Alonso, estando constituida la Sección Tercra de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo en audiencia pública en el día de su fecha, lo que como Secretario de la misma certifico.

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