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  • EDICIÓN DE 30/10/2013
 
 

No es de aplicación el delito contra la salud pública el hecho de que un policía nacional utilizara a un confidente al que entregaba cantidades varias de droga para hacer detenciones

30/10/2013
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Ha lugar parcialmente al recurso interpuesto por el procesado contra la sentencia que le condenó como autor de los delitos contra la salud pública y falsificación de documento oficial. Narran los hechos probados que el acusado -miembro de la Policía Nacional- utilizaba a un confidente al que entregaba cantidades varias de droga para hacer detenciones cuando éste las vendía o colocaba en lugares convenidos.

Iustel

El TS razona que tal comportamiento no pone en peligro el bien jurídico protegido por los arts. 368 y ss. CP, ya que la droga estuvo en todo momento bajo el control, directo o indirecto, de la Policía; por lo tanto no es de aplicación el delito contra la salud pública por el que se había condenado al recurrente.

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia 451/2013, de 29 de mayo de 2013

RECURSO DE CASACIÓN Núm: 1817/2012

Ponente Excmo. Sr. PERFECTO AGUSTIN ANDRES IBAÑEZ

En la Villa de Madrid, a veintinueve de Mayo de dos mil trece.

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación interpuesto contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Tercera, de fecha 16 de julio de 2012, dictada en el rollo de procedimiento abreviado 34/2011. Han intervenido el Ministerio Fiscal y, como recurrente Pelayo, representado por el procurador Sr. García de la Cruz Romeral; y, como recurridos, Jose Enrique y el Sindicato Unificado de Policía, representados por la procuradora Sra. De la Serna Blázquez y Constantino, representado por el procurador Sr. González Sánchez. Ha sido ponente el magistrado Perfecto Andres Ibañez

I. ANTECEDENTES

1.- El Juzgado de instrucción número 4 de Cádiz instruyó procedimiento abreviado 2212/2007, por delitos de omisión del deber de perseguir delitos, contra la salud pública, contra la administración de justicia, falsedad en documento público cometido por funcionario público, delito continuado de denuncia falsa, delito de coacciones y de detención ilegal contra los acusados Pelayo y Constantino y, abierto el juicio oral, lo remitió a la Audiencia Provincial de Cádiz, cuya Sección Tercera dictó sentencia en fecha 16 de julio de 2012 con los siguientes hechos probados:

"El acusado Pelayo, Inspector del Cuerpo Nacional de Policía n.º NUM000, mayor de edad y sin antecedentes penales, desde el 1 de octubre de 2005 desempeñaba el cargo de Jefe de Grupo Operativo "Udyco II" de la Comisaría Provincial de Policía Nacional de Cádiz que tenía por objeto la investigación y descubrimiento de las actividades relacionadas con el mediano y pequeño tráfico de drogas, bajo cuyo mando prestaba sus servicios el acusado Constantino, mayor de edad y sin antecedentes penales y Policía Nacional con n.º NUM001.

El Testigo Protegido n.º NUM002, casi desde el principio de ejercer el acusado Pelayo la jefatura del grupo, trabó contacto con él con objeto en unos casos de proporcionarle información sobre personas que se dedicaban al tráfico de sustancias estupefacientes y en otras de propiciar la detención de personas para simular intervenciones policiales con éxito interviniendo en las operaciones concretas de tráfico, ya fuera vendiéndoles sustancias o comprando las sustancias en cuestión para luego vendérsela, generalmente hachís y un una ocasión cocaína. Estas actuaciones eran planeadas directamente con el acusado Pelayo quien le decía lo que tenía que comprar para después venderlo, como en el caso llamado " Sardina " o le daba el hachís para que a su vez lo vendiera como en el caso llamado " Chata " o le decía el acusado Pelayo lo que tenían que encargara a otros que le compraran como en el caso del "Hospital Puerta del Mar".

Durante todo el tiempo que duró la colaboración entre el testigo protegido n.º NUM002 y el acusado Pelayo, éste no permitió a aquél que se dedicara al tráfico de estupefacientes como forma habitual de ganarse la vida.

En el curso de dicha colaboración sucedieron además estos hechos:

Pelayo sospechaba que Severiano vendía hachís en el bar "Casa Prieto" conocido como "Los Cristales" y que podría ocultar esta sustancia en los lavabos así como el producto de la venta. Para asegurarse de que en la entrada en el bar que planeaba realizar para investigar ese hecho apareciera hachís, le dijo al testigo Protegido n.º NUM002 que colocara una cantidad de esta sustancia en los lavabos, sin que conste que el acusado Constantino tuviera conocimiento de este acuerdo, cosa que el Testigo Protegido n.º NUM002 hizo el día 10 de marzo de 2006 colocando en el baño lo que resultaron ser 17,418 gramos de hachís con un índice de THC del 10,8% (fol. 135). A Severiano, que estaba en el bar al producirse la entrada de la policía, le fueron intervenidos en su poder 0,866 gramos de hachís que eran del cigarro que estaba fumando y 26,565 gramos de hachís con un THC de 8,5% que tenía en la mano y en un bolsillo así como una navaja con restos de hachís. También se halló hachís en posesión de tres de las personas que estaban en el bar y en el suelo del establecimiento. De estas actuaciones se levantó el atestado NUM003 y Severiano fue detenido y puesto a disposición judicial incoándose las diligencias Previas n.º 115/2006 por el Juzgado de Instrucción n.º 3 de los de Cádiz siendo acordada su libertad provisional el mismo día, dictándose auto de sobreseimiento el día 9 de noviembre de 2006 por no resultar debidamente justificada la perpetración del delito que dio lugar a la formación de la causa. En el atestado que se levantó, en cuya elaboración intervinieron los dos acusados, Pelayo como instructor y Constantino como secretario, se hizo constar que "realizadas les gestiones pertinentes se tuvo conocimiento de que la persona que se encontraban vendiendo sustancias estupefacientes en dicho local, tendría parte del hachís que vendía escondido en el cuarto de baño y que lo iba retirando según iba vendiendo". En este atestado se detalló donde se habían aprehendido cada uno de los trozos de hachís, incluido el que apareció en el cuarto de baño y se mandaron analizar los distintos trozos por separado que resultaron tener índices de THC distintos.

El 11 de marzo de 2006 3l Testigo Protegido n.º NUM002 vendió por encargo del acusado Pelayo a Felicidad, conocida como " Chata ", 52,8 gramos de hachís que le había proporcionado el propio Pelayo, siendo detenida Felicidad cuando acababa de efectuar la compra. Estos hechos dieron lugar a las Diligencias Previas n.º 132/2006 del Juzgado de Instrucción n.º 3 de Cádiz que fueron archivadas sin que se condenara a Felicidad.

El día 8 de mayo de 2006 el Testigo Protegido n.º NUM002 vendió a Nicolas, conocido como " Sardina ", 989 gramos de hachís con THC del 8,2%. El Testigo Protegido n.º NUM002 había acordado con el acusado Pelayo realizar esta venta y para ello Pelayo le había proporcionado 1.500 euros para que comprara el hachís pues el Testigo Protegido n.º NUM002 no tenía el dinero aunque éste también recibió dinero por adelantado de Nicolas con este objeto. El acusado Pelayo le dijo al testigo Protegido n.º NUM002 que hiciera la venta en su casa pues sería más fácil detener a Nicolas, y justificaría el lugar elegido para la venta en que el Testigo protegido n.º NUM002 estaba enfermo, cosa que era cierta. El Testigo Protegido n.º NUM002 convino con Pelayo que le avisaría una vez que " Sardina " abandonara su casa. Así lo hizo y "El Búho" fue detenido cuando se disponía a entrar, portando los 989 gramos de hachís, en el domicilio de su hermana en el que residía en aquélla época y que estaba pocos metros del domicilio de Testigo Protegido n.º NUM002. Estos hechos dieron lugar al Procedimiento Abreviado n.º 185/2007 seguido en el Juzgado de lo Penal n.º 2 de Cádiz dictándose Sentencia el 12 de julio de 2007 por la que se condenaba a Nicolas como autor de un delito contra la salud pública que fue confirmada por la Audiencia Provincial en sentencia de 19 de febrero de 2009.

En julio de 2006 el acusado Pelayo le dijo al Testigo Protegido n.º NUM002 que se encontraba internado en el hospital Puerta del Mar, que necesitaba "carne fresca" en clara alusión a que necesitaba hacer alguna intervención policial. Con ese encargo el Testigo Protegido n.º NUM002 a su vez encargó a Felix que le trajera unas papelinas de cocaína, dándole el dinero preciso para ello. En cumplimiento de este encargo Felix adquirió las papelinas de cocaína y cuando se disponía a entregárselas en el hospital al Testigo Protegido n.º NUM002 éste avisó al acusado Pelayo quien se personó allí rápidamente en compañía de la agente de la Policía Nacional n.º NUM004 y procedieron a la detención de Felix en la entrada del mismo junto a los ascensores cuando se disponía a subir a la planta donde se encontraba internado el Testigo Protegido n.º NUM002 para entregarle la cocaína. Felix portaba en el momento de su detención ocho papelinas de cocaína que había adquirido por encargo de Testigo Protegido n.º NUM002. Estos hechos dieron lugar a la incoación de las Diligencias Previas n.º 1655/2006 seguidas en el Juzgado de Instrucción n.º 4 de Cádiz que fueron sobreseídas.

El 14 de octubre de 2005 el acusado Pelayo redactó el oficio policial n.º NUM005 y lo remitió al Juzgado de Guardia haciendo constar que un sujeto no identificado había arrojado dos tabletas de lo que tras su pertinente análisis resultaron ser hachís con un peso de 392 gramos y un THC del 8,9%. Estos hechos dieron lugar a la incoación de las Diligencias Previas n.º 1982/2005 del Juzgado de Instrucción n.º 1 de Cádiz que fueron sobreseídas mediante Auto de 17 de octubre de 2005 sin que haya resultado probado que estas dos tabletas se las hubiera comprado el Testigo Protegido n.º NUM002 a Jose Ramón conocido como " Limpiabotas " por encargo del acusado Pelayo y que este decidiera no denunciar los hechos para ganarse la confianza y fidelidad del Testigo Protegido n.º NUM002." [sic]

2.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Que debemos absolver y absolvemos con todos los pronunciamiento favorables al acusado Constantino del delito de falsedad en documento público u oficial por el que venía siendo acusado.

Que debemos condenar y condenamos al acusado Pelayo como autor criminalmente responsable de un delito continuado contra la salud pública, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a las penas de siete años, seis meses y un día de prisión, accesoria de inhabilitación especial para empleo o cargo público durante el tiempo de la condena y multa de 5.360 euros y como autor de un delito de falsedad en documento oficial, ya definido, a las penas de 4 años, 6 meses y un día de prisión, multa de quince meses con una cuota diaria de diez euros y la responsabilidad personal subsidiaria para el caso de insolvencia de un día de privación de libertad por cada dos cuotas multa impagadas y 4 años de inhabilitación especial con privación del cargo público que como agente de la autoridad desempeña así como la imposibilidad de conseguirlo por idéntico período así como al pago de dos octavos de las costas procesales incluidas las de la acusación particular, declarándose el resto de oficio.

Que debemos absolver y absolvemos con todos los pronunciamientos favorables al acusado Pelayo de los delitos de denuncia falsa, omisión del deber de perseguir delitos, contra la administración de justicia, coacciones y detención ilegal por los que también venía siendo acusado." [sic]

3.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el condenado Pelayo que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4.- La representación del recurrente basa su recurso de casación en los siguientes motivos:

Primero.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo de los arts. 5.4 LOPJ y 852 Lecrim, por vulneración del art. 24.1 y 2 CE en relación con el art. 118 párrafo 1.º y 2.º Lecrim, derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva sin indefensión, a la defensa y asistencia letrada, a ser informado de la acusación contra el mismo dirigida, a utilizar los medios pertinentes para su defensa y a un proceso público con todas las garantías, con aplicación del art. 11.1 LOPJ en relación con el art. 238 y ss de la misma ley.

Segundo.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo de los arts. 852 Lecrim y 5.4 LOPJ, por vulneración del art. 24.1 y 2 CE en relación con los arts. 124.1 y 125 CE, el art. 19 LOPJ y los arts. 1.1, 109, 110, 270 y ss, 280, 281 y 782.1 y 2 Lecrim, derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva sin indefensión, a la defensa y a un proceso público justo y con todas las garantías, con aplicación de los arts. 238 y ss LOPJ.

Tercero.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo de los arts. 852 Lecrim y 5.4 LOPJ, derecho fundamental a un proceso público con todas las garantías sin indefensión, recogido en el art. 24 CE, en relación con el derecho fundamental a la intimidad personal recogido en el art. 18.1 CE, con aplicación de los arts. 11.1 y 238 y ss LOPJ.

Cuarto.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo de los arts. 852 Lecrim y 5.4 LOPJ, por vulneración de los derechos fundamentales a la presunción de inocencia recogido en el art. 24.2 CE y a la interdicción de la arbitrariedad recogido en el art. 9.3 CE.

Quinto.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 Lecrim, por indebida aplicación del art. 368 inciso 1.º y 2.º Cpenal en relación con el art. 369.1.1.º del mismo texto legal, en relación también con el art. 74 Cpenal.

Sexto.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 Lecrim, por indebida aplicación del art. 390.1.4.º Cpenal, en relación con el art. 74 del mismo texto legal.

Séptimo.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.2 Lecrim, por error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

Octavo.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.5.º Lecrim, por infracción de los arts. 257 LOPJ y 154 Lecrim, y, en su caso, por infracción de los arts. 145 inciso 2.º Lecrim y 248.3 y 261 LOPJ:

5.- Instruido el Ministerio fiscal, así como la representación procesal de los recurridos Jose Enrique y Sindicato Unificado de Policía, por todos ellos se solicita la inadmisión del recurso e impugnan subsidiariamente todos los motivos. La representación procesal del recurrido Constantino se dio por instruida del recurso interpuesto. La Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

6.- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 21 de mayo de 2013.

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero. Bajo el ordinal octavo se ha denunciado quebrantamiento de forma, de los del art. 851,5.º Lecrim, por infracción de lo preceptuado en los arts. 257 LOPJ y 154 Lecrim, y, en su caso, de lo dispuesto en los arts. 145,2.º Lecrim y 248,3.º y 261 LOPJ. El argumento es que, según se expresa en la sentencia, esta no fue firmada por el magistrado que actuó como presidente de la sala en el juicio, al hallarse de baja por enfermedad; y no consta en el procedimiento que el mismo, luego de la vista, hubiese participado en la deliberación y votación de la sentencia.

En la sentencia se lee que expresa el parecer del tribunal, y que, en efecto, no aparece firmada por el magistrado al que se alude porque, en ese momento, es decir, precisamente, en el de la suscripción, aquel se hallaba de baja por enfermedad. Tal es lo que hay, de lo que resulta -y no existe razón alguna para imaginar siquiera que no sea cierto- que la resolución fue deliberada por todos los integrantes del tribunal; y que uno de ellos no pudo estampar materialmente su firma, porque, en el momento en que tendría que haberlo hecho, se hallaba enfermo.

Siendo esto lo ocurrido, y hay que insistir en que no existe razón para ponerlo en duda, no hubo que hacer a las partes ninguna particular comunicación. Por tanto, la única infracción realmente producida sería la constituida por la omisión en el cuerpo de la sentencia de la frase "votó en sala y no pudo firmar", a continuación de la firma del magistrado que hubiese votado por el impedido. Y no parece preciso extenderse en argumentos de apoyo a la simple afirmación de que tal irregularidad carece por completo de efectos que pudiera afectar al contenido de la sentencia.

Pero es que, además, como recuerda el Fiscal en su informe, la propia LOPJ, en el caso extremo de que un magistrado no pudiera ni siquiera votar por hallarse impedido, bastaría la existencia de votos bastantes para formar la mayoría requerida, sin necesidad, por tanto, de repetir el juicio (arts. 257,4.º y 258 ). No es el caso, pero vale la pena recordarlo.

En consecuencia, y por todo, el motivo tiene que rechazarse.

Segundo. Bajo el ordinal primero, invocando los arts. 852 Lecrim y 5,3 LOPJ, se ha denunciado vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión, a la asistencia letrada, a ser informado de la acusación y a utilizar los medios pertinentes, así como a un proceso público con todas las garantías.

El argumento es que la causa contra Pelayo se inició mediante denuncia que no se puso en su conocimiento y se mantuvo en trámite por un periodo de tres meses y medio en esta situación, sin que hubiera sido declarada secreta. De esta manera se practicaron múltiples diligencias del espaldas al interesado; entre otras, la declaración del denunciante y la policía escuchó a algunos otros testigos, obviamente, en ausencia de la defensa de aquel; y elaboró un informe. Además, dispuso de las grabaciones de conversaciones supuestamente realizadas por el testigo-denunciante

Al operar de este modo -se dice- habrían resultado infringidos los preceptos de los arts. 118 y 302 Lecrim, lo que tendría que producir el efecto revisto en el art. 11,1 LOPJ.

Esta objeción ya había sido planteada a la Audiencia, que la resolvió dando por bueno el modo de operar del juzgado, en cuanto únicamente dirigido a valorar la consistencia de la denuncia.

No le falta razón al recurrente, al menos en línea de principio, puesto que la denuncia tenía un contenido claro de imputación y el sentido de los preceptos que se dicen infringidos es también claro.

Ahora bien, por más que esto deba reconocerse, es asimismo cierto que la propia Ley Orgánica del Poder Judicial avala ese modo de operar en una clase de casos que, sin duda, guardan cierta relación de homología con el de esta causa. En efecto, pues el art. 410 de la misma prevé que cuando las partes en un proceso dirijan querella contra el juez o magistrado, con carácter previo a la admisión de esta, el órgano competente podrá practicar algunas diligencias para verificar la verosimilitud de la imputación.

Y verdad es que existe franca analogía entre los supuestos, ya que en el que se examina se trata de alguien que se presenta como colaborador de la policía, que atribuye conductas posiblemente delictivas a un miembro de esta, es decir, a un sujeto oficial, profesionalmente dedicado a la persecución de los delitos. Un asunto que, siendo particularmente delicado, hace razonable la actitud del instructor, dirigida a evaluar mínimamente la atendibilidad del denunciante y la fiabilidad de los datos; y no exenta de fundamento legal.

Por otra parte, es lo cierto que la denuncia del perjuicio que esto hubiera podido producir al ahora recurrente transcurre en un plano de generalidad y sin que pueda concretarse de manera efectiva en un daño concreto; dado que una vez adquirido el estatuto del imputado pudo personarse en la causa; y no es advertible que las actuaciones producidas hasta ese momento hubieran comportado la aportación de elementos incriminatorios de una entidad tal que hubiese resultado ya imposible su cuestionamiento eficaz en régimen de contradicción.

En consecuencia, el motivo no puede acogerse.

Tercero. Bajo el ordinal segundo, por el mismo cauce que en el caso anterior, se ha alegado vulneración de los derechos del acusado a la tutela judicial efectiva, a la defensa y a un proceso público con todas las garantías, pro haberse producido infracción de los arts. 101, 109, 110, 270 ss., 280, 281 y 782,1 y 2 Lecrim.

El argumento es que las acusaciones particulares carecen de legitimación para ser parte en la causa, debido a que el presupuesto que habilita para adquirir esta condición procesal es haber sido perjudicado u ofendido por el delito, circunstancia que aquí no se habría dado en el caso del testigo protegido NUM002 ( NUM002 ); y menos aún en el caso del Sindicato Unificado de Policía que tampoco tendría interés en la causa, por razón de la materia, lo que tendría que haber sido obstáculo para su admisión en la misma en el ejercicio de la acción popular.

Se señala, además, que la defensa, en el momento de producirse la primera declaración judicial del imputado, formuló protesta, al haberse permitido al segundo el ejercicio de la acción popular sin previa querella. Luego se hace ver la trascendencia práctica de la presencia de tales acusaciones en el juicio, que fueron quienes calificaron los hechos de delito contra la salud pública, por el que se ha condenado, siendo esta una imputación no sostenida por el Fiscal.

Y la conclusión es que la ausencia de acusación del Fiscal en el caso de algunos de los delitos sostenidos por las otras partes acusadoras, tendría que haber determinado el sobreseimiento con respecto a los mismos; de modo que el juicio oral tendría que haber versado únicamente sobre los delitos de omisión del deber de perseguir determinados delitos y del de falsedad en documento oficial, propugnados por el causador público.

También este asunto ha sido abordado resuelto por la sala de instancia, en sentido contrario al pretendido ahora por el recurrente. Y lo ha hecho argumentando que la decisión de tener a esas partes por personadas en la causa no fue recurrida; y que, además, habría tenido como fundamento la jurisprudencia de esta sala, que cita, y que exime de interposición de querella al acusador popular personado cuando el proceso se halle ya en trámite.

Pero sucede que, en todo caso, el llamado testigo protegido NUM002 tenía pleno derecho a estar en la causa como acusador particular, puesto que en su denuncia atribuía al ahora recurrente la conducta, reiteradamente producida, consistente en implicarlo, mediante coacción, en una diversidad de acciones delictivas; de donde se sigue que su calidad de perjudicado, al menos en principio, era del todo digna de consideración a efectos procesales. Y ocurre que esta parte formuló acusación también por los delitos contra la salud pública, que, en todo caso, por tanto habrían contado con esta cobertura formal y, así, con la iniciativa necesaria para que la sala de instancia pudiera entrar en su consideración y llegar eventualmente a la condena, sin menoscabo del principio acusatorio.

En definitiva, por todo el motivo no puede acogerse.

Cuarto. Bajo el ordinal tercero, asimismo al amparo de los arts. 852 Lecrim y 5,4 LOPJ, se ha aducido la vulneración del derecho a un proceso público con todas las garantías y sin indefensión, en este caso, en relación con el derecho a la intimidad personal, del art. 18,1 CE. El argumento es que una de las pruebas de cargo tomadas en consideración fueron las grabaciones obtenidas subrepticiamente por NUM002, de conversaciones mantenidas con Pelayo, con vulneración -se dice- del derecho fundamental aludido. Al respecto, se señala también que lo habrían sido de forma capciosa, provocando al interlocutor a entrar en determinados asuntos.

Pero esta línea argumental no puede compartirse. Primero, porque -como se lee en STS 349/13 de 19 de abril, que versa sobre un caso similar - es obvio, no se produjo ninguna afectación del derecho al secreto del art. 18,3 CE, ya que no hubo interferencia de alguna de las comunicaciones técnicamente mediadas del recurrente, por parte de un tercero ajeno a las mismas; sino el simple registro de una conversación presencial por quien, admitido por su interlocutor a participar en ella, tenía acceso legítimo a lo hablado. Algo de lo que, por eso -por estar ya en el secreto - el mismo podría hablar, difundiéndolo, con idéntica legitimidad jurídica en cualquier otro contexto.

Y -aunque no se invoca, e incluso se priva de cualquier valor inculpatorio al contenido de lo grabado- tampoco cabe entender producida la supuesta vulneración del nemo tenetur ( art. 24,2 CE ), porque este solo juega en las relaciones directas con autoridades como la judicial o la policial; donde la cautela representada por el derecho a guardar silencio busca preservar, frente a la acción de aquellas, la integridad moral de quien está siendo objeto de indagación procesal-penal. Esto como modo de garantizar los derechos que le confiere el estatuto del imputado, entre ellos, muy especialmente, el de convertirse o no, voluntariamente, en fuente de prueba, eventualmente de cargo, como implicación de su derecho más general a defenderse.

Así, lo registrado fueron manifestaciones del posteriormente acusado, en un ámbito extra-procesal, prestadas voluntariamente y sin constricción; que, finalmente, se han incorporado a la causa por uno de los participantes en ese acto de interlocución, que las había grabado reservadamente.

Se ha afirmado, en fin, que habría existido provocación capciosa por parte de NUM002, sugiriendo que habría inducido a su interlocutor a entrar en determinadas materias con el solo fin de comprometerle. Pero hay que decir que, incluso en el caso de que hubiese existido realmente esa intención, la condición profesional del ahora recurrente, dado el perfil de su denunciante, introducía una asimetría tal en la relación, que hace impensable que una manipulación de esa índole hubiese podido llevar al primero a realizar manifestaciones inveraces o que él mismo no hubiese querido hacer.

Así, por todo, el motivo tiene que rechazarse.

Quinto. Bajo el ordinal cuarto, con apoyo en los arts. 852 Lecrim y 5,4 LOPJ lo denunciado es vulneración del derecho a la presunción de inocencia por falta de sustrato probatorio para la atribución de las acciones por las que, como delictivas, ha sido condenado el recurrente.

Este cuestiona, de una parte, las grabaciones porque, dice, al margen de la ilegitimidad de su obtención y aportación, que ya se ha visto no es tal, habrían sido manipuladas por el propio NUM002. Pero lo cierto es que, no obstante, el propio Pelayo admite ser suya la voz de uno de los intervinientes; y en el propio escrito del recurrente se hace uso en diversas ocasiones de su contenido para discutir la prueba que la sala ha considerado de cargo.

En el desarrollo del motivo -a lo largo de más de 120 folios- se lleva a cabo, además, una detallada trascripción de las vicisitudes de la prueba, con la pretensión de poner de manifiesto lo que se consideran contradicciones insalvables que tendrían que haberla inhabilitado.

Pero con este modo de proceder, hay que decirlo, no se pone realmente en cuestión el razonamiento de la sala, que es objeto de impugnación. En efecto, pues, esta ha rebajado el nivel acreditativo de las grabaciones hasta darlas un valor meramente complementario. Pero, sobre todo, ha cifrado la razón determinante de su convicción en un elemento de juicio recurrente, que, como se verá, resulta muy difícil de objetar, hasta el punto de que no ha sido en modo alguno eficazmente cuestionado. Este es que la condición de confidente de la policía de NUM002 está reconocida por Pelayo y por algunos otros funcionarios, lo que supone que se da un presupuesto esencial del conocimiento de los datos de la denuncia, que es esa relación privilegiada de NUM002 con Pelayo, precisamente, sobre asuntos como los relacionados con el tráfico de sustancias estupefacientes y su persecución. Y sucede, además, que, dadas las circunstancias de los casos tomados en consideración, y la forma en que se produjo en cada uno de ellos, siempre por iniciativa de Pelayo, la intervención de los agentes, la única hipótesis que realmente explica es la acusatoria, fundada en el modo de actuar que, en cada supuesto se atribuye a aquel en connivencia con NUM002, con el único objeto de propiciar algunas detenciones. Veámoslo.

En el caso del bar Casa Prieto, conocido como "el de los cristales", la actuación policial fue muy rápida, debida a la iniciativa de Pelayo, y dio como resultado el inmediato hallazgo en el servicio del establecimiento de la cantidad de hachís, que NUM002 dijo haber puesto allí por encargo de aquel. Y así tuvo que ser, como muy razonablemente entiende la sala de instancia, porque según figura en el atestado del caso y se refleja en los hechos, la policía dice haber "t[enido] conocimiento de que la persona que se encontraba vendiendo sustancias estupefacientes en dicho local, tendría parte del hachís que vendía escondido en el cuarto de baño". Así pues, está acreditado que, formalmente, se operó con información previa, pero que esta, en realidad, no fue tal, sino que lo sucedido es, precisamente, lo relatado por NUM002, como lo demuestra también el dato de que este supiera de la cantidad incautada en esa dependencia del local, a la que se refirió expresamente en conversación con Pelayo. Y es bien sintomático, y como tal lo refleja la sala, que el índice en THC de esa porción de sustancia fuera diferente del de la incautada en poder del titular del bar, lo que, en el contexto, claramente abunda en la diversidad de la fuente de aprovisionamiento.

Es también ilustrativo lo sucedido en el caso de Felicidad, que informó de haber sido llamada con insistencia por NUM002 para que le comprase una cantidad de hachís; resultando detenida por dos agentes que se desplazaron, asimismo en el momento justo, siguiendo la precisa indicación de Pelayo, comprensiva del dato de que la misma se desplazaba en ese momento en un ciclomotor y llevaría hachís. Todo, cuando consta también que ella había acudido de ese modo, concretamente, al lugar indicado por NUM002, que la esperaba. Cierto que en el atestado se hizo constar como motivo de la detención el hecho de haber pasado un semáforo en rojo, pero es una afirmación que no desvirtúa el dato de la previa existencia de la orden de intervenir, de Pelayo, a la que acaba de hacerse referencia, obviamente ajena, en el momento de su emisión, a cualquier imprevisible posterior incidencia de tráfico; también negada por la interesada.

En tercer lugar, está la venta por NUM002 a Nicolas de 989 gramos de hachís, adquiridos por el primero -se dice en los hechos- con 1.500 euros que le habría facilitado Pelayo. También aquí, según subraya la sala de instancia, se da una plena coincidencia entre lo relatado por NUM002 y por Nicolas. Y, del mismo modo, los cinco agentes que intervinieron en la operación coincidieron en la circunstancia de haber recibido la información (uno demostró ser conocedor, incluso de que era importante la cantidad de droga a incautar) de Pelayo, con orden de situarse a la espera, justamente en la proximidad de la casa de NUM002 (que no podía desplazarse por un problema en una pierna), adonde Miraut había acudido y de la que debía salir, por indicación del propio NUM002. El tribunal se fija en el dato facilitado por Nicolas de que vio a NUM002 llamar por teléfono y mirar por el balcón a la calle, mientras estuvieron juntos, y esto abona la hipótesis de que fue con el objeto de pasar a Pelayo la información precisa para activar el dispositivo policial en los términos que constan.

Está, en fin, el caso de Felix, detenido con ocho papelinas de cocaína en la entrada del Hospital Puerta del Mar, de Cádiz, en el que se hallaba internado NUM002. De nuevo, la intervención, en este caso del propio Pelayo, se produjo cuando estaba a punto de producirse la entrega de la sustancia; y consta que este último sabía que, en efecto, la misma iba a tener lugar, puesto que requirió la colaboración de una agente para practicar la detención de un individuo que llevaba droga, del que conocía sus características físicas e incluso la indumentaria. En la sentencia se pone de relieve que Felix rectificó en el juicio su versión de la instrucción, pero también que la rectificación en el juicio, en el sentido de que lo que llevaba a NUM002 era comida, careció de justificación plausible, y de encaje con otros datos, entre ellos, el de que Felix había acudido con su auto y dejado en el a un conocido con las llaves, signo evidente de que apenas pensaba entrar y salir; y el bien expresivo de que cuando fue detenido no llevaba ningún alimento. El tribunal razona bien que solo NUM002 pudo ser la fuente de conocimiento que permitió a Pelayo actuar como consta; y que la droga incautada no era para el consumo de aquel, pues, en este caso, no habría propiciado su aprehensión.

En todos los supuestos, es cierto, el recurrente opone versiones alternativas a la de la sentencia. Pero también en todos los casos la Audiencia hace ver cómo las mismas carecen de plausibilidad, visto que no ofrecen explicación para los elementos probatorios disponibles. En efecto, pues Pelayo sabía en todos los casos, con antelación, lo que iba a ocurrir; y, asimismo, en todos los supuestos se dio la implicación de NUM002, difícilmente explicable de no ser por su complicidad con aquel. Cierto que se ha manejado insistentemente la hipótesis de la conspiración supuestamente urdida por Pelayo contra NUM002, pero esta, que implicaría la de un policía experimentado a expensas de la iniciativa, incluso en manos, de un sujeto marginal como este último, es en sí misma poco creíble. Tanto porque NUM002 habría tenido que contar con recursos, incluso económicos, cuya disponibilidad no consta en modo alguno; como porque habría requerido también de su parte una planificación en extremo minuciosa, francamente impensable.

En cambio, sucede que la hipótesis asumida por la sala se ajusta de forma incomparablemente más racional a los perfiles de ambos implicados; responde muy bien al interés de Pelayo en obtener detenciones exitosas; lo que daría razón de la planificación de las actuaciones, regularmente seguidas de éxito; sin duda por la existencia, en todos los casos, de un conocimiento previo de lo que iba a suceder, que solo pudo tener como fuente a NUM002 y responder a una iniciativa que no fue suya sino de Pelayo.

El principio de presunción de inocencia da derecho a no ser condenado sin prueba de cargo válida, que -salvo los casos excepcionales constitucionalmente admitidos- es la obtenida en el juicio, que haya sido racional y explícitamente valorada, de forma motivada, en la sentencia, y se refiera a los elementos nucleares del delito. Por otra parte, cuando se trata de la prueba habitualmente denotada como indiciara, para que resulte atendible la conclusión incriminatoria, según jurisprudencia asimismo muy conocida es preciso que los hechos indicadores o hechos-base sean varios, estén bien probatoriamente acreditados, mediante prueba de la llamada directa, y viertan sobre el hecho principal u objeto de imputación; y que la inferencia que, realizada a partir de aquéllos conduce a este último, sea racional, fundada en máximas de experiencia fiables, y cuente con motivación suficiente.

Pues bien, la conclusión es que el proceder de la sala se ha ajustado rigurosamente a este canon, porque ha mostrado, razonadamente, como la propuesta de la acusación sobre los hechos relacionados con drogas tiene respaldo en datos bien acreditados probatoriamente; y, al mismo tiempo, como la de la defensa resulta artificiosa en extremo y abiertamente incompatible con elementos de juicio de especial relevancia en el contexto.

Por todo, el motivo no puede acogerse.

Sexto. Bajo el ordinal quinto, lo aducido, por la vía del art. 849,1.º Lecrim, es infracción de ley, por indebida aplicación de los arts. 368 y 369.1,1.º en relación con el art. 74, todos del Código Penal.

El recurrente parte de la afirmación de que las inferencias de la sala a partir de los datos probatorios, que le han permitido concluir del modo que lo hace, son revisables en casación al amparo del precepto primeramente citado. Es cierto que este criterio ha prevalecido en la jurisprudencia durante un dilatado periodo de tiempo. Pero lo es también que no puede sostenerse con un mínimo de rigor argumental. En efecto, pues la derivación de conclusiones de carácter fáctico a partir de la relación entre determinados enunciados de contenido empírico, tratados según máximas de experiencia, es un modo de razonar propio de la lógica inductiva, que nada tiene que ver con el derecho.

El mismo recurrente lo pone de relieve cuando, en el desarrollo del motivo anterior, busca con insistencia desvirtuar, como carente de lógica, el modo de discurrir de la sala en el examen del cuadro probatorio; y sitúa la impugnación en el ámbito del derecho a la presunción de inocencia como regla de juicio, supuestamente infringida.

Por eso, su planteamiento, dirigido a tratar de demostrar la existencia de discontinuidades o contradicciones en el discurso de la sala relativo a los hechos, no puede tener encaje en el marco procesal de un motivo solo apto para la denuncia de eventuales defectos de subsunción de los hechos probados en alguna norma penal.

Cosa distinta debe decirse del razonamiento articulado bajo el apartado B), en el que se pretende acreditar que, por la forma de su realización, las conductas que la Audiencia considera tipificadas en los arts. 368 y 369.1,1.º Cpenal, no serían constitutivas de delito, atendiendo a que en ninguno de los casos se dio el peligro abstracto para la salud pública que tendría que haber concurrido.

La Audiencia, al resolver como lo ha hecho en estos casos, ha considerado que las acciones de NUM002 en cada supuesto pueden considerarse idóneas para promover, favorecer o facilitar el consumo de drogas; y que estas salieron del ámbito de su control, con lo que existió el riesgo de que hubieran podido ser utilizadas por terceros para la que es su destino específico.

En cuanto a lo primero, es cierto en principio, pues NUM002, en el primer caso, puso el hachís en un lugar que el mismo dejó de controlar por breve tiempo en el que la sustancia tampoco estuvo bajo el control de la policía; en otros dos, la entregó a otras personas, que la tuvieron en su poder por escasos minutos; y, en el último, propició que un tercero adquiriera y llevase consigo también algunas dosis, en este caso de cocaína.

Es cierto que, en una consideración abstracta y formal de todos los casos, existió la posibilidad teórica de que las drogas objeto de las distintas operaciones hubieran podido resultar desviadas del curso previsto para las mismas por Pelayo, responsable último de la puesta en práctica de las acciones correspondientes. Pero es cierto también que, en términos de experiencia corriente, esta posibilidad puede muy bien, incluso debe excluirse; algo que resulta abonado por la propia falta de acusación del Fiscal al respecto. También por la circunstancia de que NUM002 las había recibido con un objetivo concreto; y si el propio Pelayo, que le conocía, entendió que podía confiar en el a tales efectos es, sin duda, porque, a tenor de lo que sabía, creía fundadamente que podía hacerlo. Y, muy en particular, porque el lapso de tiempo durante el que el hachís y la cocaína de referencia estuvieron fuera del inmediato control de NUM002 y del mediato de los agentes policiales fue apenas teórico.

Por eso, de hacer uso del criterio de peligro manejado por la Audiencia, en esos mismos términos teóricos, habría que concluir como ella lo hace en la práctica totalidad de los supuestos de uso de distintas drogas como señuelo en la actuación de agentes encubiertos o durante las entregas vigiladas. Pues visto el asunto con esa perspectiva de extrema abstracción, nunca sería excluible la existencia de alguna posible desviación, por razón de alguna incidencia sobrevenida.

Pero en las cuatro ocasiones de referencia, contando con la seguridad que -cabe entender que fundadamente- inspiraba NUM002 a Pelayo en este punto; y con la rápida intervención policial prevista en todas ellas, puede muy bien afirmarse que ese riesgo podía considerarse razonablemente excluido; como, en efecto, ahora sabemos, lo estuvo de facto.

Por otra parte, es también claro que, con independencia de cual pudiera haber sido su conducta en otros supuestos, de los que aquí no se trata, ni NUM002 ni Pelayo tuvieron como propósito en ninguno de los contemplados hacer que las sustancias objeto de las diferentes acciones llegasen a consumidores que pudieran haber hecho un uso final de las mismas.

Así las cosas, por más reprobables que puedan considerarse las acciones de Pelayo y de NUM002, es lo cierto que en lo que aquí interesa no actuaron movidos por el propósito de causar daño a la salud pública; ni, en concreto, aquellas fueron realmente idóneas para ese fin antijurídico. Por eso, el motivo, bajo el prisma con el que ha sido examinado, debe estimarse.

Séptimo. Bajo el ordinal sexto, también al amparo del art. 849,1.º Lecrim, se ha alegado indebida aplicación de lo preceptuado en los arts. 390.1, 4.º y 74 Cpenal. En el desarrollo del motivo se parte, también indebidamente, dada la naturaleza del mismo, de cierto cuestionamiento de los hechos, modo de discurrir en el que no se seguirá al recurrente.

Situados en el plano que corresponde, sostiene el recurrente que, dado el tenor de los hechos, en ellos no se contiene afirmación alguna expresiva de que Pelayo hubiera faltado a la verdad. Y también que en los atestados levantados a raíz de las intervenciones de que se trata se habrían escrito actos realmente producidos. Además, se argumenta, es lo normal que en las actuaciones en las que la policía se sirve de confidentes se oculte este en los atestados; estando permitida, incluso, la simulación de operaciones de compraventa de drogas. Y, en fin, se dice que en cualquier caso, la falta de descripción en aquellos de lo que la sala considera efectivamente sucedido, no pasaría de ser una forma de auto-encubrimiento impune.

Lo primero es subrayar que no tiene razón el recurrente cuando afirma que en los hechos probados no figura la afirmación de que Pelayo faltó a la verdad en la redacción de los atestados. En efecto, pues, si, ciertamente, no se contiene en ellos ningún enunciado de ese tenor, en todos los casos se describe qué fue lo realmente sucedido, y luego se incluye una referencia lo bastante expresiva de cómo se excluyó de los mismos el antecedente determinante de las respectivas acciones de Pelayo y NUM002.

De este modo, y aunque en los atestados se reflejen actos efectivamente sucedidos: incautaciones de droga e intervención sobre algunas personas, lo cierto es que en ellos se falta radicalmente a la verdad de los hechos. Y de una manera que, por parte de Pelayo, va mucho más allá del mero ocultar la propia participación. En efecto, pues, siendo esta la que consta, lo sucedido se reelaboró en términos esenciales, desfigurando la realidad de las distintas vicisitudes; de manera que la redacción del atestado, lejos de ser un momento colateral o complementario, se constituyó en elemento central, sine qua non, de la conducta antijurídica en su conjunto, del que resulta, precisamente, la atribución a la misma del falso sentido buscado.

Por eso, dar la razón al impugnante en su planteamiento llevaría al absurdo de que cualquier falsedad, sobre todo si de las del art. 390.1, 4.º Cpenal, se resolvería en un acto de auto-encubrimiento impune, en la medida en que, obviamente, formaría parte de la misma una pretensión y un resultado de ocultación de una parte -en este caso esencial- de la conducta del responsable.

Por último, es cierto que la policía no suele facilitar, y menos en los atestados, la referencia a las fuentes, habitualmente calificadas de "confidenciales" de que se valen para obtener algunas informaciones. Pero una cosa es guardar silencio sobre algunos antecedentes (que pueden ser perfectamente legítimos) de la legítima actuación de persecución de un delito, y otra bien distinta, lo aquí sucedido: donde la acción antijurídica central fue, precisamente, la cometida por el propio agente policial, que se sirvió del atestado para, ocultando aspectos esenciales del hecho, darla un marchamo de supuesta legalidad, imprescindible para la consumación de aquella.

En consecuencia, el motivo no puede estimarse.

Octavo. Bajo el ordinal séptimo, por el cauce del art. 849,2.º Lecrim, se ha aducido error en la apreciación de la prueba resultante de documentos que evidenciarían el error del juzgador, sin estar desvirtuados por otras pruebas. Como documentos se señalan once cintas, cuyo contenido fue llevado al juicio y del que, entiende el recurrente, no podría deducirse que Pelayo hubiese ejecutado ningún hecho delictivo. Se afirma además, que, como por lo demás reconoce la propia Audiencia, las cintas fueron copiadas por NUM002 y troceadas y vueltas a copiar, por lo que pueden escucharse varias veces las mismas conversaciones.

De esta circunstancia, esto es, de la ausencia de fiabilidad de las grabaciones, a juicio del recurrente, tendría que extraerse la conclusión de que no existe prueba alguna que pueda inculpar al recurrente.

Como es bien sabido, pues existe abundante y conocida jurisprudencia de esta sala, la previsión del art. 849,2.º Lecrim tiene por objeto hacer posible la impugnación de sentencias en las que un extremo relevante del relato de hechos se halle en manifiesta contradicción con el contenido informativo de algún documento, que no hubiera sido desmentido por otro medio probatorio. Donde "documento" es, en general, una representación, normalmente gráfica, del pensamiento formada fuera de la causa y aportada a ésta a fin de acreditar algún dato relevante. Así pues, para que un motivo de esta clase pueda prosperar será necesario acreditar la existencia de una patente contradicción entre unos y otros enunciados, tan clara, que hiciera evidente la arbitrariedad de la decisión del tribunal al haberse separado sin fundamento del resultado de la prueba.

Pues bien, a tenor de este canon jurisprudencial, fiel reflejo del contenido del precepto de que se trata, es claro de que el contenido de las grabaciones no tiene el sentido exculpatorio requerido para que pudieran producir el efecto del art. 849,2.º Lecrim. Pero es que, además, siempre estarían las declaraciones del principal testigo de cargo y los otros elementos de fuente asimismo testifical tomados en consideración como de cargo por la Audiencia. O lo que es lo mismo, ni de las conversaciones (bien o mal) registradas se seguiría sin más la inocencia del acusado; ni esta prueba, supuesto que pudiera dársele el sentido que ahora se pretende, podría tener la eficacia que asimismo trata de atribuírsele, puesto que entraría en colisión con otras esenciales de cargo, ya examinadas.

Por todo, el motivo no es atendible.

III. FALLO

Estimamos el motivo quinto del recurso de casación interpuesto por la representación de Pelayo, con desestimación del resto, contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Tercera, de fecha 16 de julio de 2012 que le condenó como autor de un delito continuado contra la salud pública y un delito de falsedad en documento oficial y, en consecuencia, anulamos esta resolución.

Declaramos de oficio las costas causadas en este recurso.

Comuníquese esta sentencia con la que a continuación se dictará a la Audiencia Provincial de instancia con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Perez Andres Martinez Arrieta Perfecto Andres Ibañez Manuel Marchena Gomez Antonio del Moral Garcia

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia 451/2013,, de 29 de mayo de 2013

RECURSO DE CASACIÓN Núm: 1817/2012

Ponente Excmo. Sr. PERFECTO AGUSTIN ANDRES IBAÑEZ

En la Villa de Madrid, a veintinueve de Mayo de dos mil trece.

En el procedimiento abreviado número 2212/2007 del Juzgado de instrucción 4 de Cádiz, seguido por delitos de omisión del deber de perseguir delitos, contra la salud pública, contra la administración de justicia, falsedad en documento público cometido por funcionario público, delito continuado de denuncia falsa, delito de coacciones y de detención ilegal contra Pelayo y Constantino, la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Tercera, dictó sentencia en fecha 16 de julio de 2012 que ha sido casada y anulada por la dictada en el día de la fecha por esta sala integrada como se expresa. Ha sido ponente el magistrado Perfecto Andres Ibañez.

I. ANTECEDENTES

Se consideran como hechos probados los de la sentencia de instancia.

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

Por lo razonado en la sentencia de casación, los hechos descritos en la misma no son constitutivos del delito contra la salud pública por el que se ha producido la condena, del que, por tanto, el acusado debe ser absuelto.

III. FALLO

Absolvemos a Pelayo del delito contra la salud pública por el que fue condenado en la instancia, manteniéndose en su integridad el resto de los pronunciamientos del fallo de la sentencia parcialmente anulada en lo que no se oponga a la presente.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Perez Andres Martinez Arrieta Perfecto Andres Ibañez Manuel Marchena Gomez Antonio del Moral Garcia

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Perfecto Andres Ibañez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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